Р Е
Ш Е Н
И Е
№.............
град Шумен, 25.07.2022г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – град
Шумен, в публичното
заседание на шести юли две хиляди двадесет и втора година в състав:
Административен съдия: Христинка
Димитрова
при участието на секретаря Светла Атанасова, като разгледа докладваното от административния съдия
АД № 161 по описа за 2022 година на Административен съд – гр.Шумен и
на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145
и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка чл.27 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на Община
Смядово, БУЛСТАТ *****, гр.Смядово, пл.Княз Борис I, №2, представлявано от кмета на общината И.п., против Решение
№1002-55/05.05.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което на община
Смядово е определена финансова корекция в размер на 10 на сто върху
предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи,
които са поискани от бенефициента за възстановяване) по Договор
№10/20.12.2021г., сключен с „Офис консумативи“ ООД с ЕИК *** на стойност
4022,00 без ДДС, съответно 4826,40лв. с ДДС, в резултат на проведена обществена
поръчка с предмет „Доставка на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032-2014BG05M2OP001-C01 по ОП НОИР“, като на основание
чл.5, ал.3 от Наредбата, приета с ПМС №57 от 2017г., изменена с ПМС №202 от
2019г., максималната стойност на финансовата корекция е 482,64лева. Оспорващият сочи, че не
е налице допусната нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС)
№1303/2013, предвид липсата на допуснато нарушение на националното право и в
частност на чл.182, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки. Аргументира
становище, че изпълнението на дейността е в ограничен времеви диапазон, поради
което изборът на възложителя да отправи покана само до един икономически
оператор не представлява нарушение на правилата за конкуренция и не ограничава
необосновано конкуренцията, респективно не представлява нарушение на чл.2,
ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП. Излага подробни доводи досежно липса на нарушение на
чл.182 от ЗОП. Позовава се на съдебна практика на СЕС и ВАС. Въз основа на
изложеното в жалбата отправя искане за отмяна на оспореното решение.
В съдебното производство участва
чрез представител по пълномощие адв. Т.И., като заявява, че поддържа жалба. Възразява срещу
съставомерността на нарушението, квалифицирано от ответния орган като нередност.
По аргументите, изложени в жалбата, в съдебно заседание и в представени писмени
бележки, отправя искане за отмяна на оспорения акт. Претендира присъждане на
разноските по делото.
Ответната страна - Ръководител на
Управляващ орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“, представляван от упълномощен процесуален представител И.Й.И., „главен
експерт“, служител с юридическо образование в дирекция „Управление на риска и
контрол“, в депозирано по делото писмено становище с рег. №ДА-01-1642/04.07.2022г.
оспорва жалбата по съображения, изведени от ЗУСЕФСУ и ЗОП. Поддържа, че обжалваният
акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона форма и при
спазване на процедурата. Твърди, че констатираното нарушение на чл.2, ал.1, т.1
и 2 и ал.2 от Закона за обществените поръчки, съставлява „нередност“ по чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, като са
налице всички елементи от фактическия състав на нарушение по т.11, б. „а“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като са налице
условия, които не са дискриминационни по национален / регионален / местен
признак, но водят до ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Същото обосновава
налагането на финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на
предоставената финансова подкрепа от
ЕСИФ (сумата на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОП НОИР за
допустими за финансиране разходи) по Договор № 10/20.12.2021г. с изпълнител
„Офис консумативи“ ООД на стойност 4022,00 лева без ДДС, съответно 4826,40 лева
с ДДС (фактура №**********/22.12.2021г.). Въз основа на изложените аргументи настоява
за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Шуменският административен съд
след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за
установено от фактическа страна следното:
Между Министерство на труда и
социалната политика, чрез Главна дирекция „Европейски фондове, международни
програми и проекти“, представлявана от З.р.– зам.министър и Ръководител на УО
на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“, наричан „Управляващ
орган на водещата програма“; Изпълнителна агенция „ОП Наука и образование за
интелигентен растеж“, представлявана от изп.директор на ИА ОП НОИР и
Ръководител на УО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“, наричан „Управляващ орган“ и Община Смядово, като бенефициент, е
сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ и Оперативна програма
„Наука и образование за интелигентен растеж“, процедура чрез директно
предоставяне с интегрирано проектно предложение BG05M9OP001-2.018 „Социално-икономическа
интеграция на уязвими групи. Интегрирани мерки за подобряване достъпа до
образование“ – компонент 1 за изпълнение на проект BG05M9OP001-2.018-0032
„Община Смядово с грижа за всички“ (л.277 – 302). Съгласно чл.2.3 от договора
периодът за изпълнение на проекта е до 31.12.2020г., като всички дейности по
проекта следва да са приключили преди тази дата. Страните са сключили и
Допълнително споразумение № 01 към договора (л.312 – 315), според което срокът
за изпълнение на проекта е до 31.12.2021г.
Във връзка с изпълнението на дейностите
по проект „Община Смядово с грижа за всички“, община Смядово в качеството си на
възложител провела обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване по
Проект № BG05M9OP001-2.018-0032, финасиран с Договор №
BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“, представена с искане
за плащане №6 от 30.01.2022г. При извършена проверка на възложената обществена
поръчка е установено следното:
С Решение № F141658 от 06.08.2021г. бенефициентът община Смядово, в качеството си на възложител е открил процедура за възлагане на
обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Доставка на обзавеждане и
оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“,
финансиран с Договор
№ BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“ (уникален номер в ЦАИС ЕОП 00627-2021-0007), включваща две обособени
позиции: обособена позиция
№ 1 с предмет: „Доставка на обзавеждане по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община
Смядово с грижа за всички“, финансиран с Договор № BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01
по ОП НОИР“; обособена позиция № 2 с предмет „Доставка
на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финасиран с Договор №
BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“.
До изтичане на определения срок
за подаване на оферти в процедурата постъпила само една оферта от участника
„Транс Ко 04“ ЕООД, отнасяща се и за двете позиции.
При разглеждане и оценка на
подадената оферта, отнасяща се за обособена позиция №2 – „Доставка на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финансиран с Договор №
BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“, било констатирано, че
представената оферта е неподходяща по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП.
С Решение № D10161287 от
03.11.2021г. (влязло в сила) възложителят отстранил участника „Транс Ко 04“
ЕООД, в частта за Обособена позиция № 2 на основание чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП,
във връзка с §2, т.25 от ДР на ЗОП и на основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП
прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез публично
състезание с предмет тази обособена позиция. Възложителят посочил, че процедурата
за възлагане чрез публично състезание в частта на тази обособена позиция е прекратена,
тъй като е подадена само една оферта, която е счетена за неподходяща по смисъла
на §2, т.25 от ДР на ЗОП, поради което е отстранена на основание чл.107, т.2,
б. „а“ от ЗОП. Предвид липсата на друга подадена оферта в частта на обособена
позиция 2 и в съответствие с разпоредбата на чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП
процедурата следва да се прекрати.
С Решение по чл.22, ал.1 от ЗОП №
F176568 от 01.12.2021г. (л.85 – 88) възложителят община Смядово открил
процедура за възлагане на обществена чрез пряко договаряне по реда на чл.18,
ал.1, т.13 от ЗОП с предмет „Доставка
на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“,
финансиран с Договор
№ BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“.
Процедурата е обявена на
основание чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП. В раздел V от решението община Смядово, в
качеството си на възложител, мотивирала избора на процедурата с това, че
предходна процедура - публично състезание с предмет: „Доставка на обзавеждане и
оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“,
финансиран с Договор № BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“,
в частта, отнасяща се за обособена позиция 2 - „Доставка на оборудване по
Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финансиран с
Договор № BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“ е прекратена,
тъй като представената оферта е счетена за неподходяща. Решението за
прекратяване е влязло в сила и първоначалните условия на поръчката не са
променени. С оглед на това възложителят пристъпва към процедура на пряко
договаряне на основание чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП – процедурата за възлагане
чрез публично състезание е прекратена, тъй като няма подадени оферти или
подадените оферти са неподходящи, и първоначално обявените условия не са
съществено променени.
Откритата процедура чрез пряко
договаряне е с предмет, идентичен с този на прекратената процедура публично
състезание в частта за Обособена позиция 2.
За участие в процедурата пряко
договаряне възложителят изпратил покана на едно лице, а именно „Офис консумативи“
ООД с ЕИК ***.
В резултат на процедурата е сключен
Договор за обществената поръчка - Договор № 10/20.12.2021г. (л.136 – 144).
Процедурата пряко договаряне с
предмет „Доставка на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община
Смядово с грижа за всички“, финансиран с Договор № BG05M9OP001-2.018-0032-2014
BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“, е представена от бенефициента с искане за плащане
№ 6 от 30.01.2022г.
С писмо изх. № 1002-55/15.03.2022г.
(л.61 - 71), връчено чрез ИСУН, ръководителят на УО на ОП НОИР уведомил община
Смядово, че е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП,
представляващо „нередност“ по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11 „Използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия
за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн., ДВ, бр. 27 от 2017
г.; поел. изм. и доп., бр. 19 от 2020 г.), за която е предвидена финансова
корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор.
На бенефициента е указана
възможността за депозиране на възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Община Смядово представила до
Ръководителя на УО на ОП НОИР писмени възражения с изх.№ 04-00-54/28.03.2022г.,
с които аргументира твърдение за липса на извършени нарушения и нередност.
С оспореното в настоящото
производство Решение №1002-55/05.05.2022г., ръководителят на УО на ОП НОИР счел
за неоснователни изложените доводи за липса на нарушение, като изрично посочил,
че при отсъствие на обективни обстоятелства, налагащи преговори само с един
конкретен стопански субект, възложителят е следвало да осигури провеждане на
процедурата в условията на конкуренция чрез отправяне на покани до повече от
едно лице. Като е отправил покана единствено към „Офис консумативи“ ООД
възложителят е дал необосновано предимство на този икономически оператор, без
да има правно и фактическо основание за това си действие. Избраният изпълнител
е определен при необоснована липса на конкуренция. Поканеният единствен
участник е поставен в по-благоприятно положение в сравнение с други
икономически опрератори, притежаващи капацитета и възможността да изпълнят
поръчката. В обобщение на изложените в решението факти и аргументи,
Ръководителят на УО на ОП НОИР направил извод, че е налице нарушение на чл.2,
ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, представляващо „нередност“ по чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ и т.11 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква „а“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
поради което определил на община Смядово финансова корекция в размер на 10 на
сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по
Договор №10/20.12.2021г., сключен с „Офис консумативи“ ООД с ЕИК *** на
стойност 4022,00 без ДДС, съответно 4826,40лв. с ДДС, в резултат на проведена
обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване по Проект
BG05M9OP001-2.018-0032-2014BG05M2OP001-C01 по ОП НОИР“, като на основание чл.5,
ал.3 от Наредбата, приета с ПМС №57 от 2017г., изменена с ПМС №202 от 2019г.,
максималната стойност на финансовата корекция е 482,64лева.
Решението е съобщено на община
Смядово на 05.05.2022г., видно от приложената разпечатка от ИСУН – л.59.
С жалба, адресирана до
Административен съд - гр.Шумен, входирана в деловодството на административния
орган на 19.05.2022г., община Смядово оспорила постановеното решение, с което
се определя финансова корекция, с твърдения, че не са налице фактически и
правни основания, обосноваващи налагането ѝ.
Изложената фактическа обстановка
се установява от представените от страните и приети по делото писмени
доказателства, съдържащи се в административната преписка по издаването на
оспореното решение. Същата по същество не се оспорва от жалбоподателя. При така
установените факти от правна страна съдът съобрази следното:
Предмет на оспорване е Решение №1002-55/05.05.2022г.
за определяне на финансова корекция, издадено от Ръководителя на Управляващия
орган на ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което на
бенефициента община Смядово е определена финансова корекция в размер на 10% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от ръководителя на УО на ОП
НОИР за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ (ред. към датата на издаване на акта), по Договор
№10/20.12.2021г., сключен с „Офис консумативи“ ООД с ЕИК *** на стойност
4022,00 без ДДС, съответно 4826,40лв. с ДДС, в резултат на проведена обществена
поръчка с предмет „Доставка на оборудване по Проект
BG05M9OP001-2.018-0032-2014BG05M2OP001-C01 по ОП НОИР“, като на основание чл.5,
ал.3 от Наредбата, приета с ПМС №57 от 2017г., изменена с ПМС №202 от 2019г.,
максималната стойност на финансовата корекция е 482,64лева.
Жалбата е допустима за
разглеждане, като подадена против акт, който подлежи на оспорване, от адресат
на този акт. Видно от приложената по делото разпечатка от ИСУН 2020 решението е
съобщено на неговия адресат на 05.05.2022г., поради което жалбата, подадена в деловодството
на административния орган на 19.05.2022г., се явява депозирана в срок и е
процесуално допустима.
Съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1
от АПК съдът следва да се произнесе по законосъобразността на
обжалвания административен акт към момента на издаването му, като проверява дали
е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуално
правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с
целта, която преследва законът.
Преценявайки фактическите
обстоятелства, релевантни за правния спор, както и след проверка на
административния акт, съобразно критериите, визирани в разпоредбата на чл.146
от АПК, административният съд приема жалбата за основателна, по следните
съображения:
При извършения контрол за
валидност на оспореното решение съдът констатира, че същото е издадено от проф.
дхн Г.В. – изп.директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ и Ръководител
на Управляващ орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Според чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ управляващите органи отговарят за
цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на УО е Ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган
или определено от него лице. Структурите, отговорни за управлението, контрола,
координацията и одита на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове се определят от Министерския съвет. Съгласно
чл.2, т.1 от ПМС № 237 от 23.10.2017г. за създаване на Изпълнителна агенция
„Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ и за приемане
на Устройствен правилник на ИА „Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“, агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на
Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020г.
и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно националното
законодателство и правото на Европейския съюз. С разпоредбата на чл.6, т.1 от
Устройствения правилник на ИА „Програма за образование“ е указано, че
Изпълнителният директор на Агенцията е ръководител на управляващия орган на ОП „НОИР“.
Доколкото оспореното решение е издадено именно от изп.директор, в качеството му
на ръководител на УО на ОП „НОИР“, същото се явява постановено от компетентния
за това административен орган.
Решението е издадено в
изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа
фактическите и правни основания за негово издаване и ясно формирано
волеизявление на издателя му, с унисон с изискванията на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ
и чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В оспорвания акт е посочено правното основание за
издаването му - чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ, вр. чл.9, ал.1 и ал.5 от
ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ (ред. към датата на постановяване
на акта) , финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция в случаите за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Обосновани
са и изводите на административния орган досежно установеното и прието от него
нарушение на ЗОП. Изложени са и съображения въз основа, на които е определен
размерът на финансовата корекция. В мотивите на решението административният
орган е отговорил на направените от оспорващия възражения. Изложеното
обосновава извода, че решението не страда от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.
Административният акт е издаден
при спазване на административно производствените правила. Извършването на
финансова корекция е регламентирано в чл.71, ал.1 - ал.5 от ЗУСЕФСУ, чрез
отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия
проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен
разход. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението се издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по
издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициента в
производството. Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ процедурата по администриране
на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната
програма или по сигнал. В конкретния случай тя е започнала по инициатива на УО.
В хода на административното производство административният орган е дал възможност
на бенефициента да се запознае с установените нередности и да възрази срещу
същите, като решението е постановено след обезпечаване правото на оспорващия да
вземе участие в административното производство и при обсъждане на наведените от
него възражения и доводи.
Предвид горното съдът приема, че
процесното решение е валиден акт, издаден в надлежна форма, при липса на
съществени нарушения на процедурните правила.
При извършената преценка за
съответствие на обжалвания акт с материалния закон, съдът съобрази следното:
Финансовата корекция е наложена с
правно основание чл.70, ал.1, т.9 и
чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ, Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, чл.143, §2,
във вр. с чл.2, §15 и §36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл.14, ал.2 и ал.3 от
Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ, приета с ПМС
№173/13.07.2016г.
Съгласно чл.143, ал.1 от
Регламент № 1303/2013 и чл.98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, като по аргумент от
чл.122, ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват
и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Това
задължение на държавите-членки изисква доказване на нередността. Според
определението, дадено в чл.1, §2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95
от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности,
„нередност“ означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в
резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало
или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на
бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на
приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на
Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Определението за
нередност, дадено в чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните
кумулативни предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
Съгласно разпоредбата на чл.70,
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни
и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ се налага за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Установяване на нередност във
връзка с възлагане на обществена поръчка, избор на изпълнител, сключване и
изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на
правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на
обществената поръчка. Установеното нарушение има финансово отражение, предвид
законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани
законосъобразно и ефективно.
В настоящия казус от фактическа
страна липсва спор, че бенефициерът (коректното понятие съобразно уредбата на
Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от
25.10.2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и
за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета - чл.2, б. „ж“, и
Регламент № 1303/2013 - чл.2, т.10) и жалбоподател община Смядово има
качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент
№1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове чрез административен договор по ОП НОИР, сключен на
основание чл.24, ал.1 от ЗУСЕФСУ и получил безвъзмездно финансиране. Като
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране, като е открил и провел публична процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично
състезание с предмет: „Доставка на обзавеждане и оборудване по
Проект BG05M9OP001-2.018-0032
„Община Смядово с грижа за
всички“, финансиран с Договор № BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“, включваща две обособени
позиции. До
изтичане на определения срок за подаване на оферти в процедурата постъпила само
една оферта от участника „Транс Ко 04“ ЕООД, отнасяща се и за двете позиции. При
разглеждане и оценка на подадената оферта, отнасяща се за обособена позиция №2
– „Доставка на оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“, финансиран с Договор №
BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“, било констатирано, че
представената оферта е неподходяща по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП, поради
което с Решение № D10161287 от 03.11.2021г. (влязло в сила) възложителят
отстранил участника „Транс Ко 04“ ЕООД, в частта за Обособена позиция № 2 на
основание чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с §2, т.25 от ДР на ЗОП и на
основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП прекратил процедурата за възлагане на
обществена поръчка чрез публично състезание с предмет тази обособена позиция.
С Решение № F176568 от
01.12.2021г. (л.85 – 88) възложителят община Смядово открил процедура за
възлагане на обществена чрез пряко договаряне по реда на чл.18, ал.1, т.13 от
ЗОП с предмет „Доставка на
оборудване по Проект BG05M9OP001-2.018-0032 „Община Смядово с грижа за всички“,
финансиран с Договор
№ BG05M9OP001-2.018-0032-2014 BG05M2OP001-С01 по ОП НОИР“. Процедурата е
обявена на основание чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП. Откритата процедура чрез пряко
договаряне е с предмет, идентичен с този на прекратената процедура публично
състезание в частта за Обособена позиция 2.
За участие в процедурата пряко
договаряне възложителят изпратил покана само на едно лице - „Офис консумативи“
ООД.
Спорът по същество е по отношение
на нередността, т.е. на основанието на финансовата корекция – налице ли е
нарушение на материално-правни норми и се свежда до отговор на въпроса дали
жалбоподателят законосъобразно е поканил само един икономически оператор (в
случая избрания изпълнител) за участие в процедурата за възлагане на обществена
поръчка с пряко договаряне с определени лица, в хипотеза на прекратена на
основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП процедура за възлагане чрез публично
състезание и при непроменени първоначално обявените условия по прекратената
обособена позиция, довело до незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията.
Настоящият състав намира, че
даденият с атакуваното решение отговор на така поставения въпрос е неправилен,
като счита, че не е налице допуснато от бенефициера нарушение на чл.2, ал.1, т.1
и 2 и ал.2 от ЗОП предвид следните съображения:
Законът за обществените поръчки с
оглед на своята цел – да осигури ефективност при разходването на публичните
средства за задоволяване на публичния интерес, е предоставил на възложителите
голяма дискреция отчитайки факта, че именно възложителят е този най-добре е
запознат със съответната публична потребност, която следва да бъде задоволена и
е отговорен както за нейното постигане, така и това да стане по възможно
най-ефективния начин. За да гарантира постигането на тази цел, законодателят е
поставил и множество ограничения, в рамките на които възложителят може да
упражнява правомощията си. Ограниченията имат различен характер и тяхното
нарушаване винаги прави акта на възложителя незаконосъобразен.
Едно от нещата, които
законодателят е регламентирал изключително стриктно, като е оставил много малка
или почти никаква възможност за оперативна самостоятелност на възложителя е
редът, по който може да осъществи обществената поръчка. Това е пряка функция на
ролята, която редът (начинът, механизмът) има за постигане на целта на
обществената поръчка и за спазване на принципите, визирани в чл.2, ал.1 от ЗОП.
Регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на
обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл.2, ал.1 от
ЗОП, в частност този на свободната конкуренция, и с оглед на това за
оптимизиране на разходването на средствата чрез постигането на най-доброто
съотношение между качество и цена.
Възможностите, които възложителят
има по отношение на реда за възлагане на обществена поръчка, са разписани в
чл.18, ал.1, чл.20, ал.3 и 4 от ЗОП.
В чл.18, ал.1 от ЗОП са посочени
видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка.
За публичния възложител (извън секторния и този от отбраната) процедурите са
тези по т.1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12 и 13 от ЗОП, като за приложимостта на всяка
са налице нормативно установени изисквания.
Разпоредбата на чл.182 от ЗОП регламентира
провеждането на процедура чрез пряко договаряне с определени лица, като сред
изчерпатено разписаните хипотези, при които е приложим този ред, е този посочен
в чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП и приложен от възложителя в спорния казус, а именно
когато процедурата за възлагане чрез публично състезание е прекратена, тъй като
няма подадени оферти или подадените оферти са неподходящи и първоначално
обявените условия не са съществено променени. Провеждането на процедура чрез
пряко договаряне представлява изключение от процедурите, които в най-пълна степен
гарантират целта и принципите на закона, поради което нейното тълкуване и
прилагане е само строго формално и то в контекста на възможността, при
изключението, да се зачитат в максимална степен целта и принципите на закона.
От приложените по делото доказателствата
се установява, че бенефициерът е провел процедура за възлагане чрез публично
състезание със същия предмет като процесната, която е била прекратена на
основание чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, тъй като подадената от кандидата оферта е
неподходяща. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на
първоначално обявените условията. С оглед на това безспорно по делото е, че са
налице предпоставките за провеждане на нова процедура чрез пряко договаряне с
определени лица в хипотезата на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП. В цитираната
разпоредба законодателят не е определил предварително и императивно броя на
лицата, до които се изпраща поканата за договаряне, а е използвал множественото
число на думата - „лицата“. Това значи, че с оглед на конкретното основание и
обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени
дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически
оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл.18, ал.7 от ЗОП, която за
процедурите на договаряне по чл.18, ал.1, т.8 – 10 и 13 от ЗОП предвижда
възможност за провеждане на преговори „с едно или повече точно определени
лица“. Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е
приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите
по чл.18, ал.1, т.8, 9, 10 и 13 ЗОП, респективно в чл.79, 138, 164 и 182 от
ЗОП.
За да се прецени какви са
границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл.182,
ал.1, т.2 от ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с едно
или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която
законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната
законосъобразност.
В хипотезата на чл.182, ал.1, т.2
от ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципа на публичност, тъй
като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на
обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител.
Разпоредбата съдържа две различни хипотези: първата, когато не са подадени
оферти и условията на новата поръчка не са променени съществено спрямо
предходната, и втората, когато са подадени оферти, но те са неподходящи и
условията на новата обществена поръчка не са променени съществено спрямо
предходната.
Общото между двете хипотези е
липсата на съответен на изискванията на възложителя участник, който да изпълни
обществената поръчка. Тази липса не е резултат на действията на възложителя, а
на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие. В
първата хипотеза икономическите оператори по една или друга причина, не са
проявили интерес към процесната обществена поръчка, поради което и не са
участвали въпреки публичността, която е гарантирала информираността им за
поръчката. Във втората хипотеза основанието за прекратяване на обществената
поръчка не е незаинтересованост на икономическите оператори, а неподходяща
оферта. Неподходяща оферта, с оглед на дефиницията на §2, т.25 от ДР на ЗОП, е
всяка оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията
за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на
критериите за подбор.
Следователно в хипотезата на чл.182,
ал.1, т.2 от ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите,
при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и
обстоятелства, стоящи извън властта на възложителя, са създали обективна
ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, като задоволи
съответния публичен интерес. Предметът на обществената поръчка сам по себе си е
без правно значение, както и фактът дали този предмет обективно би могъл да се
изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор. В този смисъл рреценката
за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в
хипотезата на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП, а чрез това и на принципите на
равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта
дали предметът на поръчката може да бъде изпълнен и от други икономически
оператори, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел принципът на
свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при
откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Ако в
хипотезата на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП, на базата на потенциалната възможност
предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически
оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във
всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят
е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически оператори,
които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на
нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично,
нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на
публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и
техните конкуренти за обществената поръчка, т.е. да се създаде конкурентна
среда, е изпълнена и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува нито
изрично, нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо отправя
покана само до един и то точно избрания икономически оператор.
Релевантното за законосъобразното
провеждане на процедурата по реда на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП е стриктното
спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. А нейната цел е да
създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от
потенциалните икономически оператори да може да постигне задоволяване на
публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок. Спазването
на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е
допустимо тази процедура да бъде проведена, а не броят на поканените
икономически оператори, е основание да се приеме че същата е законосъобразна.
Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция в
тази хипотеза по обективни причини не е в обем, в който е при откритите
процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не може
действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване чрез
преценка на броя на поканените икономически оператори определен на основата на
потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката.
Наред с това, по аргумент от разпоредбата
на чл.182, ал.6 от ЗОП, възложителят, който реши да използва разглежданата процедура,
трябва задължително да издаде решение за откриване на процедурата по чл.22,
ал.1, т.1 от ЗОП, което се публикува в Регистъра на обществените поръчки
съгласно чл.36, ал.1, т.1 от ЗОП. Публикуването в регистъра гарантира
публичност, а самото решение е индивидуален административен акт и подлежи на
съдебен контрол. По този начин, дори и в хипотезата на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП,
е осигурена в значителна степен публичност на процедурата, чрез която се
гарантира защитата на интересите на конкурентните икономически оператори и
принципът на свободната конкуренция.
В обобщение на изложеното се
налага извода, че преценката за законосъобразност на процедурата по чл.182,
ал.1, т.2 от ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за
нейното провеждане, като потенциалната възможност предметът на обществената
поръчка да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори сам по себе
си не е факт, който доказва нарушение на принципите на закона и в частност на
този на свободната конкуренция, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел
възможността този принцип да не бъде спазен в обема, в който се спазва при
други процедури, с цел да се постигне целения чрез обществената поръчка
резултат – задоволяването на съответния публичен интерес. Това законодателно
решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо
възложителите да проведат процедура на възлагане с пряко договаряне и които
най-общо казано, се свеждат до фактическа невъзможност принципа на конкуренция
на възможно най-широка основа да бъде приложен в хипотеза на прекратена
процедура за възлагане чрез публично състезание на основание чл.110, ал.1, т.1
от ЗОП, поради не постъпили оферти в деловодството на общинска администрация.
Действително в чл.182, ал.1, т.2
от ЗОП и чл.64 от ППЗОП не е предвиден ред, нито начин за определяне на лицето /
лицата, възможни адресати на поканата за участие в процедура на пряко
договаряне, но именно регламентацията на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП и
установената от закона възможност за изпращане на покана до определено
лице/лица сочи, че в случая самият законодател е стеснил приложното поле на
принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП. Това нормативно решение е оправдано от гледна
точка на основанията (материално правните предпоставки) за прилагането на
чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП. При наличие на някоя от визираните в законовата
разпоредба хипотези възложителят е свободен в преценката си да определи
лице/лица, до които да изпрати покана за участие в процедура на пряко
договаряне. Самото регламентиране със закона на възможността възложителят да
изпрати покана до определено лице/лица и основанията за прилагане на този ред
за определяне на изпълнител на обществената поръчка, следва да се разглежда
като нормативно установено изключение от изискването за осигуряване на
конкуренция на най-широка основа. А и формулировката на разпоредбата на чл.182,
ал.1, т.2 от ЗОП обуславя извод, че поканата може да бъде изпратена до едно
единствено лице, като доколкото именно законът допуска такава възможност не
може да се приеме, че са нарушени принципите за свободна конкуренция, установен
в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП. Именно в контекста на гореизложеното съдът, отчитайки
обстоятелството, че за провеждането на процесната поръчка съгласно чл.18, ал.7,
във вр. чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП е допустимо да се проведат преговори,
респективно да се сключи договор само с един потенциален участник, процедурите
от вида пряко договаряне, не се изисква осигуряване на конкуренция, включително
и в изискания от УО обем. Като допълнителен аргумент в подкрепа на
гореизложените съждения следва да се посочи и обстоятелството, че процедурата с
осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа вече е била открита и
прекратена в съответната част по процесната обособена позиция, за която в
последствие е открита такава с пряко договаряне.
С оглед на изложеното, настоящият
състав счита, че неправилно административният орган е приел, че с възложената
поръчка чрез пряко договаряне с един стопански субект, възложителят е извършил
нередност, за която се следва финансова корекция. При липсата на сочената от
ръководителя на УО нередност, като нарушение на европейското и национална
законодателство, не е необходимо да се обсъжда наличието на останалите
предпоставки за налагане на финансова корекция, в това число нанасянето на
вреда на средствата от ЕСИФ.
Въз основа на гореизложеното
съдът приема, че оспореното решение е валидно, издадено в съответствие с
процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон,
поради което същото следва да се отмени.
При този изход на делото и в
съответствие с правилата на чл.143, ал.1 от АПК на община Смядово следва да се
присъдят сторените по делото разноски в размер на 3,86 лева.
Водим от горното Шуменският
административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение №1002-55/05.05.2022г. на
ръководителя на УО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция „Програма за образование“ да заплати на Община Смядово, БУЛСТАТ *****, с
адрес гр.Смядово, пл.Княз Борис I, №2 направените по делото разноски в размер на 3,86 лева (три лева и осемдесет и
шест стотинки).
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на Република България - гр.София в 14-дневен срок от съобщаването чрез
изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК. Касационната жалба се подава чрез Административен
съд - Шумен
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: