Решение по дело №597/2023 на Административен съд - Стара Загора

Номер на акта: 424
Дата: 1 декември 2023 г.
Съдия: Златко Димитров Мазников
Дело: 20237240700597
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 25 септември 2023 г.

Съдържание на акта

РЕШЕНИЕ

 

№ 424

Стара Загора, 01.12.2023 г.

 

    В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

Старозагорският административен съд – VIII състав, в открито съдебно заседание на девети ноември през две хиляди и двадесет и трета година, в състав:

                                         

                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКО МАЗНИКОВ 

                                                                

при секретаря НИКОЛИНА НИКОЛОВА и с участието на прокурора НЕЙКА ТЕНЕВА, като разгледа докладваното от съдия ЗЛАТКО МАЗНИКОВ административно дело № 597 по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното:                                                           

 

 

Производството е по чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление ЗУСЕФСУ (изменено заглавие – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). 

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, против Решение от 30.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС 2014-2020), с което на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора, ЕИК *********, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредба за посочване на нередности), е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения договор за ОП 1  № Е-ДЗ-4 от 10.11.2020 г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 11 178 530 лева без ДДС, с предмет „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора, 2 обособени позиции“.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за неговата необоснованост, за издаването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и за постановяването му при нарушение на основни правни принципи, както и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят оспорва като субективни и абсолютни неверни обективираните в обжалваното решение фактически констатации на РУО и съответно като необосновани и неправилни направените правни изводи за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита, че решението за налагане на финансова корекция е постановено в нарушение на основни национални и европейски правни принципи, постановени в защита на частноправни субекти, по съображения, че предложението за определяне на финансова корекция е направено въз основа на втора поред проверка за законосъобразност на проведената процедура по ЗОП, който последващ контрол уврежда интересите на бенефициера, доколкото засяга принципа на правната сигурност и в частност този на легитимните правни очаквания, които са уредени както в националното право, така и в правото на Европейския съюз (ЕС). Твърди, че не е налице възприетото от РУО нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и изискването на възложителя участникът да разполага с посочен в обявлението и документацията за обществената поръчка ръководен състав, който да отговаря за изпълнението й, е напълно съобразено с предмета, обема и сложността на двете обособени позиции на обществената поръчка. Поддържа, че вмененото като извършено нарушение неправилно е квалифицирано като такова, попадащо в т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди, че оспореното решение не съответства на целта на закона, тъй като не е налице реална или потенциална вреда за бюджета на ЕС и причинно-следствена връзка с твърдяното нарушение, а финансовата корекция не е съобразена с правото на ЕС, с принципа за пропорционалност и с целта на закона. По подробно изложените в жалбата съображения е направено искане оспореното решение да бъде отменено, като незаконосъобразно. Претендират се направените разноски по делото.

Ответникът РУО на ОПОС 2014-2020, чрез процесуалния си представител по делото оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена, като неоснователна. Поддържа, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Претендира за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение, договорено и заплатено от жалбоподателя.

Съдът, като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

На 15.10.2019 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) с рег. №Д-34-101 (том 1, л. 159 - 163) по ОПОС 2014-2020 г., съфинансирана от европейския фонд за регионално развитие и от кохезионния фонд на ЕС по процедура, чрез директно предоставяне BG BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, на конкретен бенефициер „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора, със страни: Министъра на околната среда и водите (МОСВ) в качеството му на РУО на ОПОС 2014-2020 и „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора в качеството му на бенефициер. Общата стойност на договора е в размер на 121 996 236.26 лв., от които 76 217 148.61 лв. от Кохезионния фонд, 13 450 085.04 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България (РБ), 11 996 296.57 лв. собствен принос на бенефициера и 20 332 706.04 лв. недопустими разходи.

В изпълнение на сключения АДПБФП със свое решение № ПЗ-108 от 27.03.2020 г. (том 1, л. 79 – 81) бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП (открита процедура) с наименование: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора с две обособени позиции“. Предметът на поръчката е свързан с подготовката на инвестиционен проект във фаза работен проект, извършване на строителство и авторски надзор по време на строителството на обекти (обособени позиции): обект 1: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа на гр. Стара Загора – южна част с два подобекта; и обект 2: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа на гр. Стара Загора – северна част с два подобекта. Максималната обща прогнозна стойност на поръчката е определена на 36 442 989.30 лв. без ДДС. С решението възложителят е одобрил и обявлението за оповестяване откриването на процедурата (том 1, л. 82 – 89), както и документацията на същата (том 1, л. 90 и сл.), в т. ч. методика за комплексна оценка на офертите и технически спецификации за всяка от обособените позиции (ОП). Максималната прогнозна стойност по ОП 1 – Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа на гр. Стара Загора – южна част, е определена на 12 264 798.07 лв. без ДДС. В Рaздел II. 2 от обявлението (том 1, л. 82-гръб – 83) са описани изискванията към участниците по ОП 1, като е и оповестен възприетият критерий за възлагане – оптимално съотношение качество/цена“. В Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“ от обявлението – т. 1.3, възложителят е заложил като критерии за подбор изискванията си към техническите и професионални възможности на участниците в процедурата, относими и за двете ОП. Заложено е, че всеки участник следва да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност, отговарящ за изпълнението на поръчката, в т. ч. и проектанти по различните части на проекта, като изискванията са за всяка ОП поотделно, т.е. ако се участва едновременно за двете позиции, участникът следва да разполага с два отделни екипа. Допълнено е, че за проектантските длъжности е възможно съвместяването им от едни и същи лица, но в рамките на една ОП. Част от документацията по процедурата са и одобрените и публикувани „Указания към участниците“, които съдържат в себе си и конкретните изисквания на възложителя към съдържанието на офертите по смисъла на чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП). Посочено е, че при изготвяне на техническото предложение за съответната ОП участниците следва да се съобразят с изискванията на възложителя, подробно описани в документацията на поръчката, в т. ч. и техническите спецификации, предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и методиката за комплексна оценка на офертите. Отбелязано е, че ако техническото предложение за съответната ОП, ведно със задължителните за представяне към него приложения, не отговарят на техническите спецификации, условията на поръчката и изискванията на възложителя, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие.

Както бе споменато, част от документацията по процедурата е и одобрената техническа спецификация – в процесния случай по ОП 1 (том 1, л. 112 и сл.). Именно чрез нея се определят и конкретизират отделните дейности, включени в предмета на поръчката и условията за изпълнението на същите, както и количествените и качествени параметри и изисквания към всеки етап, съответно дейност. Видно от тази спецификация, ОП 1 с наименование „Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора – южна част“ включва два отделни подобекта: Подобект 1: Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на гр. Стара Загора –ДМА зони 1, 2, 3, 4, 5 и 6 – юг; Подобект 2: Реконструкция на вътрешна канализационна мрежа на гр. Стара Загора – водосбор на колектор по ул. „Славянска“ и колектори, включващи се в Главен колектор кол. I.

В резултат на проведената обществена поръчка на основание чл. 112 от ЗОП е сключен договор № Е-ДЗ-4 от 10.11.2020 г. между възложителя „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора, от една страна, и „Хидрострой“ АД гр. София, от друга страна – като изпълнител (том 1, л. 144 – 158). Съгласно предмета на договора изпълнителят се задължава да извърши дейностите, включени в предмета на обществената поръчка, съгласно техническите спецификации на поръчката и съобразно техническото му и ценово предложение, като крайната цена по договора е определена на 11 178 530.00 лв. без ДДС и на 13 414 236.00 лв. с ДДС.

С решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. от 03.12.2020 г. (том 1, л. 134 – 143) на жалбоподателя в качеството му на бенефициер по АДПБФП рег. № Д-34-101 от 15.10.2019 г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, към момента ЗУСЕФСУ – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от сключения с изпълнителя „Хидрострой“ АД договор № Е-ДЗ-4 от 10.11.2020 г. на стойност 11 178 530.00 лв. без ДДС, за установено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

След извършена от съда служебна проверка се установи, че решението на РУО на ОПОС 2014-2020 г. от 03.12.2020 г. за определяне на финансова корекция е отменено с решение № 48 от 12.02.2021 г. по адм. д. № 780/2020 г. на Административен съд Стара Загора, оставено в сила с решение № 9186 от 16.08.2021 г. по адм. д. № 4575/2021 г. на VII о. на ВАС.

До управителя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора е изпратено уведомително писмо с изх. № 1-016-0013-2-244 от 02.05.2023 г. на РУО на ОПОС 2014-2020 г. (том 1, л. 61 – 62) относно осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора с две обособени позиции, в частта й по ОП 1 и сключения в тази връзка договор с изпълнителя „Хидрострой“ АД гр. София. В писмото са обективирани констатациите за допуснато в процеса по възлагане на поръчката нарушение на на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, доколкото поставените критерии за подбор, свързани с техническите и професионални способности на участниците в частта им досежно наличието на ръководни екипи, в т. ч. и на проектанти с определена професионална квалификация, които от своя страна при участие и по двете ОП следвало да бъдат различни, ограничавали достъпа на участниците, поради наличието на възпиращ ефект, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на констатирано нарушение органът е приел, че описаното от възложителя изискване по отношение проектантския екип, съставен от 7 на брой експерта, е ограничително спрямо потенциалните участници, доколкото изисква наличието на голям брой лица, които следва да вземат участие по всяка ОП. Посочено е, че щом лицата ще изпълняват сходна дейност – проектиране, същата може да бъде изпълнявана от едни и същи лица, поради което е безпредметно и утежняващо изискването за наличие на отделни експерти по всяка една ОП, за която участникът подава оферта. На бенефициера е предоставена възможност да изрази становище, съответно да направи възражения в срок от 21 дни, считано от получаване на писмото.

Във връзка с горното от страна на жалбоподателя е постъпило възражение с изх. № ОПОС-158 от 22.05.2023 г. и вх. № 1-016-0013-2-244 от 23.05.2023 г. (том 1, л. 63 – 73) с изложени съображения за необосноваността и неправилността на формираните от административния орган изводи за наличието на нарушение, както и за определянето на следващата се от това финансова корекция. Като цяло съдържащите се във възражението доводи в голямата си част са идентични с тези, изложени в жалбата, с която понастоящем е сезиран съда.

След анализ на констатациите и изводите от извършената проверка по последващ контрол и доводите, наведени чрез представеното от бенефициера възражение, РУО на ОПОС 2014-2020 г. е издал оспореното решение от 30.08.2023 г. (том 1, л. 53 – 59)  , с което за констатирани нарушения, извършени от страна на бенефициера при изпълнението на АДПБФП №Д-34-101 от 15.10.2019 г., квалифицирано като нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е определена обща финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушениeто и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от сключения с изпълнителя „Хидрострой“ АД договор № Е-ДЗ-4 от 10.11.2020 г. на стойност 11 178 530.00 лв. без ДДС. Като основания за издаване на решението са посочени разпоредбите на чл. 70, ал.1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия закон. Акцентирано е и върху писмо с изх. № 04-5-3 от 07.02.2023 г. на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ – ИА „ОСЕС“ (том 1, л. 49), с което от УО на ОПОС 2014-2020 г. е изискано да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършването на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори на стойност над 5 000 000.00 лв. без ДДС с обект строителство/инженеринг, по които има верифицирани разходи в периода от 01.07.2022 г. до 30.06.2023 г., измежду които според административния орган попадал и договор № Е-ДЗ-4 от 10.11.2020 г. В решението като цяло са възприети и съответно възпроизведени правните и фактически съображения, съдържащи се в изпратеното по-рано на бенефициера уведомително писмо с изх. № 1-016-0013-2-244 от 02.05.2023 г. Установено е нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Обсъдени са възраженията на бенефициера, като същите са приети за неоснователни. Посочено е, че извършената проверка от ИА „ОСЕС“ не била самоцелна, като установените пропуски са свързани с допусната незаконосъобразност в изискванията или в провеждането на обществените поръчки, като в този смисъл извършеният последващ контрол бил констатирал именно тях, доколкото същите не са установени при предходен преглед. В решението са изложени мотиви във връзка със съставомерността на приетото за извършено нарушение, неговия негативен ефект, както и квалифицирането му като нередност и определянето по пропорционалния метод на относимия размер на съответстващата на тази нередност финансова корекция в процентно изражение. Определена е и конкретна сума за възстановяване в размер на 233 035.56 лв., представляваща разликата между размера на понастоящем наложената финансова корекция и размера на предходно наложената такава – с решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. от 03.12.2020 г.

Обжалваното решение е издадено като електронен документ, подписан с квалифициран електронен подпис (КЕП), е представен на оптичен носител – CD (том 2, л. 157). Липсват данни за съобщаването му на бенефициера, но жалбата срещу него е депозирана в съда на 25.09.2023 г. чрез административния орган, организационно структуриран в МОСВ, където същата е заведена с вх. № Ж-167 от 12.09.2023 г. (том 1, л. 2 – 38), т.е. преди да се изтекли 14 дни от издаването на решението.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед на изложеното приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ, бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

Обжалваното решение от 07.09.2023 г. на РУО на ОПОС 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Оспорването е направено от лице, адресат на акта, за който същият е неблагоприятен, и в законоустановения за това срок, ако и да не са налице данни за съобщаването на акта на адресата му, тъй като решението е издадено на 30.08.2023 г., а жалбата е подадена на 12.09.2023 г. С оглед на това жалбата е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощията на РУО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от РУО. Според чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ на РБ в редакция ДВ, бр. 68 от 2023 г., министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. Същевременно съгласно чл. 33 от същия правилник Главна дирекция ОПОС изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС, като се ръководи от главен директор. Съгласно чл. 3 от правилника във връзка с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията (ЗА) ръководител на МОСВ е министърът на околната среда и водите на РБ. Съобразно представената по делото заповед № РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите (том 1, л. 48) Галина Симеонова Симеонова на длъжност Главен директор на Главна дирекция ОПОС в МОСВ е надлежно оправомощена от министъра за РУО на ОПОС 2014-2020 г., като в тази връзка й е възложено да изпълнява функциите на РУО в пълен вид и обем, определен в нормативната уредба, без изключения, т. е. и тези по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. С оглед на това съдът намира, че решението от 30.08.2023 г. е издадено от компетентен орган, като делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е допустимо съгласно чл. 9, ал. 5 от същия закон, извършено е редовно и законосъобразно.

Решението е издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ писмена форма – от приложения на л. 157, т. 2 от делото оптичен носител (CD) се установява, че решението е издадено като електронен документ по смисъла на чл. 3, ал. 1 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (ЗЕДЕУУ), съдържащ електронно изявление по смисъла на чл. 2 от ЗЕДЕУУ и подписан с КЕП по смисъла на чл. 13, ал. 3 от ЗЕДЕУУ, основан на валидно удостоверение за КЕП в периода на неговото действие, от лицето, посочено като издател на решението – чл. 4 от ЗЕДЕУУ, а съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗЕДЕУУ писмената форма се смята за спазена, ако е съставен електронен документ, съдържащ електронно изявление.

В решението се съдържат фактически и правни основания за издаването му съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Разгледани са и са подложени на преценка възраженията на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора, а и не само – изложени са аргументи по всяка група възражения, като дали те са основателни или не е въпрос, свързан с материалната законосъобразност на акта. Органът изрично е формулирал констатации за нередност т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с установеното от него нарушение. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на финансова корекция за посочената нередност и определянето на нейния размер.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция РУО на ОПОС 2014-2020 г. е запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Решението е издадено на 30.08.2023 г., т.е. след изтичане на предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок, но последният има инструктивен характер, поради което неспазването му няма характер на съществено процесуално нарушение. Съдът не установява допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в хода на производството по постановяване на оспорения административен акт, които да обусловят отмяната му на самостоятелно основание.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от РУО на ОПОС 2014-2020 г. основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция. Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция, нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно изплатените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение относно възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т.е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда – това разбиране е трайно възприето както в българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС (СЕС). 

На първо място съдът намира, че при постановяване на оспореното решение от 30.08.2023 г. за налагане на финансова корекция е нарушен принципът на правната сигурност. Съображенията за това са следните:

По делото безспорно се установява, че спрямо разходването на средства по АДПБФП № Д-34-101 от 15.10.2019 г. и в частност във връзка с предвидените в одобрения проект дейности, конкретното изпълнение на които е възложено чрез обявената открита процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора с две обособени позиции“, в частта й по ОП 1 – „Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа на гр. Стара Загора - южна част“ с два подобекта, от страна на УО на ОПОС 2014-2020 г. е налице проведена предходна процедура, свързана с извършването на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка в посочената й част. Именно в рамките на тази процедура е било издадено споменато по-горе решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. от 03.12.2020 г. (том 1, л. 134 – 143), с което на жалбоподателя в качеството му на бенефициер по АДПБФП рег. № Д-34-101 от 15.10.2019 г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ (към момента ЗУСЕФСУ – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от сключения с изпълнителя „Хидрострой“ АД договор № Е-ДЗ-4 от 10.11.2020 г. на стойност 11 178 530.00 лв. без ДДС, за установено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В хода на тази проверка констатации за други допуснати от бенефициера нарушения, в т. ч. и за установеното в хода на процесната проверка, не са изложени. С отмяната на това решение по съдебен ред, без връщане на преписката на органа за ново произнасяне, какъвто    е случаят, води и до извършване на последващи действия от страна на бенефициера, свързани с допълнително разплащане с изпълнителя по сключения договор за външно възлагане, което е в резултат на своеобразната увереност, настъпила вследствие на тази отмяна.

Извършването на повторен последващ контрол върху една и съща обществена поръчка, съответно налагането на нова финансова корекция на бенефициера за констатирана на по-късен етап нередност, било тя и на различно фактическо и правно основание, съществено засяга принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, установени в правото на ЕС. Според постоянната практика на СЕС принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се спазват от институциите на ЕС, но също така и от държавите-членки при упражняване на правомощията, предоставени им от директивите на Съюза. Националното законодателство по прилагането на правото на ЕС трябва да бъде сигурно и неговото прилагане предвидимо за правните субекти, а когато става дума за правна уредба, която може да доведе до финансови последици, това изискване за правна сигурност се налага с особена строгост, за да могат заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В случая е налице одобряване на проведената обществена поръчка, верифициране на разходите по нейното изпълнение, включително на тези, засегнати от първоначално констатираната нередност с оглед на отмяната на по съдебен ред на определената за нея финансова корекция, и същевременно осъществяването на нов (втори) последващ контрол за законосъобразност, който отново завършва с решение за налагане на финансова корекция, което безспорно се отразява негативно върху интересите на жалбоподателя. В тази връзка за бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора съществува основание да се позове на принципите на правна сигурност за защита на оправданите правни очаквания, доколкото същият е очаквал да му бъдат верифицирани сторените разходи, а в последващ момент се явява отново задължен да върне част от тях предвид наложената му втора по ред финансова корекция. В този смисъл де факто се създава една трайна несигурност, тъй като очевидно според логиката на ответника не съществува процесуална пречка да се извърши и трета, и четвърта последващи проверки за законосъобразност, които да установят нови нарушения. Това не само създава несигурност у бенефициерите, участващи в съответните програми, финансирани от ЕСИФ, но създава усещане за неефективност в дейността на УО. След като обществената поръчка е преминала през процедура за проверка на нейната законосъобразност и в хода на тази процедура не е констатирана процесната нередност, то няма основания органът впоследствие да извършва повторна проверка и на база констатациите от нея да налага финансова корекция.

Отделно от горното, но не без значение относно законосъобразността на оспорения административен акт е и соченото от ответника допълнително основание за провеждане на повторната проверка за законосъобразност, а именно писмо с изх. № 04-15-3 от 07.02.2023 г. на ИА „ОСЕС“ (том 1, л. 49). По отношение на това писмо административният орган изрично посочва в решението си, че то съдържа ясни указания УО на ОПОС 2014-2020 г. да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършването на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори на стойност над 5 млн. лв. без ДДС с обект: строителство/инженеринг, по които има верифицирани разходи в периода от 01.07.2022 г. – 30.06.2022 г., какъвто според РУО бил и договор  № Е-ДЗ-4 от 10.11.2020 г. В действителност, след внимателен прочит на визираното писмо, съдът установява, че то е по повод представяне на предварителен, ревизиран одитен доклад от осми системен одит за увереност относно ефективното функциониране на системите за управление и контрол на УО на ОПОС. С това писмо изрично е обърнато внимание на административния орган и същевременно е поискано представянето на становище от негова страна във връзка с констатирани слабости и грешки в процеса на извършвания контрол върху разходите по договори за обществени поръчки, респективно анализ на причините за това и предприемане на бъдещи действия за подобряване на дейностите с оглед на повишаване оценката на системата, т.е. писмото изцяло е насочено към установени пропуски в контролната дейност на органа, тяхното анализиране и бъдещо недопускане. Подобни на изложените от ответника указания за извършване на проверки липсват. В ЗУСЕФСУ не е предвидена процедура въз основа на писмо от одитния орган да се предприемат действия по последващ контрол, съответно да се налагат финансови корекции. В конкретния случай не става въпрос за конкретен сигнал за установена нередност, а за писмо, съдържащо констатации относно качеството на дейността на УО. Това писмо съдържа указания към този орган за предприемане на конкретни действия, в т. ч. и вътрешноорганизационни проверки, като за целта следва да се анализират допуснатите пропуски и причините, довели до възникването им, а не се предвиждат конкретни проверки на констатирани от УО и то при последваща проверка факти и обстоятелства, т.е. не е налице указание за извършване на последващ контрол върху действията на бенефициерите, поради установени от одитния орган грешки в работата на УО на ОПОС. Следователно, ако се приеме, че в случая УО действа в условията на обвързана компетентност и писмото на одитния орган е задължително за него, то най-малкото не следва да се излиза извън рамките на предметния му обхват, който в никакъв случай не съдържа изискване за провеждане на последващ контрол. В този смисъл е недопустимо констатираните слабости в системата за контрол да се коригират чрез постфактум установяване на нередности, които първоначално са били пропуснати от административния орган, като в никакъв случай грешките на контролиращия орган не могат да се санират чрез санкционирането на бенефициерите и по този начин да се постигне целения от програмата резултат. Или, казано по друг начин, неефективно осъщественият във времето контрол не следва да се отразява негативно върху правната сфера на бенефициерите. Още повече, че очевидно визираната комуникация се осъществява в момент, към който информация за изпълненото по програмата вече е изпратена в ЕК. Чрез така соченото основание, оправдаващо действията по извършване на повторен последващ контрол за законосъобразност, респективно и за налагане на финансова корекция, се нарушава принципа на правната сигурност и стабилност, както и принципа на предвидимост, доколкото за субектите – получатели на безвъзмездна  финансова помощ, липсва яснота освен за окончателното действие или акт, след извършването или постановяването на които процедурата по усвояване на средства за тях е финализирана, но и за основанията, на които РУО на ОПОС може да извършва последващ контрол.

Нарушението на изложените правни принципи от страна на административния орган при постановяване на оспореното понастоящем решение за налагане на финансова корекция е съществено и представлява самостоятелно основание за отмяната му като незаконосъобразно. 

По отношение констатираното от РУО на ОПОС 2014-2020 г. нарушение при възлагане на обществената поръчка на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано от органа като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, съдът приема следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съобразно ал. 2 възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии като цяло трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да постави изисквания както към икономическото и финансово състояние на участниците, така и към техните технически и професионални способности. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 от ЗОП възложителите с цел доказване на техническите и професионалните им способности могат да изискват от участниците и кандидатите да докажат, че разполагат както с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, в т. ч. такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството, така и с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Тази самостоятелност обаче следва да се съобрази с принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да не нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, когато възложителят приеме за необходимо да изисква доказване на конкретни обстоятелства, той неминуемо следва да се съобрази с изискванията на съответните специални нормативни актове – приложими според конкретиката на фактите.

Предвид изложеното съдът приема, че за гарантирането и обезпечаването на подходящ стандарт на качество за изпълнение на предмета на дадена поръчка при формулиране на изискванията за професионална компетентност и технически възможности на персонала на кандидатите, в т. ч. и тяхната численост, същите следва да се основават на необходимостта от въвеждането на съответните изисквания за установяване възможността за изпълнение съобразно с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка, при съблюдаване на забраната за поставяне на условия, които необосновано нарушават равенството на кандидатите във възможностите им за участие. От тази гл. т. неправомерно, съответно и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП би било това изискване, което е непропорционално спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност, или до неоправдано ограничаване на възможността за участие на потенциални участници.

По отношение на конкретната процедура от възложителя е заложено, че всеки участник следва да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност, отговарящ за изпълнението на поръчката, в т. ч. и проектанти (общо 7 на брой) по различните части на проекта, като изискванията са за всяка ОП отделно, т.е. ако се участва едновременно и за двете позиции, съответният участник следва да разполага с два отделни екипа, при все че е допустимо вътрешно съвместяване по отделните проектантски позиции, но единствено в рамките само на една ОП.

В случая няма спор относно обема и сложността както в чисто технически, така и в логистичен аспект на предвидените за изпълнение отделни дейности, включени в предмета на процесната обществена поръчка, разделена на две ОП. В този смисъл съдът счита за ненужно да навлиза в конкретни подробности и детайлно да пресъздава отделните компоненти и технологичната последователност на предложения от възложителя идеен проект, доколкото сами по себе си мероприятията по предварително планиране, организиране и реално изпълнение на подобни на описаните дейности по основен ремонт на водоснабдителна и канализационна инфраструктура и то в подобен на процесния териториален обхват, обуславят необходимостта от значително завишени изисквания към професионалните и техническите възможности на потенциалните участници в процедурата. Двете обособени позиции безспорно включват едновременното изпълнение на множество, сложни, различни по характер и значителни по обем дейности за период от около 30 месеца, които трябва да се изпълнят едновременно на много различни места на територията на един сравнително голям град, при наличието на множество конфликтни точки помежду им и с редица потенциални възможности за възникване на допълнителни усложнения.

Следва да се наблегне и на това, че принципна забрана за поставяне на по-стриктни изисквания към възможностите на кандидатите от гл. т. определените от възложителя критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните им възможности, няма, стига тези изисквания да са обективно необходими, за да се гарантира, че заинтересованият субект има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганото, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Тази възможност е пряко проявление на споменатата оперативна самостоятелност, която притежава възложителя. В тази връзка се предполага, че последният безспорно се явява най-добре запознат с предмета и спецификата на обявената поръчка, тъй като същата цели задоволяване на определени негови потребности в качеството му на публичен възложител. Именно интересът за качествено и навременно изпълнение на възлаганите дейности в случая следва да бъде защитен, като това определено може да се постигне чрез поставянето на по-завишени изисквания, стига същите да не противоречат на закона и здравия разум. Съобразно предмета на процесната обществена поръчка, поставеното изискване от страна на бенефициера и възложител – „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора, не надхвърля необосновано законовите предели, доколкото кадровото обезпечаване с технически лица с определена професионална квалификация – проектанти, безспорно е необходимо и оправдано от гл. т. защитата на интересите на възложителя.

В допълнение следва да се посочи, че щом по законодателен път на възложителя е предоставено правото да ограничи броя на обособените позиции, за които може да се кандидатства, и/или броя на обособените позиции, за изпълнението на които може да бъде определен един изпълнител – чл. 46, ал. 4 и 5 от ЗОП, то не би могло да се отрече и правото му при разделянето на поръчката на ОП, както е в конкретния случай, да изисква критериите за подбор по отношение техническите възможности на участниците по всяка позиция да бъдат изпълнени както за всяка една от тях поотделно, така и по отношение на всички позиции, за които съответният участник кандидатства, като това, разбира се, отново следва да бъде съобразено с по-горе изложените принципи и законови постановки.

Предвид изложеното в конкретния случай поставените от възложителя изисквания, свързани с критерия за подбор, съдържащ се в Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“ от обявлението за обществена поръчка – т. 1.3, касаещи своеобразната неизменност на проектантския екип на участника, доколкото при участие на даден субект и по двете ОП той следва да декларира, че ще разполага с различни на визираните технически лица, формирани в отделни екипи, не се явяват завишени в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и в този смисъл не са ограничителни по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като отнесе фактите по спора към въпросния критерий за подбор, съдът приема липсата на материалноправно основание установяванията на РУО на ОПОС 2014-2020 в тази им част да бъдат квалифицирани като нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно липсата на основание за налагане на финансова корекция за твърдяното за извършено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, доколкото подобно не се доказа.

Предвид гореизложеното съдът намира, че не е налице твърдяното от РУО на ОПОС 2014-2020 г. нарушение, вменено за извършено от страна на възложителя на обществената поръчка, което респективно да бъде основание за квалифицирането му като нередности по смисъла на чл. 1, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. Последното, през призмата на конкретната фактическа обстановка, налага извода за липса на втория елемент от фактическия състав на нередността – извършено, чрез действие или бездействие, нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане. Липсата на този елемент, доказването на който е вменено в задължение на ответника по делото, води и до неправилност на формирания от РУО на ОПОС 2014-2020 правен извод за налагане на финансова корекция, доколкото не са налице материалноправните предпоставки, обуславящи наличието на извършено нарушение от страна на бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора.

Доколкото съдът намира, че не е налице визираната нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, то не следва да се обсъжда приложеният пропорционален метод за определяне конкретния размер на финансовата корекция. Ако и обаче да е налице посочената в оспореното решение нередност, то съдът намира, че възприетият от органа пропорционален метод е правилно приложен, доколкото липсва конкретно финансово изражение на коментираната нередност.

С оглед на гореизложеното съдът приема, че оспореното решение от 30.08.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. е незаконосъобразно, като постановено при допуснато съществено нарушение на основни правни принципи, в несъответствие и при неправилно приложение на материалния закон. В тази връзка жалбата се явява основателна, което налага обжалваното решение да бъде отменено.

От страна и на двете страни по делото е направено искане за присъждане на направените от тях разноски, но предвид изхода на делото съдът намира за основателно единствено искането на жалбоподателя. Претендираните разноски от негова страна съобразно приложен списък (том 2, л. 162) възлизат общо на 19 700.00 лв.: 1700.00 лв. – заплатена държавна такса (том 2, л. 111), и заплатено адвокатско възнаграждение съгласно представен анекс № 4 от 11.09.2023 г. към договор за правна защита и съдействие от 01.07.2023 г. в размер на 15 000.00 лв. без ДДС и 18 000.00 лв. с ДДС (том 2, л. 159 – 161). Направеното от ответника възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като неговият размер предвид установения материален интерес по конкретното дело е под размера на минимално предвиденото адвокатско възнаграждение за административни дела с материален интерес съгласно чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В конкретния случай за предоставената правна защита е издадена фактура № 194 от 01.11.2023 г. (том 2, л. 160), от която е видно, че адвокат В.П. е регистриран по ЗДДС, поради което се дължи и начисляването на съответния данък съобразно разпоредбата на § 2а от ДР на от Наредба № 1 от 09.07.2004 г.

Водим от горните мотиви, Административен съд Стара Загора на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора, ЕИК *********, Решение от 30.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което на бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора, ЕИК *********, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения договор за ОП 1  № Е-ДЗ-4 от 10.11.2020 г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 11 178 530 лева без ДДС, с предмет „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) – Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора, 2 обособени позиции“, като незаконосъобразно.

 

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, ЕИК *********, с адрес гр. София 1000, район Оборище, бул. „Княгиня Мария Луиза“ № 22, да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, сумата от 19 700.00 лв. (деветнадесет хиляди и седемстотин лева), представляваща направени разноски по делото.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                                             СЪДИЯ: