Р Е Ш Е Н И Е
№ ………./…………2021 г.,
гр. Варна
В И М Е Т О Н
А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД, І-ви касационен състав,
в публично
заседание на първи юли през две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА ЯНАКИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕСЕЛИНА ЧОЛАКОВА
ИСКРЕНА ДИМИТРОВА
при секретаря Ангелина
Георгиева и с участието на прокурора
от Окръжна прокуратура Силвиян Иванов,
като разгледа докладваното от съдията – докладчик Веселина Чолакова КНАХД № 1164 по описа на съда за 2021
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на глава ХІІ от АПК във вр. с
чл. 63 от ЗАНН.
Производството е образувано по касационна жалба от „Болкан Енд Сий
Пропъртис“ АДСИЦ, ЕИК ********* против
Решение № 260490/12.04.2021 г. постановено по НАХД № 4444/2020 г. по описа на Районен съд –Варна,
с което е потвърдено Наказателно постановление № Р-10-573/12.10.2020 на Председателя
на КФН, с което на касатора на основание чл.31, ал.3, т.2 вр. ал.1, т.2 от
Закона за дружествата със специална инвестиционна цел /ЗДСИЦ/ е наложена имуществена
санкция в размер на 10 000лв.
Касаторът твърди, че въззивният съд не е изложил
мотиви защо приема, че сключването на договора за цесия не представлява пряко
свързана сделка с посочените в чл. 4, ал. 2 от ЗДСИЦ сделки. Сочи, че договорът
за цесия е търговска сделка, пряко свързана със сделките по чл. 4, ал. 1 от
ЗДСИЦ, включени в предмета на дейност (покупка на собственост и други вещни
права върху недвижими имоти), която ДСИЦ има право да извършва. Този извод
извежда от факта, че
прехвърленото вземане е обезпечено с договорна ипотека върху недвижим имот,
собственост на длъжника „МАНГЛЕ БЪЛГАРИЯ ДИВЕЛОПМЪНТС" ЕООД, който имот е
конкретизиран и придобиването на който всъщност е крайната цел на ДСИЦ на изгодна
цена.
Счита, че в
производството по издаване на процесното НП не са събрани доказателства, които
да установяват по безспорен начин извършването на нарушението, а точно
обратното - всички писмени и гласни доказателства водят до извода за наличие на
пряка свързаност между предварителния договор и договорът за цесия. Намира, че от обективна страна съставът на
нарушението по чл. 4, ал. 2 от ЗДСИЦ изисква да са налице повече от една
извършена сделка, а не само една, както е в случая, поради което деянието на касатора
следва да се счита за несъставомерно.
Твърди, че тъй като единственият възможен начин за покупка и продажба на ипотечно право е само
индиректно, посредством цедиране на обезпеченото вземане, то цесията на
вземане, обезпечено с ипотека, следва да бъде разглеждана като сделка, пряко
свързана с осъществяването на сделка, попадаща в предмета на дейност на ДСИЦ за
недвижими имоти - покупко-продажба на вещно ипотечно право. Релевира, че несъобразяването с императивната
разпоредба на чл. 19, ал. 6 от Закона за Комисията за финансов надзор
представлява съществено нарушение на производствените правила и е основание за
отмяна на НП. Предвид липсата на настъпили вреди и първото за дружеството
нарушение твърди, че извършеното може бъде подведено под хипотезата на чл. 28,
буква „а" от ЗАНН. Моли за отмяна на решението на ВРС и присъждане на съдебно-деловодни
разноски. В съдебно заседание поддържа жалбата чрез процесуален представител и
претендира присъждане на разноски по опис. Представя писмени бележки, в които
поддържа изложените в жалбата доводи.
Ответникът – Комисията за финансов надзор, оспорва
жалбата чрез процесуален представител и моли решението на Районен съд-Варна да
се остави в сила.
Представителят на Окръжна прокуратура – Варна дава
заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното
решение е поставено при спазване на процесуалните правила и закона, и не са
налице основания за отмяната му. Моли решението да бъде оставено в сила.
По
допустимостта на касационната жалба:
Касационната жалба е редовна и допустима - подадени от страна, участвала във въззивното съдебно
производство и в срока по чл. 211, ал.1
от АПК.
По
основателността на касационната жалба:
Административният съд, като взе предвид доводите на
страните, обсъди фактите, които се установяват от събраните по делото
доказателства, мотивите на обжалвания съдебен акт и заключението на участващия
по делото прокурор, в рамките на наведените от жалбоподателите касационни
основания и в обхвата на касационната проверка, очертан в разпоредбата чл. 218, ал.2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Предмет на съдебен контрол пред ВРС е НП № Р-10-573/12.10.2020 на Председателя на
КФН, с което на „Болкан Енд Сий Пропъртис“ АДСИЦ на основание чл.31, ал.3, т.2
вр. ал.1, т.2 от ЗДСИЦ е наложена имуществена санкция в размер на 10 000лв.
Районен съд-Варна е установил от фактическа страна
следното:
С Решение № 359-ДСИЦ от 28.02.2007 г. на КФН на
„Болкан енд Сий Пропъртис“ АДСИЦ /предишно наименование „Хюндай Пропъртис“
АДСИЦ/, бил издаден лиценз да извършва дейност като дружество със специална
инвестиционна цел, а именно инвестиране на парични средства, набрани чрез
издаване на ценни книжа, в недвижими имоти (секюритизация на недвижими имоти),
поради което за дружеството било налице задължение да спазва и изпълнява разпоредбите на ЗДСИЦ /отм./. През
м.01.2020г. започнала проверка на дружеството, в която в изпълнение на
служебните си задължения участвала св.Виктория
Цегриловска- младши експерт в отдел „Надзор на публични дружества,
емитенти на ценни книжа и дружества със специална инвестиционна цел“. Били
изискани съответните документи, като на 21.01.2020г. в КФН постъпила част от
тях. В последствие, с писма от
м.03.2020г. били изискани още договори, справки, аналитична ведомост, отчети и
др., както и писмени обяснения от представляващият дружеството. Те били
изпратени на КФН и част от тях постъпили на 09.03.2020г., а други на
31.03.2020г. При запознаване с
всички относими документи, св.Ц. установила, че на 28.12.2018г. било проведено
заседание на Съвета на директорите, за което бил изготвен съответния протокол,
като било прието решение за сключване на договор за цесия със „Стикс 2000"
ЕООД. Съгласно договора „Болкан енд Сий
Пропъртис“ АДСИЦ купувало от „Стикс 2000“ ЕООД вземането му срещу длъжника
„Мангле България дивелопмънтс" ЕООД /в несъстоятелност/, на цена от 9 200
000 лв. Продажната цена следвало да се заплати от „Болкан енд Сий Пропъртис“
АДСИЦ на датата на подписване на договора или чрез прихващане на насрещни
задължения чрез подписване на двустранен протокол. В изпълнение на решението на
31.12.2018 г. в гр. Варна бил сключен договор за цесия, с който „Болкан енд Сий
Пропъртис“ АДСИЦ (цесионер) продобивал
от „Стикс 2000“ ЕООД (цедент) вземане срещу „Мангле България дивелопмънтс"
ЕООД (в несъстоятелност). Вземането срещу „Мангле България дивелопмънтс"
ЕООД произтичало от Договор за банков кредит № 527/05208/556 от 02.07.2007 г., сключен
с „Уникредит Булбанк" АД, по силата на който „Мангле България Дивелопмънтс"
ЕООД е кредитополучател. Вземането, съгласно чл. 1 от сключения на 31.12.2018
г. договор за покупко-продажба на вземане, е в размер на 8 747 406.83 евро, от
главница - 4 249 682 евро, договорна лихва - 1 182 760,40 евро, законна лихва -
3 343,54 евро, разноски - 195 620,89 евро. Според договора за покупко-продажба
на вземане от 31.12.2018 г. прехвърляното на вземането е обезпечено с договорна
ипотека върху урегулирани поземлени имоти и правото строеж на Ваканционен
туристически комплекс в строеж, собственост на длъжника „Мангле България
Дивелопмънтс" ЕООД (в несъстоятелност). Цедентът прехвърля цедираното
вземане за сумата от 9 200 000 лева.
С писмо, вх. № РГ-05-1328-4/31.03.2020 г., в КФН е
представена аналитична оборотна ведомост за периода 01.01.2018 г. - 31.12.2018
г., от която е видно, че придобиването на вземането от „Стикс 2000" ЕООД е
осчетоводено и е в размер 9 200 000 лева. От аналитичната оборотна ведомост е
видно, че през периода е възникнало вземане от „Мангле България
Дивелопмънтс" ЕООД (в несъстоятелност) по сметка 498-Други дебитори
несвързани лица с подсметка „Мангле България Дивелопмънтс" ЕООД (в
несъстоятелност). С писмо, изх. № РГ-05-1328-4/18.03.2020 г., от членовете на
СД на „Болкан енд Пропъртис" АДСИЦ са изискани писмени обяснения относно
причините за сключването на договора за цесия. В писмо отговор, вх. №
РГ-05-1328-4/31.03.2020 г., членовете на СД на „Болкан Сий Пропъртис"
АДСИЦ посочват следното: „Придобиване именно на обезпечението съответното
вземане, предмет на договор за цесия съответният недвижим имот, неговата
атрактивност, местоположение и цена;
придобиването на обезпечението на по-ниска цена, предвид кредитната
задлъжнялост на дружеството в несъстоятелност и невъзможността за неговото
управление и стопанисване; реализиране на икономическа изгода за дружеството
чрез придобиване на обезпечението по съответното вземане и неговата последваща
продажба или строителство; запазване и нарастване на стойността на инвестициите
на акционерите й получаване на доход диверсификация на риска и портфейла от
съответния недвижим имот".
В хода на проверката било прието, че издаденият на
дружеството лиценз му предоставя правото да извършва дейност по секюритизация
на недвижими имоти, включващ покупка на недвижими имоти и вещни права върху
недвижими имоти, извършване на строежи и подобрения, с цел предоставянето им за
управление, отдаване под наем, лизинг или аренда и продажбата им. Описаната
по-горе сделка за покупко-продажба на вземане била приета като такава извън
обхвата на сделките, включени в специалния предмет на дейност на „Болкан енд
Сий Пропъртис" АДСИЦ. Сделката за покупко-продажба на вземане, дори и
обезпечена с договорна ипотека върху недвижим имот, не следвало да бъде
тълкувана като такава, която е пряко свързана със сделките, попадащи в предмета
на дейност, доколкото предмет на цесията е вземане (а не пряко недвижим имот),
което се прехвърля от стария кредитор на новия.
Поради изложеното на дружеството бил издаден АУАН, а
въз основа на съставения акт било издадено и атакуваното наказателно
постановление № Р-10- 573 / 12.10.2020г., с което било прието, че от страна на
„Болкан енд Сий Пропъртис“ АДСИЦ е допуснато нарушение на чл.4, ал.2 от ЗДСИЦ,
за което на основание чл.31, ал.3, т.2 вр. ал.1, т.2 от ЗДСИЦ на дружеството
била наложена „имуществена санкция“ в размер на 10 000лв.
От правна страна Районен съд-Варна е приел, че АУАН и НП
са издадени от компетентни лица. НП съдържа всички необходими реквизити
съгласно чл.57 от ЗАНН, като вмененото нарушение е индивидуализирано в степен,
позволяваща да се разбере какво е
обвинението и срещу какво да се организира защитата. Както АУАН, така и издаденото въз основа на него НП
съдържат пълно описание на нарушението, датата и мястото на извършването и
установяването му, както и всички изискуеми по смисъла на чл.40 и чл.57 ал.1 от ЗАНН реквизити. В хода на административнонаказателното производство не са
допуснати съществени процесуални нарушения и материалният закон е приложен
правилно.
Въззивният съд е приел за безспорен факта, че
дружеството съгласно издадения лиценз, разполага с право единствено за секюритизация
на недвижими имоти, респективно свързаните с тях сделки, а покупко-продажбата
на вземане е свързано със замяна на стар кредитор с нов и не представлява сделка
с реален недвижим имот или вещно право върху него.
Районен съд-Варна е изложил и подробни съображения за
отсъствието на предпоставките за приложението на чл.28 от ЗАНН. Приел е, че
наложената санкция в минималния предвиден в закона размер е справедлива.
Решението на ВРС е валидно, допустимо и правилно, поради
следните съображения:
Неоснователно касаторът твърди, че сключването на
Договор за цесия, акт № 92, том V, рег. № 11629 от 2018 г. не е в нарушение на
чл. 4, ал. 2 от ЗДСИЦ /отм./. Следва да се отбележи, че правилото на чл. 4, ал.
2 от ЗДСИЦ /отм./ е възпроизведено и в чл. 28, ал. 7 от новия Закон за
дружествата със специална инвестиционна цел и за дружествата за секюритизация /ЗДСИЦДС/,
като по силата на § 5 от ПЗР на ЗДСИЦДС започнатите и недовършени до влизането
в сила на този закон административни и административнонаказателни производства
по отменения Закон за дружествата със специална инвестиционна цел се довършват
по досегашния ред.
Видно от съдържанието на Договора за цесия безспорно
се касае за покупко-продажба на вземане. Както се признава и в самата жалба до
РС-Варна, кредиторът към датата на изготвяне на жалбата все още не се е бил
удовлетворил от ипотекираните имоти и право на строеж, като това било с „висока
степен на вероятност“. Тази „висока степен на вероятност“ обаче не променя
характера на извършената сделка и всъщност доказва, че чрез сделката „Болкан Енд
Сий Пропъртис“ АДСИЦ не е придобило ипотекираните имоти и право на строеж, като
е било възможно и изобщо да не ги придобие.
Неоснователно е касационното възражение, че законът не
поставя ограничение на методите, чрез които ще бъде постигната покупко-продажбата
на недвижими имоти. Именно такова ограничение е регламентирано в разпоредбата на
чл. 4, ал. 2 от ЗДСИЦ /отм./, според която дружеството със специална
инвестиционна цел може да извършва следните сделки:
1. набиране
на средства чрез издаване на ценни книжа;
2. покупка
на недвижими имоти и вещни права върху недвижими имоти, извършване на строежи и
подобрения, с цел предоставянето им за управление, отдаване под наем, лизинг
или аренда и продажбата им, или покупко-продажба на вземания.
А нормата на чл. 4, ал. 6 от ЗДСИЦ /отм./, определя
алтернативно, че едно дружество със специална инвестиционна цел може да
секюритизира само недвижими имоти или само вземания.
Безспорно е, че издаденият на „Болкан енд Сий
Пропъртис“ АДСИЦ лиценз му предоставя правото да извършва дейност по
секюритизация на недвижими имоти, включващ покупка на недвижими имоти и вещни
права върху недвижими имоти, извършване на строежи и подобрения, с цел
предоставянето им за управление, отдаване под наем, лизинг или аренда и продажбата
им. Следователно „Болкан енд Сий Пропъртис“ АДСИЦ няма право нито по закон,
нито съгласно лиценза си, да извършва покупко-продажба на вземания. Законодателят
императивно определя предметния обхват на издаваните от КФН лицензи и всяко
нарушение чрез осъществяване на дейност, различна от дейността, за която дружеството
е получило лиценз, е основание за ангажиране на административнонаказателната му
отговорност по чл.31, ал.3, т.2 вр. ал.1, т.2 от ЗДСИЦ.
Не намира опора в закона твърдението в касационната
жалба, че договорът за цесия е пряко свързан с осъществяването на сделка,
попадаща в предмета на дейност на ДСИЦ. В договора за цесия от 31.12.2018 г. е
предвидено, че прехвърленото вземане е обезпечено с договорна ипотека върху
недвижим имот, който е конкретизиран, както и придобиването на този имот.
Придобиването на имота е бъдещо и несигурно събитие, поради което не може да се
счита, че ще се осъществи, за да се приеме, че извършената цесия е пряко
свързана с разрешената с лиценза дейност. Поради същите съображения наличието
на ипотека относно сделката за цесия, не води до извод, че е сделка която е
свързана с лицензирания предмет на дейност на дружеството. Ипотеката е реално вещно обезпечение, което
служи за обезпечаване на вземането – чл. 150, ал.1 от ЗЗД, т.е. това е вещно
право. Придобиване на обезпечението не е целта на сделката. В случая изобщо не
е налице сделка, която да попада в обхвата на дейност на ДСИЦ, поради което и
Договора за цесия няма как да бъде „пряко свързан“ с несъществуваща сделка.
Неоснователни са аргументите на касатора, че цесията
на вземане, обезпечено с ипотека следва да се тълкува като вещно право,
попадащо в обхвата на дейност на „Болкан енд Сий Пропъртис“ АДСИЦ. Както вече
бе посочено по-горе, законодателят допуска ДСИЦ да секюритизира вземания, но
дружеството трябва изрично да притежава
лиценз за това, като в подобна ситуация ДСИЦ не би имало право да извършва
секюритизация на недвижими имоти. Доколкото лицензът на „Болкан енд Сий Пропъртис“
АДСИЦ предоставя правото да извършва само дейност по секюритизация на недвижими
имоти, то извършената от дружеството покупко-продажба на вземане е в нарушение
на чл. 4, ал. 2 от ЗДСИЦ /отм./, независимо как дружеството тълкува действията
си.
Не може да бъде споделено и касационното възражение,
че съставът на нарушението на чл. 4, ал. 2 от ЗДСИЦ /отм./ изисква наличие на
повече от една сделки. Логическото и систематично тълкуване на правната норма
безспорно установява, че законът не поставя твърдяните ограничения върху броя
на сделките, които ДСИЦ не може да извършва извън посочените в чл. 4, ал. 1 от
ЗДСИЦ /отм./. Абсурдно е тълкуването на касатора, че е допустимо ДСИЦ да
извършва една сделка, за която няма лиценз и която е извън законовия обхват. На
практика по този начин би се допуснало заобикаляне на закона, като ДСИЦ би
могло да сключва множество индивидуални сделки извън обхвата на чл. 4, ал. 1 от
ЗДСИЦ /отм./, което противоречи на смисъла и духа на закона.
Доводът на касатора, че е налице съществено
процесуално нарушение във връзка с неспазена процедура по чл. 19 от Закона за
Комисията за финансов надзор /ЗКФН/ също е неоснователен. Актът по чл. 19, ал. 6 ЗКФН, липсата на който
касаторът счита за процесуално нарушение при ангажиране на отговорността е акт,
в който КФН обективира извършени надзорни проверки. Административнонаказателното
производство се провежда по реда на ЗАНН и започва с издаването на АУАН.
Следва да се отбележи, че
съставянето на констативен документ по смисъла на чл. 19, ал. 6 от ЗКФН не е елемент от
административнонаказващата дейност, респективно не предполага задължително
извършването му, преди съставянето на АУАН, респективно преди издаването на
наказателното постановление. Липсата на акт по
чл. 19, ал. 6 ЗКФН не влияе върху законосъобразността на НП, доколкото
неговото съставяне не е предвидено в закона като изискване, предпоставка или
условие за допустимост и валидност акта за установяване на административно
нарушение. Съгласно чл. 36, ал. 1 от ЗАНН административнонаказателно
производство се образува със съставяне на акт за установяване на извършеното
административно нарушение, като връчването на констативен протокол по ЗКФН няма
отношение към административнонаказателното производство.
Не се споделят твърденията на касатора, че са налице
предпоставките за прилагане на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. Нарушението е
формално и за съставомерността му не е необходимо да са настъпили вредни
последици. Процесното нарушение не разкрива по-ниска степен на обществена
опасност, в сравнение с други случаи на нарушения от този вид. Напротив, следва
да се посочи, че сключената в нарушение на чл. 4, ал. 2 от ЗДСИЦ сделка е на
много висока стойност /9 200 000 лева/, което завишава степента на обществена
опасност на деянието, тъй като нормата на чл. 4, ал. 2 от ЗДСИЦ изисква от
нейните адресати определено пасивно поведение. Всички норми в специалния закон
- ЗДСИЦ, имат за цел съхраняване на имуществото на ДСИЦ и са израз на
специфичния законодателен подход при регламентиране дейността на тези
дружества, които са търговци със специална и ограничена правосубектност. Самото
естество на нарушението - извършване на сделка, която не е разрешена от закона,
разкрива по-висока степен на обществена значимост по повод финансовите
отношения, възникващи във връзка с дейността на дружеството със специална
правосубектност, рефлектираща върху интересите на инвеститорите. От съществено
значение за защита на интересите на инвеститорите са сделките, които може да
извършва това дружество, предвид ограничения от закона обхват на предмета на
дейност на дружеството, за който то е лицензирано от КФН /секюритизация на недвижими
имоти/. По този начин се постигат предвидените в чл. 2 от ЗДСИЦ /отм./ цели -
създават се условия за развитие на инвестирането в ДСИЦ и едновременно с това
се цели осигуряване на инвеститорите.
Решението на Районен съд - Варна е
валидно, допустимо и правилно. Съдът е изложил обстойни мотиви, с които е
обсъдил възраженията във въззивната жалба и е извършил цялостна проверка за
законосъобразността на НП. Поради това подадената касационна жалба е неоснователна
и оспореното решение следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на делото, своевременно
направеното искане и на основание чл. 63, ал. 5 от ЗАНН, касаторът следва да
бъде осъден да заплати на ответника сторените по делото разноски за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 80 лв., съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с
чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 27е от Наредбата за заплащането
на правната помощ.
Воден от изложеното, и на основание
чл. 221, ал.2 предл второ от АПК и във вр. с чл. 63, ал.1
от ЗАНН, Административен съд-Варна, І-ви касационен състав
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 260490/12.04.2021
г. постановено по НАХД № 4444/2020 г. по описа на Районен съд –Варна.
ОСЪЖДА „Болкан Енд
Сий Пропъртис“ АДСИЦ, ЕИК *********, представлявано от Изпълнителния Директор Л. Н.
Д., да заплати на Комисията за финансов надзор сумата от 80.00 /осемдесет/
лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно и не подлежи
на обжалване.