№ 188
гр. София, 21.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 13-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на петнадесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Христо Лазаров
Членове:Женя Димитрова
Николай Ст. Метанов
при участието на секретаря Невена Б. Георгиева
като разгледа докладваното от Николай Ст. Метанов Въззивно търговско
дело № 20221001000687 по описа за 2022 година
Производството е по чл.258 и сл. ГПК.
Образувано е по въззивна жалба вх.№ 36762 от 13.06.2022 година по описа
на Софийски градски съд подадена от СТОЛИЧНА ОБЩИНА, представлявана от
кмета на Столична община, чрез ст. юрк.А. К., срещу решение № 588 от
17.05.2021г., постановено по т.д.№1172/2021г. по описа на Софийски градски съд , ТО,
VI-24 състав, с което СТОЛИЧНА ОБЩИНА, ЕИК *********, е осъдена да заплати на
„МЕГА ХИДРОСТРОЙ“ ЕООД, ЕИК *********: сумата от 396 375,90лв. ,
представляваща окончателно възнаграждение по сключения между Столична
Община, като възложител, и Мега Хидрострой ЕООД, като изпълнител, Договор
BG16RFOPOO 1-8.001- 0002-С01, рег.№ СО А18-ДГ55-350/22.06.2018г. за строителство
/основен ремонт/ реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната
ефективност на обект 70 ОУ „Св.Климент Охридски“, ул. „Адам Мицкевич“ №10, район
Връбница, съгласно остатък по фактура № **********/09.12.2020г., ведно със
законната лихва за забава, считано от 10.12.2020г. до подаване на исковата молба -
27.07.2021г. в размер на 19 722,69лв. , ведно със законната лихва върху сумата от 346
375,90лв. от датата на допуснатото увеличение размера на иска - 23.03.2022г. до
окончателното изплащане на сумата; на основание чл.78 ал.1 от ГПК разноски в
производството в размер на 30 535,87лв., съгласно представения списък по чл.80 ГПК.
Въззивникът твърди, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно,
1
като при постановяването му са допуснати множество нарушения на процесуалния и
материалния закон, по подробно изложени съображения. Иска да бъде отменено изцяло и
да бъде постановено друго такова, с което да бъдат отхвърлени изцяло предявените искове,
по които е образувано първоинстанционното производство, и да му бъдат присъдени
сторените от него разноски в настоящото производство.
Поддържа, че въззиваемия е неизправна страна по Договор № BG16RFOP001-1.001-
0001- C01-S-13, peг. № СОА18-ДГ55-350/22.06.2018г., по подробни съображения.
В чл.13, ал.4 от Договора, са заложени причините за спиране на СМР, свързани с
метеорологичните условия. Въззиваемия не е представил актуализиран линеен график за
извършване не СМР, след представянето на гореописаните писма, а и не всяко влошаване на
времето води до практическа невъзможност за извършване на СМР. Изпълнителя е оценил
конкретния риск от неблагоприятни атмосферни условия, като такъв с нищожна степен на
въздействие, като освен всички останали начини за предотвратяване на същия, въззиваемия
е заложил „По време на валежни условия, работата ще бъде организирана и съсредоточена
на дейности на закрити места, където валежните условия не оказват влияние“.
В чл.13, ал.2 са предвидени причините свързани с учебната дейност. При подписване
на договора изпълнителя е бил наясно, че ще има дни, когато няма да може да се извършват
СМР в 70, ОУ, поради различни обстоятелства - заложени и съобразени в изготвения
линеен график за извършване на СМР, изготвен от изпълнителя, директора на 70, ОУ,
лицето, осъществяващо инвеститорския контрол, и строителния надзор.
При въззиваемия не са постъпвали писмени нареждания за спиране и съответно
за възобновяване на СМР, от страна на директора на 70, ОУ.
От представеното по производството удостоверение за броя дни, когато е отказван
достъп до обекта от страна на директора на 70 ОУ е видно, че такива няма.
От показанията на разпитания свидетел в о.с.з., е ясно, че дните когато въззиваемия
не е имал достъп до работната площадка са заложени и съгласувани в линейния график, а
както е предвидено в Предложение с идентифицирани рискове и начина за преодоляването
им, в тези случай се съставя актуализиран линеен график, съобразно моментната фактическа
обстановка. Въззиваемото дружество е правило именно това, изготвяло е актуализирани
линейни графици, което е част от договора и самия изпълнител е избрал по този начин да
се справя с цитирания риск. Първоинстанционния съд не е следвало да кредитира
показанията на свидетеля С. Т. в останалата им част – допуснат е само за изясняване на
обстоятелствата за дните, когато е отказан достъп до обекта от директора на 70 ОУ; намира
се в трудово - правни отношения с ищеца.
Съгласно чл.6, ал.1, т.9, т.12 от Договор № BG16RF ОРОО1-1.001 -0001-С01-S-13,
рeг. № СОА18-ДГ55-350/22.06.2018г. - изпълнителя е длъжен да отстранява за своя сметка
всички установени дефекти и недостатъци при извършване на СМР в указан от възложителя
срок и да изпълнява в указаните срокове всички препоръки, направени от възложителя,
строителен и инвеститорски контрол и авторски надзор.
2
В чл.9, ал.3 от Договор № BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-13, peг. № СОА18- ДГ55-
350/22.06.2018г. е заложена санкцията за неотстраняване на време на констатираните
недостатъци при извършване на СМР. От допълнителна СТЕ и разясненията на експерта в
съдебно заседание, е ясно, че цитираните, като несъществени недостатъци, са такива от
техническа гледна точка, но не и от гледна точна на сключения договор.
Първоинстанционния съд не е коментирал разяснението на вещото лице
- че констатираните недостатъци са несъществени от техническа гледна точка, но не и от
страна на сключения договор.
Първоинстанционния съд е приел, коментирал и основал решението си единствено по
доводите и възраженията на въззиваемото дружество и е кредитирал и обсъдил единствено
доказателствата, ползващи същото, което е абсолютно недопустимо и е в разрез с
процесуалния и материалния закон, както и са нарушени основни правни принципи.
В срока по чл.263, ал.1 ГПК „МЕГА ХИДРОСТРОЙ“ ЕООД, ЕИК *********,
е представило отговор на жалбата, в който поддържа становището за неоснователност на
същата, съответно за правилност на решението, по подробно изложени съображения.
Претендира сторените разноски.
Софийският апелативен съд, след като обсъди посоченото в жалбата във връзка
с атакувания съдебен акт, намира следното:
„МЕГА ХИДРОСТРОЙ“ ЕООД, ЕИК *********, е предявило срещу СТОЛИЧНА
ОБЩИНА, ЕИК *********, обективно съединени искове с правно основание чл.79, ал.1,
предл.1, вр. с чл.266, ал.1, вр. с чл.258 ЗЗД, и чл.86 ЗЗД, да му заплати сума в размер на
50 000 лв., частична претенция от целия дължим неплатен остатък в размер на 396
375,90 лв., съгласно фактура № **********/09.12.2020г., представляваща окончателно
възнаграждение по Договор BG16RFOPOO 1-8.001-0002-С01, peг. № СОА 18- ДЕ55-
350/22.06.2018г., за строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за
повишаване на енергийна ефективност на обект 70 ОУ „Св. Климент Охридски”, ул.
„Адам Мицкевич“ №10, район Връбница, ведно със законната лихва за забава върху сумата
от 50 000 лв., считано от 10.12.2020 г. до датата на подаване па исковата молба /27.06.2021г./
в размер на 2 777,78 лв., /частична претенция от лихва в пълен размер на 22 020,88 лв./,
ведно със законната лихва за забава от датата на подаване па исковата молба /28.07.2021г./
до окончателното заплащане.
Ищецът твърди, че е в облигационни отношения със Столична Община по
Договор BG16RFOPOO1-8.001-0002-С01, peг.№ СОА18-ДГ55-350/22.06.2018г., сключен по
реда на ЗОП, с който му е възложено да изпълни строителство/основен
ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на
обект 70 ОУ „Св. Климент Охридски“, ул. „Адам Мицкевич“ № 10, район Връбница, срещу
възнаграждение на обща стойност, съгласно чл.4, ал.1 в размер на 1 601 879,52 лв. без ДДС
/1 922 255,43 лв. с ДДС/. Срокът за изпълнение на строително-монтажните работи
/чл.3, ал.3/ е 245 календарни дни и започва да тече от датата на съставяне на протокол
обр.2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия
3
и ниво - 10.07.2018г.
В договора са уговорени начините и сроковете за разплащането /чл.5/; условията за
започване и спиране на СМР /чл.13/; начина на приемане на СМР и на обекта /чл.15 и чл.16/;
дължимите неустойки при забава /чл.21/, като същите са подробно обяснени в
обстоятелствената част на исковата молба.
Срокът за изпълнение на СМР е започнал да тече от датата на съставяне на протокол
обр.2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво -
10.07.2018г., и при липса на основания за спиране на СМР, изтича на 12.03.2019г.
Според ищеца, дните с неблагоприятни метеорологични условия, в които не е било
възможно да се осъществяват СМР са минимум 76; дните, в които не е имал достъп
до обекта не по негова вина, а по нареждане на директора на училището са
минимум 96, съответно твърди, че на основание чл.13, ал.2 и 4 от договора, за което са
представени доказателства, описани в исковата молба, и срокът на същия е автоматично
удължен минимум с 172 дни, а именно до 30.08.2019г.
На 30.08.2019г. е съставен констативен Акт образец 15, приложение № 15 към чл.7,
ал.3, т.15 от Наредба №3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството, като е прието, строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни
проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по
чл.169, ал.1 и 2 ЗУТ и условията на сключения договор, и е удостоверено, че
възложените СМР са изпълнени, като съгласно разпоредбата на чл.176, ал.1, изр.3 от ЗУТ,
както и чл.15 от договора е извършено предаване на строежа от строителя на
възложителя.
В решение по т.2 от Акт 15 е определен срок от 20 дена, но не по-късно от
20.09.2019г. за отстраняване на констатирани в Приложение 2 недостатъци.
С констативен протокол от 24.09.2019г. е установено, че констатираните недостатъци
са отстранени.
Обектът е въведен в експлоатация с Удостоверение № 215/10.03.2020г., като на
основание чл.16 от договора, е извършено окончателно приемане на работата от страна на
възложителя.
С писмо, изх.№059 от 18.12.2020г., вх.№ СОА16-ППОО-152-2303/23.12.2020г. на
Столична община, на основание чл.5, ал.5 от договора, ищецът е депозирал искане за
окончателно плащане на СМР, с приложена фактура № **********/09.12.2020г. и
протокол за установяване на действително извършените СМР, съставен от изпълнителя,
проверен и съгласуван с инвеститорски контрол и строителен надзор - на сума в размер на
676 662,55 лв. без ДДС /811 995,06 лв. с ДДС/, след приспадане на аванс и извършено
междинно плащане.
С констативни протоколи от 23.12.2020г., са начислени неустойки в общ размер на
396 375,90 лв.без ДДС - за неспазване срока на договора в размер на 320 375.90лв.; за
4
неотстранени недостатъци в срок в размер на 76 000 лв., които ще се прихванат при
окончателното плащане.
Столична Община е направила частично плащане по фактура
№**********/09.12.2020, в размер на 415 619,16лв. Неплатеният остатък е в размер на
396 375,90 лв. - общ размер на начислени неустойка без ДДС. Платено е цялото ДДС по
фактурата, включително и ДДС - то върху прихванатата неустойка.
Ищецът твърди, че за възложителят е възникнало задължение за заплащане на
уговореното възнаграждение, съгласно чл.5, ал.5 от договора.
Налице е надлежно сключен договор и доказващ валидно възникнало облигационно
отношение между страните, по което изпълнителят е престирал, съобразно уговореното по
вид и обем:
- констативен Акт образец 15, съставляващ приложение № 15 към чл.7. ал.З. т.15 от
Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството
;
- за осъществените ремонтни дейности и установяване годността им за приемане, на
30.08.2019г. е съставен акт обр. 15, подписан от представител на възложителя и съдържа
изрично волеизявление, че строежите са изпълнени в съответствие с възложеното. С този
акт, на основание чл.176, ал.1 ЗУТ е извършено предаване и приемане на строежа от
изпълнителя на възложителя.
- в хода на изпълнение на СМР, са били налице обстоятелства за автоматично
удължаване срока на договора с минимум 172 дни, поради наличие на дни с неблагоприятни
метеорологични условия, в които не е било възможно да се осъществяват СМР, както и дни,
в които изпълнителят не е имал достъп до обекта не по негова вина, а по нареждане па
директора на училището, и на основание чл.13, ал.2 и 4 от Договора, срокът на същия е
удължен минимум до 30.08.2019г.
По отношение приемане на извършеното от възложителя:
- при предаване на работата с Акт, образец 15, в Приложение 2 са констатирани
недостатъци и е определен срок от 20 дена, но не по - късно от 20.09.2019г. за тяхното
отстраняване /решение по т. 2 от Акт 15, стр. 14/. С констативен протокол от 24.09.2019г. е
установено, че констатираните недостатъци са отстранени.
- строежът е окончателно приет с въвеждането му в експлоатации съгласно
Удостоверение № 215/10.03.2020г. Фактурата
за окончателното възнаграждение за СМР е издадена на 09.12.2020г. - към този момент 30
дневния срок от датата на УBE № 215/10.03.2020г. е изтекъл и падежа за заплащане на
окончателното възнаграждение е датата на фактурата - 09.12.2020 г.
По неустойката за забава в размер на 320 375,90 лв. без ДДС поддържа, че не е
налице неизпълнение, съответно предпоставките за реализиране на отговорността му:
- в хода на осъществяване на СМР, са били налице обстоятелствата по чл.13, ал. 2 и 4
5
от Договора за строителство за удължаване срока на договора с минимум 172 дни, и на
основание чл.13, ал.2 и 4, срокът е автоматично удължен минимум до 30.08.2019г.
- завършването на работата е удостоверено с Акт обр. 15 в срока на договора
/30.08.2019г./ - не е налице виновно забавено неизпълнение от негова страна.
По неустойката за неотстранени недостатъци в размер на 76 000 лв., поддържа, че не
е налице неизпълнение, съответно предпоставките за реализиране на отговорността му:
- съгласно Констативен протокол за неотстранени недостатъци в срок от 23.12.2020г.,
с протокол по чл.9, ал.2 от договора от 18.10.2018г. са установени недостатъци и е даден
срок за отстраняване „не по-късно от срока за изпълнение на СМР“.
- при предаване на работата с Акт, образец 15, в Приложение 2 са констатирани
недостатъци, и на основание чл.9 от Договора е определен подходящ срок от 20 дена, но не
по-късно от 20.09.2019г. за тяхното отстраняване. С констативен протокол от 24.09.2019г. е
установено, че констатираните недостатъци са отстранени.
Столична Община е извършила извънсъдебно прихващане с вземане за неустойка в
размер на 596 575,90 лв. без ДДС, което не е било ликвидно, тъй като размерът на същото
не е установен по категоричен начин, поради което не е породило своя ефект.
Ответникът е направил частично плащане в размер на 415 619.16 лв. по фактура
№**********/09.12.2020г. и е налице непогасено вземане в размер на 396 375,90 лв.
Ответникът СТОЛИЧНА ОБЩИНА, е оспорил предявените искове по основание и
размер, по подробно изложени съображения в отговора на исковата молба.
Не оспорва сключването и действителността на описания в исковата молба договор и
възникналите облигационни отношения с ищеца. Твърди, че е изпълнявал задълженията си
по договора точно и добросъвестно, като в съответствие с чл.5, ал. 2 от договора е извършил
авансово заплащане в размер на 20 % от общата стойност на договора. Поради забава в
изпълнението на задълженията по договора на изпълнителя са наложени санкции от страна
на възложителя, а именно:
1. Съгласно разпоредбата чл.21, ал.1, т.1 от договора и дължимата неустойка от
изпълнителя е 20% от стойността на договора, тъй като забавата на Изпълнителя е 171
дни. Договореното в чл. 4, ал. 1 от договора за изпълнение на СМР, стойността за
изпълнение на строително-ремонтните работи е 1 601 879,52 лв. без ДДС, от което следва,
че дължимата неустойка за забавено изпълнение е в размер на 320 375,90 лв.
2. Налице е забава от 152 календарни дни, считано от 01.04.2019г. до 30.08.2019г. -
дължимата неустойка по чл. 9 от договора е 76 000 лв. /по 500 лв. за всеки просрочен ден -
общо 152 календарни дни, съгласно чл. 9, ал.3 от Договора/.
След удържане на горепосочените суми, финансовите отношения между Столична
община и „Мега Хидрострой“ ЕООД се считат за изцяло уредени.
Поддържа, че срокът на договорът не е удължаван своевременно при спазване
предвидените за това в договора и закона процедури, като излага подробни съображения
6
относно срока за изпълнение на договора. Описва извършените от страните фактически и
правни действия по повод изпълнение на договора и налагането на дължими неустойки,
като сочи разменената между кореспонденция и съставените актове във връзка с контрола на
изпълнението на задълженията по договора от страна на изпълнителя - констатирани
недостатъци, съответно неизпълнението от страна на последния. Съгласно чл.9, ал.3 от
договора, възложителят има право да се удовлетвори за дължимите като неустойка суми от
стойността на окончателното плащане по договора, също така чл.21, ал.2 от същия гласи, че
възложителят може да удържа уговорените неустойки от дължимите по договора суми. От
дължимото възнаграждение за окончателно плащане следва да бъдат приспаднати
гореописаните неустойки, за което е достатъчно изявление на едната страна, отправено до
другата. Такова изявление е отправено от Столична община до ищеца посредством
издадените удостоверения с приложените към тях констативни протоколи, изпратени до
изпълнителя.
Поддържа, че е налице надлежно упражнено извънсъдебно прихващане на насрещни
задължения между Столична община и „Мега Хидрострой“ ЕООД, в условията на
евентуалност, в случай, че съдът приеме противното, с отговора на исковата молба и на
основанията, посочени в него, прави възражение за съдебно прихващане между
претендираната от ищеца сума за окончателно плаща договора и съответния размер на
начислените неустойки за забавено изпълнение.
С допълнителната искова молба ищецът е пояснил исковата си молба, като е взел
становище по възраженията на ответника за срока за изпълнение на СМР, относно
обстоятелствата по удължаване на срока и отстраняване на констатираните недостатъци.
С отговора на допълнителната искова молба ответникът е изложил аргументи в
подкрепа на възражението си, че срокът за изпълнение на договора не е бил удължен
своевременно при спазване на предвидените за това в договора и закона процедури и е взел
становище по твърденията на ищеца в допълнителната искова молба.
С молба представена в съдебно заседание на 22.03.2022г. ищецът е направил
увеличение на предявената частична претенция от 52 777,78 лв. със сумата от 365 919лв.,
в това число главница в размер на 346 375,90лв. до пълния размер от 396 375,90лв. и
лихва върху 346 375,90лв. считано от 10.12.2020г. до датата на подаване на исковата
молба/27.06.2021г./, като предявеният иск да се счита за сумата от 418 396,78лв., от която
главница в размер на 396 375,90лв. и лихва за забава, считано от 10.12.2020г. до датата на
подаване на исковата молба /27.06.2021г./ в размер на 19 722,69лв., ведно със законната
лихва за забава върху сумата от 346 375,90лв. от датата на допуснатото увеличаване до
датата на плащане, което на основание чл. 214, ал.1 ГПК е допуснато от съда.
В обжалваното решение първоинстанционният съд, след като е описал представените
по делото доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка, е приел
предявените искове за допустими, а разгледани по същество за основателни по следните
съображения:
7
Предявен е иск с правно основание чл.79, ал.1, във вр. с чл.258 и чл.266 ЗЗД - за
заплащане на възнаграждение по Договор BG16RFOP001- 8.001-0002-C01, рег.№ СОА18-
ДГ55 - 350/22.06.2018г. за строителство /основен ремонт/ реконструкция и внедряване на
мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект 70 ОУ „Св.Климент Охридски“,
ул.„Адам Мицкевич“ №10, район Връбница, за който не се спори, че е сключен между
страните.
Изпълнението на възложената работа, според клаузите, сроковете и другите условия
по договора е установено от приложените по делото писмени доказателства - с издадения и
надлежно подписан акт обр.15/30.08.2019г., показанията на разпитания по делото свидетел и
заключението на допуснатата по делото съдебно - техническа експертиза. Обектът е въведен
в експлоатация с Удостоверение - 215/10.03.2020г. Подписаните актове удостоверяват, че
възложените СМР са изпълнени съобразно поръчката и че сградата може да се ползва по
предназначение. По същество изпълнението по договора не се оспорва.
Спорният въпрос е налице ли е забава при изпълнение на процесните СМР, която да е
породила насрещни права на възложителя за претендиране на неустойка по чл.9.3 и
чл.21, ал.1, т.1 от договора и дали извършеното извънсъдебно прихващане на неустойките с
вземания на изпълнителя е породило правен ефект.
В чл.13 от Договора страните са предвидили, че при неблагоприятни метеорологични
условия срокът за изпълнение се удължава с посочения в справката срок. Установено е по
делото от съдебно - техническата експертиза и свидетелските показания, че този срок е
удължен с 80 дни, след което с 9 дни заради неучебни дни и 69 дни поради недопускане на
изпълнителя на работа от страна на директора поради съвпадане с учебния процес, т.е.
срокът следва да се счита продължен с 158дни - до 18.08.2019г.
В експертното заключение по допълнителната СТЕ вещото лице е посочило, че
проектът е изпълнен на 15.08.2019г., като е обобщило три групи недостатъци: Първата е
обективирана в Протокол от 20.03.2019г. които е следвало да бъдат отстранени до
31.03.2019г. С протокол от 01.04.2019г. е констатирано, че съществените недостатъци са
отстранени, а тези които не са - представляват недовършени СМР; Втората са констатирани
с протокол от 05.06.2019г. като е бил даден срок за отстраняване до 19.06.2019г.
Недостатъците са отстранени в срок; Третата са установени на 15.08.2019г. и 22.08.2019г.,
но не представляват недостатъци, тъй като обектът е приет с акт обр. 15.
От изложеното съдът е приел, че не е налице плащане на
окончателното възнаграждение на изпълнителя поискано от него и отразено във фактура
№**********/09.12.2020г. и предявеният осъдителен иск за сумата от 418 39678лв.
е основателен и доказан.
Ответникът е извършил извънсъдебно прихващане и в условията на евентуалност е
заявил и съдебно такива с начислени неустойки по чл.21, ал.1, т.1 и чл.9, ал.3 от Договора.
Ищецът е направил възражение за нищожност на неустоечната клауза по чл.21,
ал.1, т.1 от Договора, поради накърняване на добрите нрави на осн. чл.26, ал.1, пр.трето
8
ЗЗД.
Съдът е приел, че направеното извънсъдебно и в условията на евентуалност съдебно
прихващане с вземане за неустойка не е породило последиците на погасяване на насрещното
вземане.
За възникването следва да се установи, че е налице забавено изпълнение /след
падежа/, което може да се вмени във вина на изпълнителя. Всяко друго късно изпълнение не
може да доведе до неусточена отговорност.
Работата е приета с подписването на Акт обр. 15. Установява се че е налице
закъснение от 158 дни, но поради невъзможност за работа с оглед неблагоприятни
метеорологични условия, почивни дни, недопускане на изпълнителя до работа поради
съвместяване с учебния процес, като за тази невъзможност за работа възложителят е бил
уведомяван, от което е изведен извод, че липсва вторият елемент на забавата - закъснението
да се дължи на причина, за която изпълнителят отговаря. Съдът приел, че закъснението в
изпълнението на основния договор е невиновно и не е възникнало правото на възложителя
за неустойка за забавено изпълнение, а възражението за прихващане с вземане за неустойка
за забава не е породило последиците на погасяване на насрещно вземане. По тези
съображения не са налице предпоставките за начисляване на неустойка за неспазване на
срока на договора в размер на 320 375.90лв. Неустоечната клаузата по чл.21, ал.1, т.1 от
Договора не е нищожна, но не е породила своето действие.
С оглед основателността на главния иск, съдът е приел за основателна и акцесорната
претенция за законна лихва върху претендирания размер на главницата в размер на 396
375,90, а именно 19 722,69лв. за периода 10.12.2020г. до 27.06.2021г., както и че следва да
присъди сумите ведно със законна лихва върху главницата считано от 23.03.2022г. до
окончателното изплащане.
Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, прие за установено
следното от фактическа страна:
Страните не спорят по фактите установени от първоинстанционния съд в
обжалваното решение, а по направените от съда правни изводи, въз основа на анализа на
събраните по делото доказателства, поради което относно правилно установената
фактическа обстановка по правния спор между страните настоящият въззивен състав
препраща към мотивите на първоинстанционния съд, на основание чл.272 ГПК.
Във въззивното производство не са представени нови доказателства.
Софийският апелативен съд, в изпълнение на правомощията си по
чл.269 ГПК, след като извърши служебна проверка за валидност и допустимост на
обжалваното решение, обсъди доводите на страните и събраните по делото
доказателства, съобразно посочените от въззивника основания за неправилност на
първоинстанционния акт, прие следното:
Въззивната жалба е допустима - подадена е в срок по чл.259, ал.1 ГПК от
легитимирана страна в процеса, имаща правен интерес от обжалване, и е насочена
9
срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Първоинстанционното решение, като постановено от законен съдебен състав, в
изискващата се от закона писмена форма, в рамките на правораздавателни правомощия на
съда и съобразено с твърденията на ищеца в исковата му молба относно
обстоятелствата, на които се основава иска, и търсената с иска защита, е
валидно и допустимо.
Разгледана по същество, въззивната жалба е неоснователна.
Настоящият състав на съда споделя крайните изводи на първоинстанционния съд
за основателност на предявените искове с правно основание чл.79, ал.1, предл.1,
вр. с чл.266, ал.1, и чл.86 ЗЗД, в уважените размери и на основание чл.272 ГПК
препраща към мотивите на обжалваното решение, в частта, в която същите са
споделени в настоящето решение.
Предвид посоченото във въззивната жалба следва да се има в предвид следното:
Не се спори и се установява от представените и приети по делото писмени
доказателства, че на 22.06.2018г. между СТОЛИЧНА ОБЩИНА, БУЛСТАТ *********,
възложител, и „МЕГА ХИДРОСТРОЙ“ ЕООД, ЕИК *********, изпълнител, на основание
чл.112, ал.6 и при условията на чл.18, ал.1, т.1 ЗОП, е сключен договор BG16RFOP001-8.
001-0002-C01, рег. № СОА18-ДГ55-350/22.06.2018г. /Договора - л.19/, по силата на който
възложителят възлага, а изпълнителят приема да изпълни строителство/основен
ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на
обект – 70 ОУ „Св.Климент Охридски“, ул.„Адам Мицкевич“, № 10, район „Връбница“, като
дейностите по договора се осъществяват с подкрепата и финансирането на
Оперативна програма „Региони в растеж „2014-2020“, Приоритетна ос 1 Устойчиво и
интегрирано градско развитие.
С Договора страните са уговорили – срок за изпълнение на строително-монтажните
работи /СМР/ е 245 календарни дни, съгласно предложението на изпълнителя и започва да
тече от датата на съставяне на протокол образец 2 за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво съгласно Наредба № 3/31.07.2013г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството /чл.3, ал.3/; обща
стойност на договора 1 601 879, 52 лв. без ДДС или 1 922 255,43 лв. с ДДС, съгласно
предложени от изпълнителя единични цени и количества в КСС, неразделна част от
договора, и не подлежи на промяна за срока на изпълнение/чл.4, ал.1/; разплащането се
извършва при цени, съгласно предложението, въз основа на протокол за установяване на
действително извършените СМР, съставен от изпълнителя и проверен и съгласуван
с инвеститорския контрол и консултанта, упражняващ строителен надзор и фактура
в 30 дневен срок /чл.5, ал.3/; окончателното разплащане се извършва при
условията на чл.3 - в 30 дневен срок след издаване на УВЕ за обекта, като се
приспаднат преведения аванс и извършените междинни плащания /чл.5, ал.5/;
недостатъците по предходните точки се отстраняват до изтичане за изпълнение на договора
10
или в определен от възложителя подходящ срок. Срокът за отстраняване на
недостатъците се определя с предписание на инвеститорския контрол или на
строителния надзор, в съответния констативен акт, което се вписва в заповедната книга
/чл.9, ал.2/; ако изпълнителят не отстрани недостатъците в определения в ал.2 ред и
срок, същият дължи неустойка по 500 лв. на ден за обезщетение на възложителя, като
последният има право да се удовлетвори за дължимите като неустойка суми по
тази алинея от стойността на междинните плащания или окончателното
плащане по договора, или от гаранцията за изпълнение /чл.9, ал.3/; изпълнението на
СМР започва след писменото уведомяване на изпълнителя, че е осигурено финансиране
и съставянето на протокол образец 2 /чл.13, ал.1/; при забавено изпълнение
изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на 0,5% от стойността на
договора за всеки просрочен ден, но не повече от 20% от общата стойност на
договора /чл.21, ал.1, т.1/.
Представен е протокол образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне
на строителна линия и ниво на строежа от 10.07.2018г. /л.42/, от която дата започва да тече
срока за изпълнение, съгласно чл.3, ал.3 от Договора.
С писма от 18.01.2019г. /л.50-55/, от 28.02.2019г. /л.56-57/ и от 16.05.2019г.
/л.58-61/, изпълнителя и уведомил възложителя за наличие на дни с неблагоприятни
метеорологични условия по справки от НИМХ към БАН в периодите: 01.08.2018г. -
07.01.2019г.; 07.01.2019г. - 15.02.2019г.; 16.02.2019г. - 30.04.2019г., в които не е било
възможно изпълнението на СМР и е поискал удължаване на времетраенето за изпълнение на
обекта.
С Констативен Акт образец 15 от 30.08.2019г. /л.62/, подписан от страните, е
прието, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената
екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл.169 ал.1 и ал.2 от ЗУТ
и условията на сключения договор, и е определен общ срок от 20 дни за
отстраняване на всички недостатъци по изпълнените СМР, описани в приложение № 2
към акта /л.88 и л.89/.
С констативен протокол от 24.09.2019г. /л.90/, подписан от страните, е прието, че
недостатъците по изпълнените СМР са отстранени, като по строителната документация не
са представени изброени документи.
С Удостоверение №215/10.03.2020г. на Главният архитект на Столична община /л.93/
обектът е въведен в експлоатация.
С писмо вх. № СОА16 - ППОО - 152 -/2303/23.12.2020г. /л.95/ изпълнителят
е поискал окончателно плащане на СМР, ведно с приложена фактура
№**********/09.12.2020г. /л.96/ на осн. чл.5, ал.5 от процесния договор. Сумата за
заплащане е в размер на 808 543,28лв. с ДДС - по фактура 811 995,06лв. с ДДС, изчислена
след приспадане на преведения аванс и извършено междинно плащане.
Съставени са констативен протокол за неотстранени недостатъци в срок
11
от 23.12.2020г. /л.11/ и констативен протокол за установяване на срочно
изпълнение от 23.12.2020г. /л.15/, в които представители на възложителя и
строителния надзор инвеститорския контрол са установили обстоятелства, подробно
описани в протоколите, които дават основания да бъде удържани суми за неустойки – за
сумата от 76 000лв. – неустойка за неотстранени недостатъци на изпълнени СМР, на
основание чл.9, ал.3 от Договора по първия протокол; и за сумата от 320 375,90 лв. –
неустойка за забавено изпълнение на СМР, на основание чл.21, ал.1, т.1 от Договора, по
втория протокол, за което са издадени съответните удостоверение от
възложителя/л.14 и л.18/.
Представени са писма от 06.03.2019г. /л.119/, 08.03.2019г./л.123/, 04.04.2019г. /л.128/,
съответно сигнали от директора на 70 ОУ „Св. Климент Охридски”, ул. „Адам Мицкевич“
№10 до възложителя, с които възложителят е уведомил изпълнителя за некачествено
изпълнени работи, неизпълнение на задължения по договора и дължима неустойка, считано
от 01.04.2019г. в размер на 500лв. на ден, на основание чл. 9, ал.3 от договора, до
отстраняване на констатираните недостатъци.
Представени са констативни протоколи от 22.06.2018г. /л.130/, от 01.04.2019г. /л.133/,
с които са установени обстоятелства във връзка с неизпълнение на възложените СМР- в този
смисъл и констативен протокол от 01.04.2019г./л.137/.
На 08.05.2019г. е проведена работна срещу, относно изпълнение на СМР на обекта, за
което е съставен протокол/ л.140/, като на същата дата е съставен и констативен протокол за
отстранени недостатъци/л.143/.
С писма от 02.07.209г. /л.150/ и 27.07.2019г./л.152/ възложителят е поискал
от изпълнителя да посочи дата на която обекта ще бъде предаден в завършен вид и
указания да бъдат отстранени констатирани недостатъци в срок до 31.07.2019г.
Представено е предложение за изпълнение на поръчката за обект - 70 ОУ
„Св. Климент Охридски”, ул.„Адам Мицкевич“ №10, направено от изпълнителя
/л.164/.
По делото е прието заключение на допуснатата съдебно – техническа експертиза,
представено по делото на 21.01.2022г./л.327/, според което :
- Вещото лице не е запознато със специални нормативни документи, относно
изпълнението на СМР при ниски температури и дъжд. На база неговата строителна
практика е констатирало, че определен вид строителни дейности, които е описало, не е
желателно да бъдат извършвани при ниски температури, дъжд и сняг;
- При съобразяване на разработения към проект „ПБЗ“ линеен график - приложение
1 за извършените СМР и представените към делото таблици-справки от НИМХ към БАН
и изследване на периода от 10.08.2018г. до 12.03.2019г. според вещото лице на основание
чл.13, ал.4 от Договора срокът за изпълнение следва да се счита продължен с 80 дни.;
- Временното спиране на СМР става с Акт образец 10, а продължаването им с Акт
образец 11 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството
12
от 31.07.2003г. В случая не се спират всички видове СМР, а само - работите на открито. От
инженерно-техническа гледна точка и изхождайки от строителната му практика, двете
страни по договора е трябвало да намерят форма за констатиране на спирането на
определени видове работи /констативни протоколи, графици и др./ подписани от техни
представители.;
- Окончателното отстраняване на недостатъците е извършено на 24.09.2019г. или 196
календарни дни след изтичане срока на договора на 12.03.2019г.
В съдебно заседание на 08.02.2022г. вещото лице е пояснило: кога са отстранени
конкретни недостатъци и какви документи следва да бъдат съставяни при спиране на
строежа; срока по договора следва да бъде удължен, защото в дните които е описал външни
работи по съгласуван линеен график на са могли да бъдат изпълняван; във всички периоди
има външни СМР.
По делото е прието допълнително заключение на допусната съдебно – техническа
експертиза, представено по делото на 16.02.2022г./л.349/, според което :
След приключването на строително монтажните работи и преди подписването на Акт
обр.15 изпълнението на проекта за съответния обект се проверява от заинтересованите лица,
съгласно чл.160 на ЗУТ и при наличие на несъответствия, те се описват в Констативен
протокол. В случая недостатъците са описани и анализирани в 9 Констативни протокола и в
Приложение №2 към Акт обр.15. Недостатъците могат да се обобщят в три групи: I -ва
група - недостатъци, описани в Констативни протоколи на 20.03.2019г. и 01.04.2019г. и
отстранени, съгласно Констативен протокол от 08.05.2019г.; II - ра група - недостатъци,
описани в Констативен протокол на 05.06.2019г. и отстранени 85%, съгласно Констативни
протоколи от 20.06.2019г. и 24.06.2019г.; III-та група - недостатъци, описани в Констативни
протоколи на 15.08.2019г., 22.08.2019г. и в Приложение № 92 към Акт обр.15 и отстранени,
съгласно Констативен протокол от 24.09.2019г.
- Недостатъците са обективирани в Констативен протокол от 20.03.2019г. и са
първите, описани след 12.03.2019г.;
- В Констативен протокол от 01.04.2019г. има описани нови недостатъци, различни от
тези, описани на 20.03.2019г., по част „Архитектура“:
Отстранени са старите недостатъци, констатирани в Протокол от 20.03.2019г., без
отстраняването на които обекта не може да се експлоатира:
Неотстранените недостатъци, констатирани в Протокол от 01.04.2019г., не са
съществени и представляват недовършени СМР. В протокола от 01.04.2019г. не даден срок
за отстраняването им.;
- Недостатъците описани в КП от 20.03.2019г. окончателно са отстранени на
08.05.2019г., съгласно съставения на тази дата Констативен протокол.
- Посочил е неотстранените недостатъци: 1.8. При вратите на физкултурния салон
има голям луфт; 1.11.Преградната PVC стена на WC момчета да бъде уплътнена към
13
стената;1.14.Липсват первази на вратите откъм коридора; 1.21. Неукрепени первази от
вътрешната страна на вратите; 3.2.Да се монтира аустбуса /чугунена мивка/ в стаята на
чистачката; 4.3.Да се свърже ел. бойлера в котелното към ел. инсталацията 5.2. Да се
уплътнят и нивелират оградните колони и пана
Съществени за експлоатацията на обекта са т.3.2. - да се монтира аустбуса /чугунена
мивка/ в стаята на чистачката и т. 4.3.-да се свърже ел. бойлера в котелното към
ел.инсталацията. Останалите недостатъци са несъществени и представляват недовършени
СМР. Даден е срок за отстраняване на недостатъците до 19.06.2019г.;
- Съгласно Констативен протокол от 15.08.2019г. проектът е изпълнен. Описаните в
КП от 15.08.2019г. забележки не представляват съществени недостатъци и са недовършени
СМР, при наличие на които обектът може да се експлоатира.;
- В Констативен протокол от 22.08.2019г. описаните недостатъци се повтарят по
части „Архитектура“ , „ВиК“, „ОВК“ и „Ел.“ с тези описани в КП от 15.08.2019г.
В Констативния протокол от 22.08.2019г. има описани нови недостатъци, които са
много на брой, но са несъществени недостатъци и представляват недовършени СМР.;
- Описаните в Приложение 2към Акт обр.15 забележки са идентични с тези описани в
КП от 22.08.2019г. Същите са несъществени недостатъци и са недовършени СМР.
В съдебно заседание на 22.03.2022г. вещото лице е пояснило, че недостатъците, които
е описал в заключението са несъществени, но трябва да бъдат отстранени. Ако те са
съществени и недопустими за експлоатацията на сградата, няма да бъде приет обекта с Акт
– обр.15, а те са описани като приложение към него и е даден срок за отстраняване, т.е.
недостатъците са несъществени от техническа гледна точка, а не от гледна точка на
сключения договор.
Свидетеля С. Т. твърди, че е запознат със СМР, извършени на № 70 ОУ. От средата
на месец юли 2018г. изпълнявал дейности по оформянето на документация за строителните
обекти за 70 ОУ и за 16 ОУ – на трудов договор, на 2 часа, към фирма „МЕГА
ХИДРОСТРОЙ“ ЕООД. Участвал активно в процесите по СМР и в оформяне на
документацията. Строителният процес протичал в тежка обстановка - училището е
обособено с един основен корпус на 2 етажа; основната част в проекта включвала
обновяването на тези сгради, както и пристройка с топла връзка към физкултурния салон;
децата минавали през обекта за да ползват салона; атмосферните условия са видни по
справки, които са подавали своевременно; директорката в един период от време ги
възпрепятствала да работят, затваряло се по - рано училището; в събота и неделя не били
допускани да работят на обекта; като справки за лоша метеорология са 95 дни за целия
период на договора, 9 дни официални празници, 15 септември, 22 септември, когато
училището е било затворено и ние не е имало как да изпълняваме дейности, съботи и недели
и други дни са към 69 дена. От началото на строителния процес, от откриване на
строителната площадка на 13.07. до 30 април, тези всички дни не били във възможност да
изпълняват дейности във физкултурния салон. Дните с лоши метеорологични условия са
14
извън тези 69 дни.
В първото по делото открито съдебно заседание, проведено на 08.02.2022г., ищецът е
направил възражение за нищожност на неустоечната клауза по чл.21, ал.1, т.1 от процесния
договор - процесната неустойка, която е в максимален размер от 20% е върху стойността на
целия договор, а заложената печалба на изпълнителя, както е уговорена в чл.5, ал.7 е в
размер на 10%, т.е. тя превишава възнаграждението със 100%.
При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на съда
приема следното от правна страна:
Предявени са обективно съединени искове с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД,
вр. с чл.79, ал.1, предл. първо ЗЗД, и чл.86, ал.1 ЗЗД.
По иск за реално изпълнение с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, във връзка с
чл.79, ал.1, предл. първо ЗЗД, ищецът следва да установи, че между него и ответника е
налице валидно сключен договор, който е породил желаните от страните правни последици,
както и че е изправна по него страна - че изпълнил задълженията си по него точно и
добросъвестно /чл.63, ал.1 ЗЗД/, а ответника следва да установи фактите, на които основава
своите правоизключващи, правоотлагащи или правопрекратяващи възражения.
В случая страните не спорят, че са сключили валиден договор, които е породил
желаните правни последици, но спорят по въпроса възникнало ли е задължение за
възложителя да заплати окончателно възнаграждение за изпълнената работа и в какъв
размер, предвид забавено и некачествено изпълнение на изпълнителя, съответно
основателни ли са правопогасяващите възражения на възложителя, основани на твърдения
за направено извънсъдебно прихващане на част от дължимото с начислени неустойки за
забава и некачествено изпълнение, евентуално за съдебно прихващане.
В чл.4, ал.1 от Договора страните са уговорили общата стойност на договора –
1 601 879,52лв. без ДДС или 1 922 255,43лв. с ДДС, а в чл.5 от Договора начина
на плащане, като в ал.5 са определени условията, при настъпването на които се
извършва окончателно плащане, което в случая се претендира. Съгласно чл.16 от Договора –
за окончателно приемане на обекта от възложителя се счита издаването на УВЕ съгласно
ЗУТ.
Обектът, предмет на Договора, е въведен в експлоатация с Удостоверение за
въвеждане в експлоатация № 210/10.03.2020г., издадено от Главен архитект на Столична
община /л.93/, т.е. налице е окончателно приемане на обекта от възложителя по смисъла на
чл.16 от договора, и съгласно уговореното в чл.5, ал.5 от Договора, вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД,
възложителят дължи окончателно заплащане, което следва да се извърши при условията в
ал.3 в 30 дневен срок след това, т.е. след 10.04.2020г. възложителят е в забава да изпълни
задължението си за плащане.
С писмо вх. № СО А16 - ППОО - 152 - /2303/23.12.2020г. /л.95/ изпълнителят е
поискал окончателно плащане на СМР, ведно с приложена фактура
№**********/09.12.2020г. /л.96/ на стойност 811 995,06лв. с ДДС.
15
Не се спори, че Столична община е направила частично плащане по фактурата
в размер на 415 919,16 лв. – този смисъл са твърденията на ищеца в исковата молба,
като спора е относно неплатения остатък в размер на 396 375,90лв., по отношение на
който възложителят твърди, че е погасен чрез прихващане с начислени неустойки за
забавено и неточно изпълнение, на основание чл.21, ал.1, т.1 от Договора за сумата от
320 775,90 лв. /констативен протокол от 23.12.2020г. и удостоверение - л.15-18/ и на
основание чл.9, ал.3 от Договора за сумата от 76 000лв. /констативен протокол от
23.12.2020г. и удостоверение - л.14-15/.
За да се отговори на този въпрос следва да бъде преценено, възникнало ли е
задължение за плащане на неустойките за изпълнителя, с които възложителят е направил
прихващане, на посочените от възложителя основания, съответно налице ли са
предпоставките за извършване на прихващане, съгласно чл. 103 – 105 ЗЗД
Неустойката е договорно или нормативно предварително определяне на
отговорността на длъжника за пълно или ненадлежно изпълнение на задължение по
договора /забавено, лошо или частично/, чиито функции са - обезпечителна, обезщетителна
и санкционна.
Задължението за неустойка възниква, при наличието на следните кумулативно
предвидени предпоставки: действителен договор; уговорена клауза, според която, при
конкретно посочено неизпълнение на задължение по договора, неизправната страна да
дължи на изправната страна определена сума; неизправната страна да не е изпълнила
задължение по договора, да го е изпълнила лошо, непълно или забавено; неизпълнението
или неточното изпълнение да е виновно, т.е. да се дължи на причини, за които
неизправната страна отговаря; да е налице съотносителност на неустойката към формата
на неизпълнение, т.е. тя за се свързва с конкретна форма на неизпълнение на задължението-
забавено, лошо, пълно / в този смисъл Неизпълнение на договора, ИК Труд и право, София,
2015, стр. 91-94/.
По отношение на неустойката за забавено изпълнение/срочно изпълнение в
размер на 320 775, 90лв., начислена на основание чл. 21, ал.1, т.1 от Договора:
От доказателствата по делото се установява, че налице действителен договор,
в който е уговорена неустоечна клауза, на която възложителят се е позовал, за да
начислил процесната неустойка - чл.21, ал.1, т.1 от Договора при неизпълнение, чиято
действителност е оспорена от ищеца - изпълнител по договора, в първото по делото открито
съдебно заседание.
С разпоредбата на чл.21, ал.1, т.1 от Договора, страните са уговорили, че при
забавено изпълнение изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на 0,5 % /нула
цяло и пет на сто/ от стойността на договора, за всеки просрочен ден, но не повече от 20% от
общата стойност на договора. В обжалваното решение съдът се е произнесъл по
направеното възражение, като е приел, че неустоечната клауза по чл.21, ал.1, т.1 от
Договора не е нищожна, без да излага допълнителни мотиви в подкрепа на направения
16
извод, който не се споделя от настоящият състав на съда.
Предвид Решение № 229 от 21.01.2013 г. на ВКС по т.д.№1050/2011г., II т.о., ТК и
Тълкувателно решение № 1 от 27.04.2022 г. на ВКС по т.д.№1/2020г., ОСГТК, следва да се
приеме, че направеното възражение от ищеца срещу действителността на процесната
неустоечна клауза не е преклудирано - доколкото се твърди, че нищожността произтича
пряко от сделката, и съдът дължи произнасяне. Отделно от това, в т.3 от Тълкувателно
решение № 1 от 15.06.2010г. на ВКС по тълк.д.№ 1/2009г., ОСTK, посочено, че: добрите
нрави са морални норми, на които законът е придал правно значение, защото правната
последица от тяхното нарушаване е приравнена с тази на противоречието на договора със
закона /чл.26, ал.1 ЗЗД/; добрите нрави не са писани, систематизирани и конкретизирани
правила, а съществуват като общи принципи или произтичат от тях, като за спазването им
при иск за присъждане на неустойка съдът следи служебно; неустойката следва да се приеме
за нищожна на основание чл.26, ал.1, пр.3 ЗЗД тогава, когато: единствената цел, за която е
уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции;
преценката за нищожност се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на
договора при съблюдаване и на примерно изброени критерии в решението.
В случая уговорената договорна клауза за неточно /забавено/ изпълнение е
предвидено да бъде начислявана за всеки просрочен ден върху стойността на целия договор,
уговорена в чл.4, ал.1 от договора /1 601 879,52лв. – съобразно констативен протокол от
23.12.2020г. - л.15, и удостоверение за неустойка за забава - л.18/, макар и да е ограничена до
20% от общата стойност на договора, без да се дължи сметка за стойността на
неизпълнените работи и заложената печалба на изпълнителя /чл.5, т.7, предл.последно от
Договора/. Тези факти и обстоятелства, преценени към момента на сключване на договора,
дават основание на настоящия състав на съда да приеме, че така уговорена тази неустоечна
клауза е нищожна, като противоречаща на добрите нрави по смисъла на чл.26, ал.1, пр.3
ЗЗД и при съобразяване на разясненията в т.3 от Тълкувателно решение №1 от 27.04.2022г.
на ВКС по т.д.№1/2020г., ОСГТК – размера на неустойката не е съобразен с размера на
очакваните вреди, които следва да бъдат обвързани със стойността на неизпълнените работи,
което създава предпоставки за неравнопоставеност на страните и неоснователно обогатяване
на възложителя и обосновава извод, за излизане извън присъщите функции на неустойката.
След като клаузата по чл.21, ал.1, т.1 от Договора е нищожна същата не може да
породи целените правни последици, от което следва извод, че възложителят няма вземане
към изпълнителя за сумата от 320 775,90 лв. /констативен протокол от 23.12.2020г. и
удостоверение - л.15 - 18/, не са настъпили последиците от изявлението за извънсъдебно
прихващане по смисъла на чл. 104 ЗЗД със задължението за плащане на възложителя,
направено в съответствие с разпоредбата на чл.5, ал.5 от процесния договор, съответно не
може да настъпят и последиците от направеното възражение за съдебно прихващане със
същата сума.
Предвид изложеното не са налага да бъдат обсъждани останалите правоизключващи
възражения на ответника, основани на твърдения за допусната забава при изпълнението на
17
задълженията от страна на изпълнителя, и събраните доказателства /писмени доказателства;
експертно заключение и свидетелски показания/, тъй като анализът на същите не може да
преодолее констатираната нищожност на процесната неустоечна клауза, съответно да
обоснове дължимост на сумата на посоченото от възложителя - ответник основание.
По отношение на неустойката за неточно /лошо/ изпълнение, в размер
на 76 000лв., начислена на основание чл.9, ал.3 от Договора:
От доказателствата по делото се установява, че налице действителен договор,
в който е уговорена неустоечна клауза, на която възложителят се е позовал, за да начислил
процесната неустойка – чл.9, ал.3 от Договора при неточно /лошо/ изпълнение, чиято
действителност не е спорна между страните, т.е. същата валидно ги обвързва.
С разпоредбата на чл.9, ал.3 от Договора, страните са уговорили, че ако изпълнителят
не отстрани недостатъците в определения по предходната алинея ред и срок, същият дължи
неустойка по 500 лв. на ден за обезщетение на възложителя, като последният има право да
се удовлетвори за дължимите като неустойка суми по тази алинея от стойността на
межддините плащания или окончателното плащани, или от гаранцията за изпълнение.
Съгласно чл.9, ал.2 от Договора – недостатъците по предходните две точки на ал.1 са
отстраняват до изтичане на изпълнението на договора или в определен от възложителя
подходящ срок. Срокът за отстраняване на недостатъците са определя с предписания на
инвеститорския контрол или на строителния надзор, в съответния констативен акт, което се
вписва в заповедната книга.
Не се установява твърдяното от възложителя лошо изпълнение – неотстранени
недостатъци в срока от 01.04.2019г. до 30.08.2019г., подробно описани в протокол от
23.12.2020г. /л.11/.
В протокола от 23.12.2020г. е посочено, че не са отстранени в срок недостатъци на
изпълнени СМР, описани подробно в протоколи от 18.10.2018г.; 20.03.2019г. и 01.04.2019г.
Констативен протокол от 20.03.2019г., представен на л.130 от делото в заверен
нечелив препис е съставен от представители на възложителя, строителния надзор и
строителя, които са установили състоянието на обект: 70 ОУ „Св. Климен Охридски, ул.
„Адам Мицкевич“, като е определен срок за отстраняване на същите до 31.03.2019г.
Протокол от 01.04.2019г., представен на л.133 от делото е съставен във връзка с
констативен протокол от 20.03.2019г., който е представен по делото на л.130, от
представители на възложителя, строителния надзор и строителя, които са установили
състоянието на обект:70 ОУ „Св. Климен Охридски, ул.„Адам Мицкевич“, без да е
определен срок за изпълнение на констатираните нередовности.
Протокол от 01.04.2019г., представен на л.137 от делото, е съставен от представители
на СО - възложителя, които са установили състоянието на обект: 70 ОУ „Св. Климен
Охридски, ул.„Адам Мицкевич“, без да е определен срок за изпълнение на констатираните
нередовности.
Протокол от 18.10.2018г. не е представен по делото, а и не е коментиран в
18
съдебно-техническите експертизи.
Според заключението на вещото лице, извършило съдебно-техническата експертиза,
което съдът кредитира като неоспорено, обосновано и правилно, след като е посочило при
какви метеорологични условия не е възможно осъществяване на качествено изпълнение на
възложените с процесния договор СМР, е посочило, че: предвид представените документи,
които е анализирало по дни, на основание чл.13, ал.4 от Договора срокът за изпълнение
следвало да се счита продължен с 80 дни; не са спирани всички видове СМР, а само
работите на открито, като временното спиране на СМР става с Акт образец 10, а
продължаването им с акт образец 11 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството от 31.07.2003г.; окончателното отстраняване на недостатъците е
извършено на 24.09.2019г. или 196 календарни дни след изтичане на срока на договора на
12.03.2019г.
В съдебно заседание вещото лице е пояснило, че недостатъците към 12.03.2019г. са
описани в протокола от 20.03.2019г. и допълнени в още един протокол от 01.04.2019г. и са
за един вид приключване на свършените строителни работи от 12.03.2019г. В подкрепа
на заключението на вещото лице са и представените с исковата молба писмени
доказателства - метеорологични справки.
Според заключението на вещото лице, извършило допълнителната съдебно-
техническата експертиза, което съдът кредитира като неоспорено, обосновано и правилно,
първата група недостатъци, описани в констативни протоколи 20.03.2019г. и 01.04.2019г. и
отстранени, съгласно констативен протокол от 08.05.2019г.
Свидетелят Т., е работил за ищцовото дружество - изпълнявал дейности по оформяне
на документация на процесния обект, твърди, че 69 дни/официални празници, съботи и
недели и др. дни/ извън дните с лоши метеорологични условия, не са допускани до обекта от
директорката на училището.
Предвид изложеното, настоящият състав на съда приема, че не са налице
предпоставките по чл.9, ал.3 от Договора за начисляване на процесната неустойка в размер
на 76 000лв., тъй като не е установено неизпълнение по смисъла на чл.9, ал.2 от Договора.
В протокола от 20.03.2019г. е определен срок за отстраняване - до 31.03.2019г., но в
протокола от 01.04.2019г., представен на л.133 от делото, не е определен срок за
отстраняване на констатираните нередовности, а според вещото лице тези недостатъци са
отстранени към 08.05.2019г. Срокът договорът от 245 дни изтича на 12.03.2019г.,
като предвид установеното от вещото лице, въз основа на представените по делото
доказателства и уговореното в чл.13, ал.4 от Договора същият следва да се счита удължен с
броя на дните, в които е имало неблагоприятни метереологични условия – в случая 80
дни – до 31.05.2019г., към който момент констатираните нередовности по посочените
протоколи са били отстранени и след като в протокола от 01.04.2019г. не е определен срок
за отстраняване, следва да се приеме, че не е налице неизпълнение по смисъла на
чл.9, ал.2 от Договора, което да е основание за налагане на неустойката по чл.9,
19
ал.3 от Договора, от което следва, че не е налице вземане на възложителя за неустойка
в посочените размери на посоченото основание, съответно не са се породили
целените правни последици от извършеното извънсъдебно прихващане по смисъла на
чл.103 ЗЗД, а възражението за евентуално съдебно прихващане също се явява
неоснователно.
Неизпълнението на констатирани недостатъци с други протоколи, предмет на
изследване от заключенията по съдебно-техническите експертизи, за периода от
01.04.2019г. - 30.08.2019г. са ирелевантни, тъй като те не са послужили като основание
възложителя да начисли неустойки по договора, съответно не са предмет на твърдяното
извънсъдебно прихващане, евентуално съдебно прихващане, предмет на спора. В тази
връзка не се налага да бъдат обсъждани и показанията на свидетеля Т., съответно събраните
по делото доказателства, с които се удължава срока с още 69 дни, на основание чл.13,
ал.3 от Договора, което е спорно между страните, тъй като това не може да промени
направения по –горе извод, за липса на предпоставките по чл.9, ал.2 и ал.3 от договора за
начисляване на неустойка по протоколите описани в протокол от 23.12.2020г.
След като са налице предпоставките за извършване на окончателно плащане на
приетата работа от възложителя, което освен от представените по делото доказателства се
установява и от факта на плащане на част от цената от възложителя, съгласно уговореното в
чл. 5, ал.5 от Договора, и не са налице предпоставките за начисляване на неустойките, с
които ответникът твърди, че е извършил извънсъдебно прихващане със задължението за
заплащане на приетата по процесния договор работа, и с които евентуално иска да бъде
извършено съдебно прихващане, не може да се приеме за основателно правопогасяващото
възражение за недължимост на претендираните суми, и предявените искове с правно
основание чл.79, ал.1, предл.1, вр. с чл.266, ал.1, вр. с чл.258 ЗЗД, се явяват основателни в
претендираните размери.
Неоснователни са възраженията във въззивната жалба основани твърдения за
невъзможност за удължаване срока на договора с 171 календарни дни, съответно
на позоваването на чл.116, ал.1, т.7 ЗОП. Според настоящият състав на съда в
случая от събраните по делото доказателства се установява че е налице автоматично
удължаване на срока на договора на основание чл.13, ал.4 от Договора – поради лоши
метереологични условия с 80 дни, за което са представени предвидените в договора
доказателства – официална справки, издадени Националния институт по метеорология и
хидрология към БАН, което не изисква изпълнението на процедурата по чл. 13, ал.3 от
Договора и не може да се приеме за съществено изменение на договора, съответно не се
нарушава разпоредбата на чл.116, ал.1, т.1 ЗОП, тъй като е ясно предвидено в договора и не
води до промяна на предмета на поръчката/ чл. 116, ал.1, т.1 ЗОП/.
По същите съображения са неоснователни са и възраженията за неизпълнение на
нормативно определената, както и определената с договора процедура по спиране на СМР и
съответно удължаване на сроковете за спрените СМР, включително и обсъждане на
заключението на съдебно - техническата експертиза, в частта, в която вещото лице се
20
коментира този въпрос.
Предвид действията на възложителя по налагане на процесните неустойки
релевантно за спора е спирането по чл.13, ал.4 от Договора, а дали са били налице
предпоставките за спиране и удължаване на срока по чл.13, ал.3 от Договора не е решаващо,
тъй като дори и да не са изпълнени възложителят не е имал основание да начислява
неустойка на посочените основания, за което са изложени мотиви по-горе.
В чл.13, ал.4 от Договора, са заложени причините за спиране на СМР, свързани с
метеорологичните условия, като въззивника твърди, че писмата с искане за удължаване на
срока за изпълнение на договора поради неблагоприятни метеорологични условия, според
„разпоредбите на процесния договор“ не са достатъчно основание за спиране на СМР и
съответно за удължаване на срока на Договора - „има редица законоустановени процедури и
актове, с които се извършват тези действия“. Въззиваемият не е „представил актуализиран
линеен график за извършване на СМР, след представянето на гореописаните писма“;
предмета на процесния договор, е такъв, че не всяко влошаване на времето води до
практическа невъзможност за извършване на СМР- такова може да бъде въздействието
върху изпълнението на някои части от Договора:„Вертикална планировка“,
„Паркоустрояване“, „Конструктивно укрепване“ и „Топлинно изолиране на външни стени“,
но не и за всички останали СМР. При изготвяне на линейния график за извършване на СМР,
Изпълнителя е заложил дейностите по „Вертикална планировка“, да бъдат извършвани от
месец декември 2018г. до месец януари 2019 година, при положение, че повечето дни
с валежна обстановка, логично ще бъдат именно в този период. За целите на договора
изпълнителя е изготвил Предложение е идентифицирани рискове и начина за
преодоляването им, като е обсъден и риска от неблагоприятни атмосферни условия,
оценката му и начините за предотвратяване на риска, като е заложено - „По време
на валежни условия, работата ще бъде организирана и съсредоточена на дейности
на закрити места, където валежните условия не оказват влияние“, което било потвърдено в
съдебно заседание от експерта изготвил приетата СТЕ.
Всички тези възражения, формулирани по посочения начин, включително и
становището на вещото лице, не могат да обосноват твърдяната неправилност на
обжалваното решение, тъй като по отношение на приложението на разпоредбата на
чл.13, ал.4 от Договора не са предвидени други условия за да може същата да породи
действие, освен представянето на посочените справки. Какви СМР са могли да бъдат
извършвани, въпреки лошите метеорологични условия; как изпълнителя е преценил този
риск и какви мерки е предвидил за да го преодолее; следвало ли е да представи
актуализиран линеен график за извършване на СМР, вероятно могат да установят
неизпълнение на определени задължения на възложителя, но по отношение настоящият спор
са ирелевантни, предвид уговореното в чл.13, ал.4 от Договора.
По посочените съображения неоснователни са и възраженията основани
на предпоставките и приложението на чл.13, ал.2 от Договора; съдържанието
на съгласувания в линейния график, предвид показанията на свидетеля, като
21
начин за справяне на риска от неблагоприятни метеорологични условия;
неправилното кредитиране на показанията на свидетеля Т., тъй като тези въпроси са
ирелевантни за настоящия спор - в случая удължаването на срокът за изпълнение е
настъпило като последица от приложението на чл.13, ал.4 от Договора.
Твърдяното нарушение от страна на първоинстанционния съд, който според
въззивника не е обсъдил разясненията дадени в съдебно заседание от експерта - че
цитираните, като несъществени недостатъци, са такива от техническа гледна точка, но не и
от гледна точна на сключения договор, в който са определени параметрите, при които
договора ще бъде считан за изцяло изпълнен, и с които въззиваемия се е съгласил с
подписването на същия, не могат да обосноват различен извод от направения, тъй като по
отношения на недостатъците констатирани с процесните протоколи, станали основание за
начисляване на неустойката за лошо изпълнение, отговорът на вещото лице е
еднозначен – същите са отстранени окончателно на 08.05.2019г. /виж отговора на вещото
лице на въпрос № 3 от допълнителното заключение – л.312/, което е преценено като
извършено в срока на договора, което изключва приложението на чл. 9, ал.3 от Договора,
предвид уговореното в чл.9, ал.2 от Договора.
Възражението, че първоинстанционния съд е приел, коментирал и основал решението
си единствено по доводите и възраженията на въззиваемото дружество и е кредитирал н
обсъдил единствено доказателствата, ползващи същото, е бланкетно, поради което е
неоснователно.
С въззивната жалба не са направени конкретни възражения по отношение
на размера на присъдената лихва по предявения иск с правно основание чл.86, ал.1
ЗЗД, които да бъдат обсъдени в настоящето производство, в съответствие с разпоредбата
на чл.269, ал.1 ГПК, и доколкото не се установява нарушение на императивна
материалноправна норма, за което въззивният съд следи служебно, предвид Тълкувателно
решение № 1 от 9.12.2013г. на ВКС по тълк.д.№1/2013г., ОСГТК, и в тази част обжалваното
решение е правилно.
Поради съвпадане на крайните изводи на първоинстанционния и въззивния съд
обжалваното решение следва да бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно.
С оглед изхода на спора пред настоящата съдебна инстанция и на основание
чл.78, ал.1 ГПК ответникът следва да заплати на ищеца направените разноски
за адвокатско възнаграждение по въззивното производство в размер на 13
000лв., за което са представени доказателства за плащане /договор за правна
защита и съдействие № 17 от 04.11.2022г. и преводно нареждане/.
Неоснователно е възражението за прекомерност на основание чл.78, ал.5 ГПК,
направено своевременно от процесуалният представител на ответника
в последното съдебно заседание по отношение на заплатеното от ищеца
адвокатско възнаграждение за въззивното производство, предвид действителната правна и
фактическа сложност на делото, извършените от адвоката на ищеца действия по
22
осъществяване на възложената му защита /изготвяне на мотивиран отговор на въззивната
жалба и участие в съдебно заседание/ и минималния размер на дължимото адвокатското
възнаграждение, съгласно чл.7, ал.2, т.5 от Наредба №1 от 9.07.2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения – 21 293,94лв.
По тези мотиви и на основание чл.271, ал.1, предл.1 ГПК, вр. с чл.272 ГПК,
Софийският апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 588 от 17.05.2021г., постановено по т.д.№1172/2021г. по
описа на Софийски градски съд, ТО, VI-24 състав.
ОСЪЖДА на основание чл.78, ал.1 ГПК СТОЛИЧНА ОБЩИНА, ЕИК *********,
да заплати на „МЕГА ХИДРОСТРОЙ“ ЕООД, ЕИК *********, сумата от 13 000лв.
/тринадесет хиляди лева/ - разноски за въззивното производство за адвокатско
възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в едномесечен срок от
връчването му на страните пред Върховния касационен съд на Република България.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
23