№ 402
гр. Перник, 21.10.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЕРНИК, VII НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в
публично заседание на деветнадесети септември през две хиляди двадесет и
четвърта година в следния състав:
Председател:КАЛИНА КР. ФИЛИПОВА
при участието на секретаря АДРИАНА В. КОЧАРКОВА
като разгледа докладваното от КАЛИНА КР. ФИЛИПОВА Административно
наказателно дело № 20231720201876 по описа за 2023 година
Производството е по реда на чл.58д и следващите от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е по повод жалба на Ч. К. С., ЕГН ********** в качеството на
изпълнителен директор на „Топлофикация-Перник“ АД, против Наказателно
постановление №11-01-499/18.10.2023 г., издадено от директор на Агенцията за
държавна финансова инспекция, с което на основание чл. 250 (ред. ДВ, бр. 13 от
16.06.2016 г.) от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за нарушение на чл. 79 ал.1 т.3
б.“б“ вр. чл. 18, ал. 1, т. 9 вр. чл.138 ал.1 от същия закон, на жалбоподателя е наложено
административно наказание "глоба" в размер от 10 000, 00 лева.
С жалбата се иска отмяна на процесното НП в цялост, като издадено в
нарушение на материалния и процесуален закон.
В последното открито съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се
явява лично и с упълномощен защитник адв.Е. И. И. от САК, като моли обжалваното
наказателно постановление да бъде отменено като незаконосъобразно, издадено при
съществени нарушения на процесуалните правила, при доводите в жалбата. Изтъква,
че от доказателствата по делото се установяват достатъчно мотиви за прилагане на
разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "б" от ЗОП и има представени доказателства, че
за изпълнението на обществената поръчка не съществува достатъчно добра
алтернатива или заместител.
За административнонаказващият орган се явява юрк.Ш., който моли за
1
потвърждаване на постановлението.
Съдът приема, че жалбата е подадена в рамките на срока за обжалване по чл. 59,
ал.2 от ЗАНН (видно от известието за доставяне на л. 13 НП е връчено на
жалбоподателя на 24.10.2023 г., а жалбата е депозирана на 07.11.2023 г.). Жалбата е
подадена от легитимирано да обжалва лице срещу подлежащ на обжалване акт,
поради което следва да се приеме, че същата се явява процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна, като съдът след като прецени
доказателствата по делото и съобрази закона в контекста на правомощията си по
съдебния контрол намира за установено следното:
Съгласно чл. 238. ал. 4 от ЗОП, „Топлофикация-Перник“ АД подлежи на
периодични последващи проверки от органите на Агенцията за държавна финансова
инспекция относно спазване режима на обществените поръчки, въз основа на одобрен
годишен план. Изпълнителният директор на „Топлофикация Перник“ АД е секторен
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2, във връзка с чл.
123, т. 1 и чл. 124, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Дружеството е със
седалище и адрес на управление: гр. Перник, кв. „М.”, ***. Съгласно чл. 40, ал. 1 от
Устава на „Топлофикация Перник“ АД, Съветът на директорите избира измежду своя
състав един или двама изпълнителен/и директор/ри. Със Заповед за възлагане на
финансова инспекция № ФК-10-268/28.03.2023 г., изменена със Заповед за удължаване
на финансова инспекция ФК-10-318/19.04.2023 г. на Директор на АДФИ на св.Н. В. З.-
старши финансов инспектор от отдел Първи, Дирекция „Инспекционна дейност“ в
АДФИ, е възложено да извърши проверкана „Топлофикация-Перник“ АД със задача
„Проверка на законосъобразност относно избора на вида процедура, съгласно Закона
за обществените поръчки, при възлагане на обществена поръчка с предмет
„Изработване на 2 броя колела за вентилаторна мелница MV 260х75“ и УНП:00305-
2022-0005“, с начална дата на проверката 28.03.2023 г. и крайна дата 20.04.2023 г. За
периода от 01.01.2022 г. до 28.03.2023 г., „Топлофикация Перник“ АД се представлява
от Я.П.К. - от 02.10.2020 г. до 04.02.2022 г. вкл.; Ч. К. С. - от 04.02.2022 г. към
настоящия момент.
При извършената проверка на „Топлофикация Перник“ АД св.З. установила, че е
Решение № F251491/19.07.2022 г., на Изпълнителния директор на „Топлофикация
Перник“ АД - Ч. К. С., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Изработване на 2 броя колела за вентилаторна мелница MV 260x75“.
Съгласно отразеното в решението за откриване на процедурата, правното основание за
откриване на процедурата е чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „б“ и ал. 2 от ЗОП, по вид „Договаряне
без предварителна покана за участие“, съгласно чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП, с предмет:
„Изработване на 2 броя колела за вентилаторна мелница MV 260x75“.
В Решение № F251491/19.07.2022 г. като мотиви за избора на процедура било
2
посочено, че техническите параметри и характеристики на изделията. предмет на
настоящата обществена поръчка не позволяват да се осигури участие на широк кръг
заинтересовани участници. Единственото дружество на територията на страната,
разполагащо с металообработващи машини за обработка на едрогабаритни метали и с
възможност да изпълни обществената поръчка. качествено и при спазване на
необходимите технически параметри е „Булмашинъри ентърпрайсис“ ООД“.
Решение № F251491/19.07.2022 г. за откриване на обществена поръчка с предмет:
„Изработване на 2 броя колелата вентилаторна мелница MV 260x75“, е изпратено за
публикуване в Регистъра на обществените поръчки на 19.07.2022 г. (вторник), 14:45:10
ч„ като е вписана под уникален номер: 00305-2022-0005 и обявена в публично
достъпния профил на купувача на „Топлофикация Перник“ АД на адрес:
https://app.eop.bg/today/224302. Във връзка с избора на процедура, обективиран в
Решение № F251491/19.07.2022 г., по време на извършената проверка, на основание чл.
239, ал. 1, т. 6 т ЗОП, от Ч. К. С. - в качеството му на изпълнителен директор и
възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП, е представена информация относно
избора на конкретния вид процедура. Представени били четири броя изпратени
запитвания с идентично съдържание, за представяне на оферта за изработване на 2
броя колела за вентилаторна мелница MV 260x75. Запитванията са изпратени от
предходния изпълнителен директор на „Топлофикация Перник“ АД, по електронна
поща към следните фирми: писмо с изх. № 1762 от 20.05.2021 г. изпратено до „АДАС -
МАШ“ ООД - без постъпил отговор, писмо с изх. № 1762 от 20.05.2021 г. изпратено до
„АСЛ - Машгруп” ООД, с постъпил отказ, писмо с изх. № 1762 от 20.05.2021 г.,
изпратено до „РМЗ - М.“ ЕООД с постъпил отказ, писмо с изх. № 1762 от 20.05.2021 г.,
изпратено до „Булмашинъри Ентерпрайсис“ ООД - с постъпил отговор с приложена
оферта, писмо изх. № 572 от 14.02.2022 г., с което от настоящия изпълнителен
директор е изпратено запитване към „Енергоремонт-Сливен“ ООД - не е постъпил
отговор. Представени били два броя писма изпратени в периода от 12.04.2022 г. до
15.06.2022 г„ от настоящия изпълнителен директор до „Булмашинъри Ентерпрайсис“
ООД, искане за актуализиране на представени оферти, както и доклад вх. № 785 от
05.07.2022 г., изготвен от А.Д. - началник цех „Парогенератори“ в „Топлофикация
Перник“ АД, с който се обосновава нуждата от подмяната на работни колела за
мелница на Парогенератор № 5. Посочено е, че е направено проучване в интернет за
пазарните цени и се установява, че на територията на страната, единствената фирма,
която би могла да изработи изделието е „Булмашинъри Ентерпрайсис“ ООД. От
предоставените документи св.З. приела, че Ч. С. - изпълнителен директор на
„Топлофикация Перник“ АД е предприел действия по изискване на нова оферта само
от още един потенциален изпълнител. Същият не е отговорил на запитването от
„Топлофикация Перник“ АД. Възложителят се позовава на запитвания от 2021 година,
които са направени от Я.К. - бивш ИД на „Топлофикация Перник“ АД, като не
3
извършва ново пазарно проучване и изисква на два пъти актуализация на постъпилата
оферта от единствения изпратил оферта участник. На основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП,
във връзка с чл. 51, ал.1 от ППЗОП, възложителят със Заповед № 306 от 22.07.2022 г. е
определил комисия, от двама членове и един председател, която да проведе преговори
с поканения участник, относно условията за изпълнението на обществената поръчка и
да се отразят в протокол, като бъде представен за утвърждаване до 26.07.2022 г.
Действията на комисията са отразени в Протокол от 22.07.2022 г., съгласно
изискванията на чл. 103, ал. 3 от ЗОП, утвърдени от ИД на „Топлофикация Перник“
АД. В резултат на проведената обществена поръчка с определения за изпълнител
„Булмашинъри Ентерпрайсис“ ООД е сключен договор № 57/11.08.2022 година.
Общата стойност на сключеният договор е 295 050,00 лв. без ДДС, като срокът за
изпълнение на поръчката е 9 календарни месеца, считано от датата на авансовото
плащане. С Писмо изх. № 1156 от 19.04.2023 г., подписано от Ч. С. - изпълнителен
директор на „Топлофикация Перник“ АД на финансовия инспектор е предоставено
становище, че избраният изпълнител по договора е единственият възможен на
българския пазар, а останалите нямат технически възможности, което се установявало
от проведени с останалите контрагенти телефонни разговори. Посочено било, че
„Топлофикация- Перник“ АД поддържа непрекъснати взаимоотношения с голям брой
контрагенти, като при необходимост от закупуване на подобендетайл се прави
телефонно проучване от отдел „Снабдяване” за намиране на потенциален изпълнител,
вкл. и чрез обаждане на лица от други дружества от сферата. Св.З. приела, че по време
на финансовата инспекция възложителят не предоставя документи, с които да докаже,
че е извършил цитираното пазарно проучване в интернет и по телефона, както и
документи, от които да е видно, че избраният изпълнител по договора е единственият
възможен на българския пазар. В тази връзка не може да се установи по категоричен
начин, че е провеждано пазарно проучване и „Булмашинъри Ентерпрайсис” ООД е
единственият възможен изпълнител на българския пазар за изработката на 2 броя
колела за вентилаторна мелница MV 260x75. С провеждането на процедура по вид
„Договаряне без предварителна покана за участие“ съгласно чл. 79, ал. 1, т. 3, буква „б“
въз основа на мотивите, изложени в Решение № F251491/19.07.2022 г., без наличието
на доказателства, че няма друг възможен изпълнител на българския пазар, както и
позовавайки се на пазарно проучване от минали години, възложителят не е спазил
изискванията на посочената разпоредба - поръчката да може да бъде изпълнена само
от определен изпълнител при липса на конкуренция поради технически причини.
Актосъставителят- св.З., приела, че на 19.07.2022 г., в гр. Перник, в
административната сграда на „Топлофикация Перник“ АД, Ч. К. С. - Изпълнителен
Директор на „Топлофикация Перник“ АД и секторен възложител на обществени
поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с
Решение № F251491/19.07.2022 г., е открил и провел процедура „Договаряне без
4
предварителна покана за участие“ по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП за възлагане
на обществена поръчка, с предмет: „Изработване на 2 броя колела за вентилаторна
мелница MV 260x75“, без да са налице условията, посочени в чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „б“
от ЗОП, като с деянието е нарушена разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „б“ във връзка
с чл. 18, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 138, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (Обн.
ДВ бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020 г.). поради
което и на 27.04.2023 г. съставила срещу Ч. С. АУАН с №11-01-499/27.04.2023 г.
Актът бил връчен на нарушителя, който го подписал и получил препис от него. В
законоустановения срок жалбоподателят депозирал писмени възражения срещу акта, в
които изложил аргументи, аналогични с посочените в настоящата жалба.
Административнонаказващият орган, сезиран с преписката по акта, счел
фактическите констатации на актосъставителя за безспорно установени и не приел за
основателни възраженията на нарушителя, депозирани в срока по чл.44 ар.1 от ЗАНН,
като квалифицирал деянието на жалбоподателя като нарушение на на чл. 79, ал, 1, т. 3,
б. „б“ във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 138, ал. 1 от Закона за
обществените поръчки (Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ,
бр. 23 от 14.03.2020 г.)., поради което и издал срещу него процесното наказателно
постановление, като на основание чл. 250 (ред. ДВ, бр. 13 от 16.06.2016 г.) от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ му наложил административно наказание – "Глоба" в
размер на 10000, 00 лева. Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена
въз основа на събраните по делото доказателства, обективирани в гласните и в
писмените доказателства и доказателствени средства, които са непротиворечиви и
допълващи се. По делото не се събра доказателствен материал, който да поставя под
съмнение така установените факти.
Административнонаказателното производство е строго формален процес, тъй като
чрез него се засягат правата и интересите на физическите и юридически лица в по-
голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол върху издадените от
административните органи наказателни постановления е за законосъобразност. От тази
гледна точка съдът не е обвързан нито от твърденията на жалбоподателя, нито от
фактическите констатации в акта или в наказателното постановление (арг. чл. 84 от
ЗАНН във вр. с чл. 14, ал. 2 от НПК и т. 7 от Постановление № 10 от 28.09.1973 г. на
Пленума на ВС), а е длъжен служебно да издири обективната истина и приложимия по
делото закон. В тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на
неговите функции – констатираща, обвинителна и сезираща.
АУАН и НП са издадени от компетентни органи. АУАН е издаден при спазване на
императивните изисквания на чл. 42 и чл. 43 от ЗАНН и не създава неяснота относно
нарушението. Атакуваното НП съдържа реквизитите по чл. 57 от ЗАНН и в него не
съществуват съществени пороци, водещи до накърняване правото на защита на
5
жалбоподателя. Съдът не споделя доводите на жалбоподателя за процесуални
нарушения, които да са основание за отмяна на НП. Спазени са специалните срокове
по чл. 261 от ЗОП за съставяне на АУАН, които са шест месеца от установяване на
нарушението и три години от извършването му. В НП е посочена датата на
извършване на нарушението, мястото на нарушението, обстоятелствата по
извършването му и нарушените законови разпоредби, поради което нарушението е
описано съгласно изискванията на чл. 57, ал. 1, т. 5 ЗАНН.
Независимо от това, съдът намира, че постановлението е материално
незкаоносъобразно, тъй като в случая приложение намира разпоредбата на чл. 3, ал. 2
от ЗАНН, която задължава съда да съобрази, че ако до влизане в сила на наказателното
постановление последват различни нормативни разпоредби, той следва да приложи се
онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя.
Както в АУАН, така и в НП е посочено, че жалбоподателят е нарушил закона,
като на 19.07.2022 г., в гр. Перник, в административната сграда на „Топлофикация
Перник“ АД, Ч. К. С. - Изпълнителен Директор на „Топлофикация Перник“ АД и
секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП), с Решение № F251491/19.07.2022 г„ е открил и
провел процедура „Договаряне без предварителна покана за участие“ по смисъла на
чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Изработване
на 2 броя колела за вентилаторна мелница MV 260x75“, без да са налице условията,
посочени в чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „б“ от ЗОП.
Съгласно приложената от АНО санкционна разпоредба на чл. 250 от ЗОП (Обн. -
ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложител, който проведе процедура по
чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се
наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС,
но не повече от 10 000 лв.
Към настоящия момент обаче е в сила изменение на закона, като е изменен чл.
250 и е създаден нов чл. 250а. Съгласно чл. 250 (Изм. – ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от
1.01.2024 г.) възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 7, без да са
налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 20 000 лв. Съгласно
чл. 250а (Нов – ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.) възложител, който сключи
договор в резултат на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 или т. 13, без да са налице
условията за прилагането й, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 6 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 50 000 лв. за
процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10, и не повече от 24 000 лв. за процедурите по чл.
18, ал. 1, т. 13.
При съпоставката на действащите към момента редакции е видно, че
6
понастоящем само провеждането на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП, без да са
налице условията за това, не се явява нарушение на закона. Във връзка с тази
процедура вече ще е нарушение сключването на договор без да са били налице
предпоставките за това. Видно е, че с разпоредбата на чл. 250а законът възвежда като
нарушение нова форма на изпълнително деяние. Такова нарушение обаче не е вменено
на жалбоподателя, тъй като както бе посочено, в НП, ясно е записано, че с деянието си
на 19.07.2022 г. (откриване и провеждане на процедура) Ч. С. е извършил нарушение,
за което му е наложена глоба. Сключването на самия договор обаче е станало на
11.08.2022 г.
Следователно, отговорността на жалбоподателя е ангажирана за деяние, което
съгласно действащите към момента законови разпоредби, не е административно
нарушение, което влече извод за материална незаконосъобразност на постановлението.
Извън горното, за пълнота следва да се отбележи, че макар датата на сключване
на договора- 11.08.2022 г., да е посочена в НП, съдът не може да приложи действащия
към момента чл. 250а от ЗОП. На първо място, това следва от обстоятелството, че към
11.08.2022 г. в закона изобщо не е била предвидено такова административно
нарушение. На второ място, това следва и по аргумент за противното от чл. 63, ал. 7, т.
1 от ЗАНН, тъй като чл. 250а от ЗОП се явява закон за по-тежко наказуемо нарушение,
тъй като предвижда по-голям размер на наказанията, съпоставено с разпоредбата на
чл. 250. (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). В заключение следва да
се посочи, че неправилно е била ангажирана административнонаказателната
отговорност на жалбоподателя, като при издаване на обжалваното наказателно
постановление са спазени процесуалните правила, но същото се явява материално
незаконосъобразно, поради последващи законови промени.
По разноските:
Съгласно чл. 63д, ал. 1 от ЗАНН, в производствата пред районния и
административния съд, както и в касационното производство страните имат право на
присъждане на разноски по реда на АПК, а според ал. 2 на същия член, ако
заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно
действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на
насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-
малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата.
Представителят на наказващия орган е направил възражение за прекомерност на
разноските на другата страна. Според цитираната нормативна уредба - чл. 36 от Закона
за адвокатурата, вр. чл. 18, ал. 2, вр. чл. 7, ал. 2, т. 3 от НАРЕДБА № 1 от 09.07.2004 г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения, то възнаграждението на
адвоката в случая не може да е по-малко от 1300 лева. Въз основа на представените
доказателства става ясно, че жалбоподателят е заплатил в брой на адвокат О. Б.
7
уговорената сума в договора за правна защита и съдействие в размер на 1300 лева,
като това е станало на 25.07.2023 г. С оглед на това и след като заплатеното адвокатско
възнаграждение не надхвърля минималния предвиден размер съгласно Наредбата за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, то същото няма как да бъде
намалено повече. Мотивиран от изложеното до тук и предвид изхода на делото, на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на жалбоподателя следва да се присъдят
сторените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1300 лева, съобразно
представения договор за правна защита и съдействие, който е и доказателство за
реалното заплащане на уговореното възнаграждение.
Мотивиран от горното и на основание чл. 63, ал. 2, т. 1 и чл. 63д, ал. 1 от ЗАНН,
съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-8862022 от 09.05.2023 г., издадено
от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което за
нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "б", вр. чл. 18, ал. 1, т. 9 вр. чл. 138 ал.1 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) на Ч. К. С., ЕГН ********** с адрес гр.Перник, ул.*** е
наложено административно наказание – "глоба" в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева
на основание чл. 250 от ЗОП.
ОСЪЖДА на основание чл. 63д, ал. 1 от ЗАНН, вр. чл. 143, ал. 1 от АПК Агенция
за държавна финансова инспекция (АДФИ) да заплати на Ч. К. С., ЕГН **********
сумата от 1300 /хиляда и триста/ лева, представляваща сторените от жалбоподателя
разноски в производството за заплащане на адвокатско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване, по реда на Административно
процесуалния кодекс-Глава ХІІ, пред Пернишки Административен съд в 14-дневен срок
от съобщаването му на страните.
Съдия при Районен съд – Перник: _______________________
8