Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 355/15.09.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД -
МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно
заседание на пети септември, през две
хиляди двадесет и втора година в състав :
Председател : БИСЕРКА
БОЙЧЕВА
при секретаря Димитрана Димитрова и с участието на
прокурор Миглена Митрева като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело №206/2022г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следв.
от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление ./ЗУСЕФСУ/.(Загл. изм. – ДВ, бр.
51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)
Образувано е по жалба от Община Монтана ,представлявана от
кмета на общината З*** Ж*** ,чрез адв. Х.Х. и адв. И.Г. ,двамата вписани в САК,
преупълномощени от Адвокатско дружество „С*** ,Т*** ,Х. *** /надпартерен/ ,и
съдебен адрес *** /надпартерен/,последното упълномощено от кмета на Община
Монтана ,като представляващ Община Монтана срещу Решение
№РД-02-36-456/28.04.2022г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на
ОПРР 2014-2020г.,с което на основание чл.73,ал.1 във вр. с чл.69,ал.1
ЗУСЕСИФ ,чл.70,ал.1,т.9 ЗУСЕСИФ и чл.142,ал.1 от АПК ,както и чл.143,§2 и чл.2
,§36 от Регламент/ЕС/№1303/2013 във вр. със
Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството и сигнал за нередност№1894 ,е определена финансова
корекция/ФК/ в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор №BG16RFOP001-1.026-0003 от
15.04.2021г.с изпълнител:“А*** Т*** “ ООД на стойност 427 529,64лв. без
ДДС.
Жалбоподателят твърди, че оспореното решение е
незаконосъобразно, поради липса на нередности по смисъла на чл.70,ал.1,т.9
ЗУСЕСИФ.Обосновава незаконосъобразност по всяко от осемте нарушения ,визирани
от органа в решението му ,като моли да се отмени решението на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г и да му се присъдят разноските в производството.
В
съдебно заседание жалбоподателят, чрез адв.И.Г. поддържа
жалбата, иска отмяна на оспорения акт и претендира разноски по представен списък
.
Ответникът
– зам.-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган/УО/ на
Оперативна програма“Региони в растеж“ 2014-2020г.в съдебно заседание не изпраща представител ,но в писмена молба ,вх.№1834/02.09.2022г.,чрез
процесуалния си представител старши
юрк.Десислава В*** моли жалбата да бъде отхвърлена, и да бъде потвърден оспорения акт,като законосъобразен.Претендира юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение
на жалбоподателя.
Окръжна
Прокуратура-Монтана,чрез прокурор М*** М*** ,командирована в ОП-Монтана ,на
основание заповед №РД-04-19/08.02.2022г. на окръжен прокурор Р*** П*** ,дава
заключение за основателност на жалбата.
Административен Съд –Монтана, ІІІ състав, след като взе предвид наведените в
жалбата доводи, изразените становища на процесуалния представител на жалбоподателя
и писмените бележки от ответника и след като се запозна с приетите по делото
писмени доказателства, намира за установено от фактическа страна, следното:
Установено е по
делото ,че жалбоподателя Община Монтана е бенефициент по Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Региони в растеж" 2014-2020 по
процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.026
„Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014- 2020 -
Монтана, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020", № от ИСУН - BG16RFOP001-1.026-0003-С01, №РД-02-37-118/14.12.2020г.,сключен
между МРРБ-Управляващ орган по
Програмата ,от една страна и от друга- Община Монтана,представлявана от
кмета на общината-бенефициент.Целият проект е в максимален размер 953 266,50лв.,а
прогнозната обща стойност на поръчката без ДДС е 427 813,21лв. за
изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.026-0003 -СМР
по проект „Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими
групи от населението на територията на ж.к. „М*** “,гр.Монтана“. Срокът на
изпълнение е 18месеца.Обществената поръчка не е разделена на обособени позиции.Приложен
е по делото както АДБФП ,така и Общите условия към същия./л.108-138,т.І /.
За целите на проекта жалбоподателя Община
Монтана е провел процедура по ЗОП от вида „публично състезание“ ,като обществената
поръчка не е разделена на обособени позиции ,за което в обявлението не са
изложени мотиви./л.211-гръб,т.І/.Мотиви не са изложени и в Решението по
чл.22,ал.1 ЗОП./л.222,т.І/.В Указанията към участниците/л.145,т.І/ е вписано като мотиви за неразделяне на
поръчката на обособени позиции ,че строителството се характеризира със
самостоятелна техническа и икономическа идентичност и представлява
самостоятелен строеж по см. на §2 ,т.51 от ДР на ЗОП ,при което разделянето е
нецелесъобразно,а също,че това
неразделяне не води до нарушаване на принципите по чл.2,ал.1ЗОП и до необосновано предимство или необосновано
ограничаване на участието в процедурата на стопански субекти/чл.2,ал.2 ЗОП/
Оферти са подали
две фирми-„П*** -С*** “ЕООД и „А*** Т***
“ООД /видно от протокол на л.215/.
С Решение е
обявен за изпълнител на обществената поръчка“А*** Т*** “ООД,представлявано от Ц***
А*** О*** и В*** Я*** С*** -управители./л.220/
На 15.04.2021г.
е сключен договор между възложителя
Община Монтана,представлявана от кмета и
избрания за изпълнител „А*** Т*** “ ,представлявано от Ц*** А*** О*** -управител./л.202-210/
.
В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България е приключен сигнал № 1894, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при
провеждането на Процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП „публично
състезание" с предмет "Строително-монтажни работи по проект
"Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи
от населението на територията на ж.к. „М*** ", гр. Монтана", в
изпълнение на АДБФП № BG16RFOP001-1.026-0003.
С
уведомително писмо изх. №
99-00-6-16/11.01.2022 г./27-56/бенефициентът е уведомен за сигнала за
нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и
за правото му да представи бележки,възражения по констатациите ,вкл.
допълнителни писмени доказателства, с които да мотивира искане да не се налага
финансова корекция в двуседмичен срок.Писмото е получено на
11.01.2022г./л.57,т.І/.
В
срока е постъпило възражение изх.№04-01-4/25.01.2022г./л.58-61/., с което по
същество се оспорват констатациите на УО на ОПРР.Направените възражения от
бенефициента са приети за неоснователни от органа,който с Решение
№РД-02-36-456/28.04.2022г. ,на основание чл.73,ал.1 във вр. с чл.69,ал.1
ЗУСЕСИФ ,чл.70,ал.1,т.9 ЗУСЕСИФ и чл.142,ал.1 от АПК ,както и чл.143,§2 и чл.2
,§36 от Регламент/ЕС/№1303/2013 във вр. със
Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021г. на Министъра на регионалното развитие
и благоустройството и сигнал за нередност№1894 ,е определил финансова
корекция/ФК/ в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор №BG16RFOP001-1.026-0003 от
15.04.2021г.с изпълнител:“А*** Т*** “ ООД на стойност 427 529,64лв. без
ДДС.Това решение се обжалва от жалбоподателя Община Монтана и е предмет на
настоящето съдебно производство.
Решението е връчено на жалбоподателя чрез ИСУН 2020 на 28.04.2022г./л.101,т.І/
,а жалбата срещу него е депозирана в МРРБ с вх.№99-00-6-16/1/ от 12.05.2022г.
,т.е. на 12.05.2022г. /л.5/,в 14 -дневния срок по чл.149 ,ал.1 от АПК.
Жалбата е допустима ,като подадена в срок и от легитимирано лице,имащо
правен интерес от обжалване.По същество се явява и ОСНОВАТЕЛНА.
С оглед на гореизложеното предмет на проверка за
законосъобразност е Решение №РД-02-36-456/28.04.2022г.
на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г.,с
което на основание чл.73,ал.1 във вр. с чл.69,ал.1 ЗУСЕСИФ ,чл.70,ал.1,т.9
ЗУСЕСИФ и чл.142,ал.1 от АПК ,както и чл.143,§2 и чл.2 ,§36 от
Регламент/ЕС/№1303/2013 във вр. със
Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството и сигнал за нередност№1894 ,е определена финансова корекция/ФК/ в размер на 25% от допустимите
разходи по сключения договор №BG16RFOP001-1.026-0003 от 15.04.2021г.с изпълнител:“А*** Т*** “ ООД на стойност
427 529,64лв. без ДДС.При така установената фактическа
обстановка, съдът намира от правна страна следното:
При
служебна проверка за законосъобразност на решението ,на основание чл.168 АПК на
всички основания по чл.146,т.1-5 АПК, съдът намира следното.
Относно компетентността на органа,
издал оспореното решение.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.Съгласно чл. 9, ал. 5,пр.2 от ЗУСЕСИФ ръководителят на управляващия орган
е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се
намира управляващия орган или определено от него лице.Съгласно Заповед №
РД-02-14-1116/31.12.2021 г.на министъра на МРРБ/л.25,т.І/, г-жа Д*** И*** –
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството е определена за
Ръководител на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.,
като й се възлагат функции да ръководи и организира дейността на Управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. ,както и
да представлява МРРБ при сключване на административни договори за предоставяне
на БФП по Оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020г. С оглед на
гореизложеното , обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган
,в кръга на правомощията му по закон.
Относно формата на акта и спазване на
административно-производствените правила:
Така оспореният индивидуален
административен акт е издаден в писмена форма и съдържа
реквизитите по чл. 59, ал. 2 АПК-фактически и правни основания.
Законодателят е
регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която
ответникът е спазил – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. УО е уведомил бенефициента за
започналото производство по налагане на финансова корекция с писмо от
11.01.2022г., осигурил му е възможност в разумен срок да представи писмени
възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е депозираното
възражение, като е приел същото за неоснователно. Решението е издадено на
28.04.2022г.,след изтичане на срока по чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ , който е инструктивен ,при което съдът намира, че в хода
на административното производство, органът не е допуснал съществено нарушение
на административно -производствените правила.
По
отношение спазване на материалния закон при издаване на Решението.
По
разбиране на съда решението е издадено в противоречие с материалния закон
и подлежи на отмяна.
По т. 1.1
от Решението на УО-установяване на нарушение по чл.2,ал.2 и чл.46,ал.1 от ЗОП,във вр. с
чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП :
Административният орган твърди, че в рамките на
процесната поръчка по извършване на СМР на социални жилища, възложителят е
нарушил чл. 46, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, като не е разделил поръчката на обособени позиции, което квалифицира
като нередност по т. 11 - използване
на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.
10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците-б.“б“от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове.Това са случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии /условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор. Видно от документацията за участие ,получени са 2
оферти ,т.е. налице е минимално ниво на конкуренция ,за което е предвиден
размер на ФК 5%. Неразделянето на поръчката е мотивирано от органа в
документацията /Указанията към участниците/със следните мотиви:разделянето е
нецелесъобразно.Съгласно §29 от ДР на ЗОП "Обособена
позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка,
която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е
систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената
поръчка.Обосновава се ,че строителството/ремонтът на 22 социални жилища се
характеризира със самостоятелна техническа и икономическа идентичност и
представлява самостоятелен строеж по см. на §2 ,т.51 от ЗОП,при което такова
разделяне на обособени позиции е нецелесъобразно ,а и не води до нарушаване на
принципите по чл.2,ал.1 от ЗОП -на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация ,свободна конкуренция ,пропорционалност ,публичност и прозрачност
,както и не би довело ,съгласно чл.2,ал.2 ЗОП до необосновано предимство или необосновано
ограничаване на участието в процедурата на стопански субекти.
Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП
възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката
за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, като оперативната
самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл.
2, ал. 2 ЗОП, както и упражняването й е съпроводено с императивно изискване –
когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на
обособени позиции, в решението за откриване на процедурата да посочи причините
за това.Разделянето на една обществена поръчка на обособени позиции е обвързано
в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на
поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят
на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и
вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на
извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик.
Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на
поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на
конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати,
липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на
икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на
предимство.В Решението за откриване на процедурата не са посочени
мотиви,съгласно чл.46,ал.1 ЗОП ,но са посочени бланкетни такива в Указанията
към участниците.Основното възражение в жалбата се свежда до наличието на
бланкетни мотиви и неправилна правна квалификация на това нарушение–вместо по
т.3 от Приложение№1 ,в унисон с най-новата практика на ВАС /в т.см. Решение
№ 885 от 25.01.2021 г. по адм. д. № 9755/2020 г., VII отд. на ВАС;Решение№11080
от 02.11.2012г. по адм.д.№6604/2021г. на ВАС след изменението в ДВ,бр.
67/2019г. ,в сила от 23.08.2019г.,с които е предвиден специалния състав по т.3 от
Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности-липса на
обосновка за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени
позиции, по т.11,б“б“от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности,както се квалифицираше това нарушение преди изменението ,в унисон
със старата практика на ВАС,която е цитирана в решението.Решението е издадено
на 28.04.2022г. т.е. след изменението ,при което настоящият състав споделя
тезата на жалбоподателя ,че неправилната правна квалификация на нарушението след
изменението в наредбата ,влече след себе си материална незаконосъобразност на акта
в тази му част .Несъобразяването на административния орган с изменението в
наредбата и вписването в акта на неправилна правна квалификация на нарушението от
административния орган си е нарушение на материалния закон,обосноваващо отмяна
на акта , т.е. не е налице съставомерно нарушение по т.1.1 от Решението.В тази
му част същото следва да се отмени. /в т.см. Решение № 885 от 25.01.2021 г. на
ВАС по адм. д. № 9755/2020 г., VII о,./.В
този смисъл е и най-новата практика на ВАС-Решение №6021 от 17.06.2022г. по
адм.д.№1966/2022г. на ВАС,VІІ отд.,според която неизлагането на фактическа и
правна обосновка на всяко едно от нарушенията в акта и неправилната правна квалификация
на нередностите ,обосновават материална незаконосъобразност на целия акт.
По т.1.2 от Решението на УО -
нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл.
59, ал.2 и ал.6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 2, ал. 1, т.1 и
т. 2 от ЗОП :
Административният
орган твърди, че възложителят е заложил незаконосъобразни критерии за подбор,
чрез въвеждане на изискване за годност (правоспособност) за упражняване на
професионална дейност при използване на следната формулировка: „ При участие на обединения, които не са юридически
лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще
изпълнява СМР, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа."
Квалифицирана е нередност по т. 11,
б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.Видно от приложените
към преписката Указанията към участниците, изискването за наличие на вписване в
ЦПРС не касае всички участници в
обединения, а само онези, които ще извършват СМР, съобразно начина на
разпределение на работите в обединението.Използваната от бенефициера
формулировка отчита възможността кандидат, участник или изпълнител в процедура
по възлагане на обществена поръчка да бъде неправосубектно образувание, в
рамките на което СМР да се изпълняват съобразно уговореното в договора за
дружество/ консорциум. Ясно и недвусмислено е посочено, че при извършване на
преценката дали участник отговаря на критериите за подбор, възложителят ще
съобразява разпределението на дейностите в договора за обединение, от което
следва, че изискването за правоспособност не се отнася до всички негови
членове. Именно използваната формулировка дава възможност на по-широк кръг от
икономически оператори да участва в поръчката, като адресира онези от тях,
които не биха могли самостоятелно да покрият критериите за подбор, но биха
могли да вземат участие при обединение с други оператори и прецизно
разпределение на отговорностите в договор. По този начин се предпоставя наличие
на добра конкуренция при провеждане на поръчката, както и ефективно разходване
на средствата от ЕСИФ.Формулираното от възложителя изискване е в съответствие с
чл. 3, ал. 2 ЗКС, съобразно което строителите, изпълняващи строежи от първа до
пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и
монтажни работи, посочени в НКИД, позиция "Строителство", подлежат на
вписване в ЦПРС. Съгласно пар. 5, т. 40 ДР на ЗУТ, „строителни и монтажни"
са работите, чрез които строежите се изграждат, ремонтират, реконструират,
преустройват, поддържат или възстановяват. При тълкуване на дадената дефиниция
с чл. 3, ал. 2 ЗКС следва, че всеки, който осъществява СМР по строежи от първа
до пета категория, следва да е вписан в ЦПРС.Следователно, възложителят не е формулирал ограничително изискване в
нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал.2 и ал.6 от ЗОП във връзка с чл. 3,
ал. 3 от ЗКС. „В случай на обединение, което не е юридическо лице, изискването се
отнася до участника/участниците, който/които ще извършват дейностите по
строителството. С оглед на горното, изискването поне един от
участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на
разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от
строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква
регистрация. Ако
повече от един от членовете на обединението извършват дейности, за които
се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за
съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете
на обединението съгласие за разпределение на дейностите". /в.см Решение № 4849 от 15.04.2021 г. по адм. д. №
11718/2020 г.. VII отд. на ВАС;Решение № 5816 от 13.05.2021 г. по адм. д. №
12787/2020 г.. VII отд. на ВАС;Решение № 11126 от 18.08.2020 г. по адм. д. №
4411/2020 г.» VII отд. на ВАС; Решение № 6461 от 30.04.2019 г. по адм. д. №
1941/2019 г„ IV отд. на ВАС, Решение № 2967 от 28.02.2019 г. по адм. д. №
14791/2018 г., IV отд. на ВАС; Решение № 169 от 20.04.2022 г. по адм.д. № 123/2022 г. на IV състав
на АС-Монтана.: / В случая ,възложителят не е изискал вписване в
ЦПРС по отношение на участници в обединението, които съгласно договора за
разпределение на дейностите в обединението, няма да извършват строителни
дейности. В този смисъл, поставеното изискване не е ограничително спрямо
участниците в обединението и липсва извършено нарушение."Цитираната практика навежда на липса на нарушение по чл.
2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал.2 и ал.6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и
чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП и обуславя отмяна на акта в тази му част.
По т. 1.3 и 1.4 от
Решението-
нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП,във
вр. с поставени условия спрямо техническите и професионални възможности на
изпълнителя.
Административният орган счита, че възложителят е заложил незаконосъобразно
изискване в раздел ІІІ т.1.3 от обявлението „Технически и професионални
възможности" и „Технически лица за изпълнение на поръчката" и в
Указанията към участниците –т.6.3.1 ,чрез въвеждане на изискване за сходен или
идентичен опит - „ изпълнение на СМР в областта на изграждане или преустройство/ реконструкция/ основен
ремонт и/ или текущ ремонт на сгради.,и за експертен ресурс-ръководител на
обекта и технически ръководител ,с опит в СМР в областта на изграждане
или преустройство/ реконструкция/ основен ремонт и/ или текущ ремонт на
сгради –т.6.3.2 от Указанията към участниците.Квалифицира
нередностите по т. 11,б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
По разбиране на съда ,поставените от възложителя изисквания за опит,
изразяващ се в изпълнение на СМР в областта на изграждане и/или преустройство/
реконструкция/ основен ремонт и/или текущ ремонт на сгради; за експертен ресурс
- ръководител на обекта и технически ръководител, с опит в извършване на СМР в
областта на изграждане и/или преустройство/ реконструкция/ основен ремонт и/или
текущ ремонт на сгради, не са дискриминационни и ограничителни.Съгласно пар. 1,
т. 1б от ДР на ЗКИР, "сграда" е самостоятелен строеж на основното или
на допълващото застрояване по ЗУТ, трайно прикрепен към земята, с отделени от
външната среда организирани вътрешни пространства и с функционално
предназначение съгласно класификатора, определен с наредбата по чл. 31 от същия
закон. Видно от легалната дефиниция, понятието сграда е широко и обхваща
спомагателни, стопански, обслужващи и второстепенни постройки на допълващото
застрояване. В Указанията към участниците възложителят не е поставил изискване
за вида сграда, която следва да е изградена/ преустроена/ реконструирана/
ремонтирана основно или текущо, от което следва, че обществената поръчка е
достъпна за участие от множество стопански субекти в строителния сектор.
Допълнителен аргумент в подкрепа на изложеното е и обстоятелството, че
изискването за технически и професионални възможности е обвързано с извършване
на широк кръг от строителни дейности, с различен обхват, стойност, сложност и
обем. Не би могло да се приеме, че опитен строител, от какъвто се нуждае
възложителят, не е извършвал изграждане и/или преустройство/ реконструкция/
основен ремонт и/или текущ ремонт на какъвто и да е вид постройки на основното
и допълващо застрояване, съответно да се счита, че възложителят формулира
дискриминационни изисквания за опит.Напротив, изискванията към техническите и
професионалните възможности са съобразени с предмета, обема, сложността и
стойността на обществената поръчка, която има за предмет извършване на
множество СМР върху общински обекти, предназначени за ползване от уязвими и
социално слаби групи. Предметът на поръчката определя завишените обществени
очаквания към възложителя за изпълнение на съответните СМР с прилежащо качество
и бързина, което би могло да бъде обезпечено именно чрез възлагане на поръчката
на опитен изпълнител.Правото на възложителя да формулира завишени критерии спрямо
законоустановените минимуми в областта на обществените поръчки е потвърдено и в
практиката на СЕС, формирана по отправено от Районен съд - Луковит преюдициално
запитване, в Решение от 31.03.2022
г. по дело С-195/21 на СЕС. ECL1:EU:C:2022:239. Така напр. в т. 50 СЕС
посочва, че:„При все това, тъй като възлагащият орган е в състояние най-добре да
прецени собствените си нужди, законодателят на Съюза
му е предоставил
широко право на преценка при определянето на критериите за подбор, както
личи по-специално от многократната употреба на глагола „мога" в член 58 от
Директива 2014/24. Така в съответствие с параграф 1 на този член възлагащият орган разполага с известна
свобода, за да определи кои изисквания за участие в процедура за възлагане на
поръчка счита за пропорционални на предмета на поръчката и свързани с него, и
за необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има както
правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните
способности да изпълни възлаганата поръчка. По-конкретно съгласно параграф 4 от посочения член
възлагащият орган преценява свободно изискванията за участие, които от негова гледна точка са необходими, за да се гарантира по- специално
изпълнението на поръчката със стандарт за качество, който той счита за подходящ."Тълкуването на СЕС е напълно относимо към
разглеждания казус, т.к. се отнася до чл. 58 от Директива 2014/14 на
Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените
поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент
(ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., транспониран в чл. 59, ал.
2 и чл. 2. ал. 2 ЗОП.Съгласно чл.63,ал.1 от ЗОП „Възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество“т.е. потвърждава се тезата ,че възложителят може да определя технически и професионални
изисквания над минимално заложените в закона при съобразяване на обществения
интерес от възлагането /в.т.см. Решение № 16036 от 20.12.2018 г. по адм. д. №
14472/2018 г. на ВАС. IV отд./.
Доколкото предметът на поръчката изисква едновременно извършване на СМР на
22 самостоятелни обекта, доказаният опит за извършване на СМР на един
самостоятелен обект или на повече обекти в различен период от време не може да
гарантира на възложителя увереност, че потенциалният участник би изпълнил
качествено и в срок предмета на поръчката. Възложителят придобива увереност за
възможностите на потенциалния участник за изпълнение на поръчката именно при
съобразяване на притежавания от участника опит.
Допълнителен аргумент в посока липса на нарушение/ финансово измерение на
нарушението е и обстоятелството, че срещу решението за откриване на процедурата
не са подавани жалби, както и никой от участниците не е отстранен от участие в
процедурата поради несъответствие с процесиите критерии за подбор.
В този смисъл ,се налага извод за липса на нарушение и по тези показатели ,което обуславя отмяна на
решението на органа в тази му част. Административният орган неправилно е
извършил финансова корекция за твърдяната нередност.
По т. 1.5от Решението- чл. 70, ал. 2, т. 3, чл. 70, ал. 7, т. 2 и
т. 3, б. „б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП:
Административният орган твърди,
че утвърдената от възложителя Методика за определяне на комплексна оценка е
незаконосъобразна, т.к. методиката не осигурявала оптимално съотношение между
качество и цена при съотношение на показатели 70:30, при които показател 1/П1/
е предложението на участника за изпълнение на поръчката, а показател 2 /П2/ е
ценовото предложение. Твърди още, че утвърдената Методика не осигурявала
възможност да бъдат сравнени офертите и оценени обективно техническите
предложения в офертите. Квалифицира нередността по т. 11, б. „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП критерият за
възлагане оптимално съотношение качество/ цена е функция на цената и на
показателите по смисъла на чл. 70, ал. 4 ЗОП. Целта на критерия е да се
определи участникът, който предлага най-доброто съотношение от гледна точка
интереса на възложителя. Определянето на относителната тежест на показателите
е в оперативната самостоятелност на възложителя,
т.к. само възложителят може да прецени какво е очакваното качество от
изпълнение на поръчката и какви са допустимите разходи за това изпълнение.
Относителната тежест на показателите има функция да информира участниците за
важността, която възложителят придава на всеки показател.
В приложимото законодателство липсва разпоредба, която да предвижда как
следва да се дефинират показателите. Тази преценка принадлежи изцяло на възложителя,
който следва да съобрази предмета на поръчката и обществения интерес от
изпълнението й, съответно икономическата рентабилност на дадена поръчка. В тази
връзка следва да се посочи, че качеството на изпълнението е от съществено
значение за възложителя, от една страна поради необходимостта от своевременно и
окончателно настаняване в съответните общински жилища на лица от уязвими групи,
от друга страна поради финансовите и други последици, които може да има
некачественото изпълнение на СМР. Следователно най- доброто съотношение
качество/ цена за възложителя не е да получи най-ниската цена, а да получи
възможно най-високо качество за най-ниска цена в рамките на определения бюджет
на поръчката, който подход е балансиран и законосъобразен./в т см. Решение №
8013 от 02.07.2021 г. по адм, д. № 5467/2021 г., IV отд. на ВАС/.Преценката на
възложителя при определяне на показателите за качество /цена ,не подлежи на
съдебен контрол.
По отношение на направената от възложителя в
методиката забележка: „Оценката на Показател П1 -
Предложение за изпълнение на поръчката се извършва по точковата система на
оценяване по скалата посочена по-долу. Преди да бъде допуснато до оценка
Показател П1 - Предложение за изпълнение на поръчката се проверява, дали
отговоря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие
на задължителни елементи и дали в своята последователност гарантира
навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация
постигане на резултати, като след проверката за съответствие с изискванията на
възложителя и неговото допускане, предложение за изпълнение на поръчката ще
бъде оценявано по качествени критерии - а именно мотивираното наличие (не
просто формално включване) на определени от възложителя условия, които
надграждат общо представеното техническо предложение, гарантиращо просто
постигането на заложените резултати."/л.261-гръб,т.І/.
Възложителят е формулирал посочената забележка за разяснение и улеснение на
потенциалните участници в поръчката, като на практика е уточнил, че няма да
цени бланкетно позоваване на заложените в методиката условия и надграждащи
елементи за целите на оценяване на офертите. Следва да се отчита наличието на
определени житейски и професионални правила, съгласно които оценителната
комисия обосновава относимостта на предложенията на потенциалните кандидати към
предмета на обществената поръчка и към заложените изисквания.
Относно минимално съдържание и
надграждащите елементи на подпоказател А към показател П1съдът споделя разбирането на жалбоподателя , че оценката на
пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника
представлява нарушение на чл.33, ал. 1 ППЗОП,но подпоказател А не създава
условия за субективизъм и неравно третиране, а ясно и точно дефинира
критериите, въз основа на които предложенията на потенциалните участници биха
били ценени.
/в т.см. Решение №
10317 от 28.07.2020 г. по адм. д. № 12818/2019 г., VII отд. на ВАС/..
Възложителят не би могъл да определи колко и какви по длъжност лица следва да
има изпълнителя, нито да определи задачите им, тъй като ако го направи би се
намесил в управлението и организацията на самия изпълнител, като целта на
възложителя е не да организира дейността на изпълнителя, а да се гарантира
изпълнението на поръчката с исканото качество. Възложителят може да поставя
изисквания във връзка с търсеното от него качество и това той е направил с
техническата спецификация. Изпълнителят има свобода при това условие да
определи с колко конкретни задачи (при дадена и дефиниция за задача) ще
постигне пълния предмет на поръчката и то с желаното качество, последното
гарантирано с конкретен отговорник по всяка задача.
Следва да се направи разграничение между минималното изискване за
"организация и разпределение на персонала по позиции" в базовото
изискване и надграждащото изискване за разпределяне на задачи на експертите.
Като се има предвид посоченото по-горе, че "позиция" при минималните
изисквания осигурява базовото изискване, то при надграждащото условие и
използваното понятие за отделна задача (дефинирано от възложителя), е видно, че
последното конкретизира всяка задача, която следва да е насочена към
постигането на желаното от възложителя качество. Така съпоставянето
именно на организационните способности на участниците е това, което при този
предмет на обществената поръчка, би гарантирало целта на възложителя.
При второто надграждащо условие, участникът следва да
предвиди задължения на отговорните лица от екипа, за управлението на
необходимите ресурси (материали, механизация, работници и др.), съобразени със спецификата на предмета
на поръчката. (...) Условието е въведено с цел съпоставяне на организационните
способности на изпълнителя, но този път от гледна точка на управлението на ресурсите
през фокуса на предмета на поръчката."
Поради изложеното, административният
орган неправилно е извършил финансова корекция за твърдяната нередност.
По т. 1.6 от Решението- чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т.
1 и 2 от ЗОП:
Административният орган твърди, че
възложителят е допуснал нарушение на чл. 107. т. 1 ЗОП, като е възложил
обществената поръчка на участник, който не е отговарял на изискванията спрямо
техническите лица за изпълнение на поръчката, по-конкретно в частта образование
и професионален опит. Квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2
от Наредбата.
В
Указанията към участниците, възложителят е въвел изискване спрямо
професионалната компетентност на ръководния състав, както следва: „Ръководител на обекта - да притежава
висше образование, специалност „ПГС/ССС" или еквивалентна, професионален опит минимум 5 години и участие като
„Ръководител" или „Зам. ръководител на обект" или „Групов технически
ръководител" в изпълнението на строителство, идентично или сходно с
предмета на поръчката. ".Предвиждането за еквивалентна длъжност допуска избор на
изпълнител, който разполага в ръководния състав със строителен инженер и
проектантска правоспособност в друга специалност. Допълнението
"или еквивалентна“ включва всички лица, признати от закона като участници
в строителния процес, които попадат именно в понятието "или
еквивалентна", съобразно чл. 163а ЗУТ.Водоснабдителните и
канализационни мрежи и съоръжения са елементи както на техническата
инфраструктура, така и на строителството в урбанизираните територии, в който
смисъл са неизменна част от всяко изграждане и/или преустройство/
реконструкция/ основен ремонт и/или текущ ремонт на сгради. Наличието на опит в
извършване на СМР по елементи на техническата инфраструктура е тясно свързано с
извършване на СМР в сгради и възложителят обосновано е преценил, че ръководният
състав на участника отговаря на неговите нужди и изисквания.При тези изводи ,се
налага извод ,че възложителят не е извършил нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП,
респ. не е налице нередност, обуславяща налагането на финансова корекция.
По т. 1.7 от Решението- чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3
във връзка с чл, 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП:
Административният орган твърди, че преди сключване на
договора избраният за изпълнител „А*** Т*** " ООД не е представил всички
изискуеми по ЗОП или от възложителя документи:1/Документ за внесена гаранция за
изпълнение;
2/Удостоверения за
добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило
изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с
нормативните изисквания по отношение на декларираното в ЕЕДОП строителството,
идентично или сходно с предмета на поръчката; 3/Списък на персонала, който ще
изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще
отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална
компетентност на лицата.Квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към
чл. 2 от Наредбата.
Видно
от делото,към датата на сключване на договора изпълнителят е представил всички
документи за съответствие с изискванията по чл. 112 ЗОП.Съгласно Указанията към
участниците, гаранцията за добро изпълнение може да бъде под формата на
застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на
изпълнителя.Представена е от жалбоподателя застрахователна полица
„Професионална отговорност на участниците в проектирането и
строителството"/л.267,т.І/, съобразена от възложителя към датата на
сключване на договора.Представен е от изпълнителя и списък на реализираните от
него СМР с конкретно описание за периода 2016 г. - 2021 г./л.236-тръб,л.237,т.І/.
Представени са и удостоверения от Камарата на строителите, доказваща
строителната квалификация на екипа, удостоверения от строителен квалификационен
център, дипломи за висше образование, удостоверения по ЗЗБУТ и др., от които се
установява професионалната компетентност на лицата./238-244/.Поради изложеното
,не е налице соченото от УО на ОПРР нарушение.
По
т. 1.8 от Решението-
чл. 112, ал. 4 във връзка с чл. 2, ал.
1, т. 4 от ЗОП:
Административният орган твърди, че възложителят е нарушил
изискванията за публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, т.к. в ЦАИС
ЕОП е публикуван само договорът за възлагане на обществена поръчка, без
описаните в него приложения. Квалифицира нередността по т. 16, б. „а" от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.Представени са на административния орган
,както и по делото всички приложения към
Договор BG16RFOPOO1 -1.026-0003, както следва:
- Приложение № 1 Техническа
спецификация;
- Приложение № 2 Техническо
предложение на Изпълнителя;
- Приложение № 3 Ценово предложение
на изпълнителя;
- Приложение № 4 Списък на
членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението.
Приложенията са
съставени и оформени като такива към датата на сключване на договора,представени
са на административния орган, при което не е налице и това нарушение./изискани
от съда и приложени в т.ІІ от делото/
От изложеното по горе се налага изводът ,че
издаденото Решение е незаконосъобразно ,макар и издадено от компетентен орган ,при спазване на установената
форма на акта и при спазване на административно-производствените
правила ,но в нарушение на материалния закон и на целта на закона.
При този изход на спора и при направено искане
за разноски от процесуалния представител на жалбоподателя адв.И.Г. ,същите му
се следват на основание чл.143,ал.1 АПК. Претендират се разноски ,съгласно
списък ,в размер на 5400лв. с ДДС за адвокат и държавна такса в размер на 1026,07лв.При
направено възражение от ответника ,за прекомерност на адвокатското възнаграждение
на жалбоподателя в писмена молба вх.№1834/02.09.2022г./л.249,т.ІІ/,съдът следва
да присъди разноски по Наредба№1/2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения в минимален размер по чл.8,т.5 от Наредбата,а именно: разноски
за адвокат в размер на 4575,11лв.с ДДС ,и държавна такса в размер на 1026,07лв.
,общо 5601,18лв.
На
основание чл.172,ал.2,пр.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
по жалба от Община
Монтана ,представлявана от кмета на общината З*** Ж*** ,чрез адв. Х.Х. и адв. И.Г.
,двамата вписани в САК, преупълномощени от Адвокатско дружество „С*** ,Т*** ,Х.
*** /надпартерен/ ,и съдебен адрес *** /надпартерен/,последното упълномощено от
кмета на Община Монтана ,като представляващ Община Монтана , Решение №РД-02-36-456/28.04.2022г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г.,с
което на основание чл.73,ал.1 във вр. с чл.69,ал.1 ЗУСЕСИФ ,чл.70,ал.1,т.9
ЗУСЕСИФ и чл.142,ал.1 от АПК ,както и чл.143,§2 и чл.2 ,§36 от
Регламент/ЕС/№1303/2013 във вр. със
Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството и сигнал за нередност№1894 ,е определена финансова
корекция/ФК/ в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор №BG16RFOP001-1.026-0003 от
15.04.2021г.с изпълнител:“А*** Т*** “ ООД на стойност 427 529,64лв. без
ДДС./ФК с ДДС-128 258,89лв. /.
ОСЪЖДА МРРБ да
заплати на Община Монтана
,представлявана от кмета разноски по делото общо в размер на
5601,18лв./пет хиляди шестотин и един лв. и осемнадесет стотинки/.
Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от
съобщението му на страните пред Върховен административен съд на РЕПУБЛИКА
БЪЛГАРИЯ.
АДМ.СЪДИЯ: