Р Е Ш Е Н И Е
№ 345 24.10.2023г. гр. Сливен
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Сливенският
административен съд седми състав, в публично заседание на шести октомври две
хиляди двадесет и трета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХР. ХРИСТОВ
при секретаря
Радостина Желева, като разгледа докладваното от съдия Хр. Христов
административно дело № 229 по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е административно и намира правното си
основание в чл. 64, ал. 4 и чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата
от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Административното
дело е образувано по жалба от Община Сливен против Решение за верификация на
постъпило искане за междинно плащане и за определяне на финансова корекция,
издадено на 19.06.2023 г. от Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“
2014-2020 г., в частите, с които се отказва верификацията на разходите в общ
размер на 14873,02 лева (т. 2 от диспозитива на
решението) и се определя финансова корекция по отчетените и допустимите разходи
по всеки от договорите по петте обособени позиции на обществената поръчка с
предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли, млечна
кухня, социални услуги, в общността и специализирани институции за предоставяне
на социални услуги и общинска хранителна банка по пет обособени позиции“ и се
отменя предоставена безвъзмездна финансова помощ за сумата от 781,72 лева (т. 3
от диспозитива на решението).
Иска се отмяната на
оспореното решение (в т. 2 и т. 3 от диспозитива на
решението) като неправилно и незаконосъобразно. В жалбата се твърди, че относно
обжалваното решение в обжалваната част са налице отменителни
основания по чл. 146, т. 2 - 5 от АПК. Заявява, че не е спазена установената
форма, като административният орган не е посочил фактическите и правни
основания за издаване на административния акт. Твърди, че е посочен нормативен
акт, който към настоящия момент не фигурирал в правния мир. Счита, че лаконично
и неясно са изложени фактическите основания за издаване на оспореното решение.
Заявява, че не са установени фактите и обстоятелствата от значение за случая.
Твърди, че издаденото решение противоречи на материалноправните
разпоредби и не съответства с целта на закона. Претендира се присъждане на
направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият –
Община Сливен, редовно уведомена, се представлява от упълномощен процесуален
представител – адв. В.Г. ***, преупълномощен
от Адвокатско дружество „Г., Т. и К.” гр. София, който поддържа жалбата по
изложените в нея съображения, както и искането за присъждане на разноски, като
представя списък на същите. Представя писмени бележки с допълнителни аргументи
и доводи за незаконосъобразността на оспорения акт.
Административният орган – Главен директор на Главна дирекция
„Европейски фондове, международни програми и проекти“ и Ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси“ 2014-2020 г. в Министерство на труда и социалната политика,
чрез пълномощника си д. е.Д.Х. Д., служител с ю. о. в Министерство на труда и
социалната политика, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, като
излага съображения, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в
изискуемата от закона форма, при спазване на процесуалните правила и в
съответствие с материалноправните разпоредби, и целта
на закона. Поддържа представения по делото отговор на жалбата, по изложените в
него подробни съображения. Моли, съдът да отхвърли жалбата като неоснователна и
недоказана. Претендира за юрисконсултско
възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение на насрещната страна.
Съдът, като
взе предвид разпоредбата на чл. 168 от АПК и прецени събраните по делото
доказателства, ведно с доводите и изразените становища прие за установено
следното:
Община
Сливен е бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по проект „Нова дългосрочна грижа за възрастните и хората с
увреждания - Етап 2 - предоставяне на новите услуги в Община Сливен" с №
BG05M90P001-2.090-0022-C01 от 18.04.2022 г. (л. 200- л. 210 от делото), изменен с
Допълнително споразумение № 01 от 12.12.2022 г. (л.
199 от делото), с общ бюджет: 806 371,58 лв., от които 685 415,85лв. европейско
съфинансиране, сключен между Министерството на труда
и социалното политика, чрез Главна дирекция „Европейски фондове, международни
програми и проекти“, като Управляващия орган на ОПРЧР 2014-2020 г. и Община
Сливен.
От Община
Сливен е подадено искане за плащане № 3 от ИСУН 2020 с отчетен период
01.11.2022 г. - 28.02.2023 г. с обща стойност 224 921,96 лв.
При
разглеждане на документите по постъпилото искане за плащане, от
административния орган е установено:
1.Предявени
са за верификация фактури за ел. енергия за периода от м. 11.2022 г. до м. 03.2023
г. за "Център за грижа за лица с психични разстройства" с ИТН 4516098
и "Център за грижа за лица с умствена изостаналост" с ИТН 4516086 от
доставчик ЕВН България Електроснабдяване ЕАД. Съгласно § 15, ал. 3 от Преходните
и заключителни разпоредби (ПЗР) към Закона за изменение и допълнение на Закона
за енергетиката /ДВ. 57 от 26.06.2020 г./, доставчикът по ал. 2 сключва типов
договор с клиентите, които до 30 септември 2020 г. включително не са сключили
договор с търговец на електрическа енергия. Типовият договор е със срок от 1-ви
октомври 2020 г. до 30 юни 2021 г. След тази дата бенефициентът е следвало да
прилага ЗОП при избор на доставчик на електроенергия.
С кореспонденция №
BG05M90P001-2.090-0022-C02-M012 от 06.03.2023 г. са изискани разяснения от
община Сливен. С отговор № BG05M90P001-2.090-0022-C02- М012-А001 от 13.03.2023
г. бенефициентът е представил обяснителна записка, като посочва, че на
19.04.2022 г. Община Сливен обявява открита процедура с предмет „Доставка на
нетни количества активна електрическа енергия (средно/ниско/ напрежение) от
изпълнител и избор на координатор на стандартна балансираща група, с пълно
администриране на информационния поток с ЕСО и поемане на разходите за
небаланси за обекти, собственост на Община Сливен" с № 00118-2022-0014.
Към посочената дата ЦГЛУИ и ЦГЛПР нямат номер на измервателни точки на
електрическа енергия (ИТН). С протоколи от 11.05.2022 г. на обектите са сменени
измервателните средства и са заведени като нови обекти в Системата за
дистанционно отчитане (С.Д.О) към EVN ЕРЮГ и при следваща процедура за избор на
доставчик на електрическа енергия двата обекта ЦГЛУИ и ЦГЛПР щели да бъдат
включени в списъка с обектите на Община Сливен.
Административният орган е
посочил, че съгласно чл. 9, ал. 1, т. 5 от договор от 01.07.2022 г. между
Община Сливен и Еврохолд Трейд ЕАД за доставка на
електрическа енергия, възложителят има право да присъединява и нови обекти,
които допълнително се включват в списъка на средствата за търговско измерване
по съответния ред, с изискуемите за това документи. Партидите/ИТН на Център за
грижа за лица с психични разстройства и Център за грижа за лица с умствена
изостаналост в община Сливен не били прехвърлени към доставчика на свободния
пазар и доставката на ел. енергия била осъществявана от доставчик от последна
инстанция.
2.Предявени са за верификация разходи за
приготвяне на храна, за периода от м. 11.2022 г. до м. 12.2022 г. вкл. съгласно
Споразумителен протокол от 01.07.2022 г. (л. 974 от
делото) приготвянето на храна за ЦГЛУИ и ЦГЛПР се извършва в Дом за стари хора
гр. Сливен. С кореспонденция № BG05M90P001-2.090-0022-C02-M012 от 06.03.2023 г.
са изискани разяснения от община Сливен, относно реда за избор на изпълнител за
доставка на хранителни продукти. С отговор №
BG05M90P001-2.090-0022-C02-M012-A001 от 13.03.2023 г. бенефициентът е
представил обяснителна записка, като посочва, че Община Сливен е обявила
обществена поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на
детските ясли, млечната кухня, социални услуги в общността и специализирани
институции за предоставяне на социални услуги и общинска хранителна банка"
по четири обособени позиции с № 00118-2021-0038: Обособена позиция № 1 „Мляко и
млечни изделия“; Обособена позиция № 2: „Пилета и разфасовки, месо, месни
произведения, риба и разфасовки“; Обособена позиция № 3 „Пресни и замразени
плодове и зеленчуци, цитрусови плодове“; Обособена позиция № 4 „Консерви и
бакалия“ с № 00118-2021-0038.
Процедурите за възлагане по
съответните обособени позиции били прекратени поради отказ на съответните
участници да сключат договори за изпълнение. С Решение № РД 15 – 554 от
11.04.2022 г. е прекратена обособена позиция № 1, т. к. първият и вторият
класирани участници са отказали да сключат договор. С Решение № РД 15 – 555 от
11.04.2022 г. е прекратена обособена позиция № 2, т. к. първият класиран
участник е отказал да сключи договор. С Решение № РД 15 – 922 от 02.06.2022 г.
е прекратена обособена позиция № 3, т. к. първият класиран участник е отказал да
сключи договор. Обособена позиция № 3 била прекратена по-късно, т. к. за нея
имало подадена жалба до КЗК и е изчакано решението за определяне на изпълнител
да влезе в сила, след което да се покани първия класиран участник да сключи
договор. След поканата същият е отказал да сключи договор. С Решение № РД 15 –
556 от 11.04.2022 г. е прекратена обособена позиция № 4, т. к. първият и
вторият класирани участници са отказали да сключат договор (Виж: https://app.eop.bg/today/171638)
За да не бъде прекратен процесът
на хранене на потребителите на Дом за стари хора – С., предоставянето на
хранителни продукти се осъществявало чрез директно възлагане на доставчици.
Съгласно Вътрешните правила за финансово управление и контрол, разходите се
верифицирали от Кмета на Община Сливен.
На 07.09.2022 г. е обявена
открита процедура № 00118-2022-0040 с предмет „Доставка на хранителни продукти
за нуждите на детски ясли, млечна кухня, социални услуги, в общността и
специализирани институции за предоставяне на социални услуги и общинска
хранителна банка по пет обособени позиции". Договорите по петте обособени
позиции са сключени считано от 01.01.2023 г.
3.Административният орган е
установил нарушение при проведена открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1,
т. 1 от ЗОП с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски
ясли, млечна кухня, социални услуги, в общността и специализирани институции за
предоставяне на социални услуги и общинска хранителна банка по пет обособени
позиции".
Процедурата е открита с Решение №
F269763/07.09.2022 г. на Заместник кмет на Община Сливен, възложител по реда
чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед № РД 15-1138 от 25.08.2016г., публикувана
в Регистъра на обществените поръчки на 12 09 2022 г. с уникален номер
00118-2022-0040 (Виж:https://app.eop.bg/today/236438). Процедурата по отваряне, разглеждане,
оценка и класиране на офертите за петте обособени позиции на обществената
поръчка се извършила във връзка с чл. 104, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП по реда на чл.
61 от ППЗОП.
В техническата спецификация (т. 15),
възложителят е поставил изискване всеки участник да има въведена система за
управление безопасността на хранителните продукти EN ISO 22000:2005. Също така
към техническото предложение всеки участник следва да представи заверено копие
на валиден акредитиран сертификат за внедрена система за управление
безопасността на хранителните продукти EN ISO 22000:2005 или еквивалентни, с
обхват доставка на хранителни продукти.
Цитираното изискване е определено
от възложителя като условие за изпълнение на поръчката, а не като критерий за
подбор. Според административния орган обаче, възложителят неправилно е поставил
изискването за внедрена система за управление безопасността на хранителните
продукти в техническата спецификация. Следвало е да се посочи като изискване в
критериите за подбор и годност от документацията.
Управляващият орган е приел, че посоченият
в документацията стандарт за управление безопасността на хранителните продукти
EN ISO 22000:2005 е нерелевантен, тъй като към датата на обявяване на
процедурата, действащия стандарт е EN ISO 22000:2018. Посочил е, че възложителят
необосновано е поискал представяне не само на декларация относно способността
участникът да приложи по време на изпълнение на поръчката посочените системи,
но и заверени копия на валидни към датата на подаване на офертата сертификати.
Представянето на сертификати не е изискано от избрания изпълнител, към момента
на сключване на договора за обществена поръчка, а от всички участници в
процедурата, към момента на подаване на офертите. Според административния орган
изискването за представяне на валиден сертификат към датата на подаване на
оферти ограничава участници, които са в процес на сертификация и биха били
сертифицирани към датата на сключване на договора, тъй като от една страна
изискването за наличие на съответните сертификати към датата на подаване на
оферти не гарантира, че системата за управление безопасността на хранителните
продукти ще бъде приложена при изпълнението на поръчката, а от друга страна,
тъй като при подаване на офертите участниците нямат сигурност дали ще спечелят
поръчката, същите нямат икономически интерес да извършат разходи
(административни, финансови), за да отговорят на условията на възложителя за
представяне на посочените сертификати към момента на подаване на офертата.
Установено е, че на етап проверка
на техническите предложения за това, че не е приложил копие на валиден документ
за въведена система за управление безопасността на хранителните продукти EN ISO
22000:2005, един от участниците неправомерно е бил отстранен от участие в
процедурата.
На основание чл. 72, ал. 3 във
връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и гореизложените констатации,
Управляващият орган е предложил налагане на финансова корекция върху отчетените
и допустими разходи по сключените договори по петте обособени позиции. Предвид
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, поради което за определяне на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението допустими
разходи.
Според административния орган за определяне на
финансовата корекция за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2
от ЗОП, във връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС 57/28.03.2017г. (Наредбата), следва да се приложи процентен
показател по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата в размер на 10% от отчетените и допустими разходи по: ОП1 - договор
от 30.12.2022 г. с изпълнител „Стелит 1" ЕООД на
обща стойност до 138 411,67 лв. без ДДС или до 166 094,00 лв. със ДДС; ОП2 -
договор от 30 12 2022г с изпълнител „Търговско дружество М. и сие" ООД на обща стойност до 323 448 83 лв. без ДДС
или до 388 138,60 лв. със ДДС; ОПЗ - договор от 30.12.2022г. с изпълнител
„Търговско дружество М. и сие" ООД на обща
стойност до 437 590,00 лв. без ДДС или до 525 108,00 лв. със ДДС; ОП4 - договор
от 30.12.2022г. с изпълнител Бойлс Фууд Кьмпаии" ЕООД на обща
стойност до 410 590,83 лв. без ДДС, или до 492 709,00 лв. със ДДС; ОП5 -
договор от 30.12.2022г. с изпълнител „Уикенд" ООД на обща стойност до 547
157,52 лв. без ДДС или до 656 589,02 лв. със ДДС, а именно: поставените условия
за кандидатстване имат разубеждаващ ефект и възложителят възпрепятства
необосновано участието на лица в процедурата.
На основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, УО е предоставил възможност на бенефициента да представи своите
възражения относно основателността и размера на предложената финансова корекция,
с писмо BG05M90P001-2.090-0022-/11 от 22.05.2023 г. (л. 75 от делото).
В определения срок, с
кореспонденция BG05M90P001-2.090-0022-C02-M023 от 31.05.2023 г. в ИСУН 2020 е
постъпило възражение от Община Сливен с изх.№ 0413-18(1) от 31.05.2023 г. (л.
115-116 от делото), като е изложил съответни мотиви:
Бенефициентът цитирал
разпоредбите на чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11, чл. 64, ал. 3 и ал. 4 и чл. 59,
ал. 3 от ЗОП и посочил, че счита, че изискването участниците да имат въведена
система за управление безопасността на хранителните продукти не може да бъде
критерий за подбор Посочил е, че участниците не са били ограничени само да имат
въведена система за управление безопасността на хранителните продукти EN ISO
22000:2005 а са имали възможност да са сертифицирани и оценени по НАССР, с
което гарантират, че към датата на подаване на офертата прилагат система за
управление безопасността на хранителните продукти или НАССР система, а от
валидността на документа/ите се доказва, и че ще
бъде/ат приложена/и при изпълнението на обособените позиции на поръчката Според
бенефициента, след като Решение № F269763 от 07.09.2022 г. за откриване на
откритата процедура не е обжалвано, то заинтересованите лица не са счели, че са
ограничени незаконосъобразно. За обществената поръчка не са постъпили искания
за разяснения, т. е. условията на поръчката са били ясни. За петте обособени
позиции на обществената поръчка са постъпили голям брой оферти. Решенията за
определяне на изпълнител по петте обособени позиции не са обжалвани.
Бенефициентът е посочил, че участниците
„Ник-Инвест-Казанлък ЕООД и К.и синове ООД правилно
са отстранени от процедурата, т.к. не са представили изискания съгласно
техническите спецификации документ към техническите си предложения. Соченото
изискване се удостоверява с деклариране в Образец №2 - Предложение за
изпълнение на поръчката и задължително се прилага заверено копие на документа.
Съгласно чл. 104, ал. 5, изречение 3 от ЗОП, промени в техническото предложение
след отваряне на подадените оферти не се допускат. Приложил е Решение № 286 от
14.04.2022 г. на КЗК по аналогичен казус.
Управляващият орган не е уважил
възражението на Община Сливен, като е потвърдил заключението си, че
бенефициентът неправилно е поставил изискването за внедрена система за
управление безопасността на хранителните продукти в техническата спецификация,
а не като изискване в критериите за подбор и годност, като по този начин
поставените условия за кандидатстване имат разубеждаващ ефект и възложителят
възпрепятства необосновано участието на лица в процедурата
4.Предявени са за верификация
непреки разходи /Единна ставка/, надхвърлящи допустимия процент спрямо
допустимите преки разходи.
Във връзка с гореизложените
констатации и постъпило искане за плащане № 3 от ИСУН 2020 с отчетен период
01.11.2022 г. - 28.02.2023 г. с обща стойност 224 921,96 лв., по
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
проект „Нова дългосрочна грижа за възрастните и хората с увреждания - Етап 2 -
предоставяне на новите услуги в Община Сливен" с №
BG05M90P001-2.090-0022-C01, от Управляващият орган на Оперативна програма
„Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г. при Министерство на труда и
социалната политика издал оспореното Решение за верификация на постъпило искане за междинно
плащане и за определяне на финансова корекция от 19.06.2023 г. (л. 71-74 от
делото), с което, на
основание чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, е определен общ размер на верифицираните
разходи по постъпилото искане за плащане - 210 048,94 лв. (като в тази
сума като допустими са включени и 781, 72 лв. БФП, предмет на финансовата
корекция). Определен е общ размер на неверифицираните разходи - 14 873,02 лв.,
поради наличие на следните обстоятелства:
2.1. 6 245,76 лв.по бюджетен ред
I. 1.2.2 Разходи за предоставяне на социалните услуги Центрове за грижа за хора
с увреждания и възрастни хора (за лица с психични разстройства, лица с умствена
изостаналост, лица с различни форми на деменция и
възрастни хора в невъзможност за самообслужване), отчетени разходи за
електрическа енергия от доставчик от последна инстанция ЕВН България
Електроснабдяване ЕАД, на основание чл. 57, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 49,
ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с параграф 15, ал. 2 и 3 от ЗИДЗЕ. Във
връзка с констатацията, подробно описана по-горе, не се верифицират разходите
по фактури № ********** от 13.12.2022 г. - 1460,43 лв.; № **********/13.12.2022
г. - 894,77лв.; № **********/12.01.2023 г. - 1532,07 лв.; № 200013
8274/12.01.2023 г. - 857,27лв.; № **********/13.02.2023 г. - 654,84 лв.; № **********/13.02.2023
г. - 420,58 лв.; дебитно известие № **********/13.03.2023 г. към фактура № **********/12.02.2023
г. - 281,96лв.; дебитно известие № **********/13.03.2023 г. към фактура
№**********/13.02.2023 г. - 143,84 лв.
2.2. 7
603,12 лв. по бюджетен ред 1.1 2.2 „Разходи за предоставяне на социалните
услуги Центрове за грижа за хора с увреждания и възрастни хора (за лица с
психични разстройства, лица с умствена
изостаналост, лица с различни форми на деменция и
възрастни хора в невъзможност за самообслужване)", за непроведена
процедура за избор на изпълнител за доставка на хранителни продукти, във връзка
с приготвяне на храна за периода от м.11.2022 г. до м. 12.2022г. вкл., на
основание чл. 57, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ. Не
се верифицират разходите за закупуване на хранителните продукти, включени в
приготвената храна, по калкулации, както следва:
ЦГЛПР Месец ноември 2022 г. -
1483,75 лв., месец декември 2022 г. - 1990,07 лв.
ЦГЛУИ Месец ноември 2022 г. -
1999,25 лв., месец декември 2022 г. - 2130,05 лв.
2.3. 1 024,14 лв. по бюджетен ред
III.4.1 Непреки разходи. Предявени са за верификация разходи - единна ставка,
надхвърлящи допустимия процент спрямо допустимите преки разходи. Сумата не се
верифицира на основание чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ. УО верифицира разходи
по това бюджетно перо в размер на 7% от допустимите преки разходи, определени
чрез прилагане на процент към една или няколко определени категории разходи,
съгласно чл. 67 (1), точка г., чл. 67 (5), точка a, (i) и (ii) и чл. 68 (1)
буква (а) от Регламент 1303/2013, на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ
във връзка с чл. 8, ал. 1, т. 1 от ПМС 189/2016, във връзка с чл. 68, б.(а) от
Регламент 1303/2013 във връзка с раздел 12.3 „Допустими разходи" от
Условията за кандидатстване по процедурата.
3. Установявам извършено
нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ по проведена процедура
по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет „Доставка на хранителни
продукти за нуждите на детски ясли, млечна кухня, социални услуги в общността и
специализирани институции за предоставяне на социални услуги и общинска
хранителна банка по пет обособени позиции".
На основание чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ и съгласно чл. 5, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/28.03.2017 г. (Наредбата), и допуснато
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 от ЗОП, определям финансова
корекция по пропорционалния метод, по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата в размер на 10% от отчетените и допустими разходи за
доставка на хранителни продукти по ОП1 - договор от 30.12.2022 г. с изпълнител
„Стелит 1" ЕООД на обща стойност до 138 411,67
лв. без ДДС или до 166 094,00 лв. със ДДС; ОП2 - договор от 30.12.2022 г. с
изпълнител „Търговско дружество М. и сие" ООД на
обща стойност до 323 448, 83 лв. без ДДС или до 388 138,60 лв. със ДДС;
ОПЗ - договор от 30.12.2022 г. с изпълнител „Търговско дружество М. и сие" ООД на обща стойност до 437 590,00 лв. без
ДДС или до 525 108,00 лв. със ДДС; ОП4 - договор от 30.12.2022 г. с изпълнител
„Бойлс Фууд Къмпани"
ЕООД на обща стойност до 410 590,83 лв. без ДДС или до 492 709,00 лв със ДДС; ОП5 - договор от 30.12.2022 г. с изпълнител
„Уикенд" ООД на обща стойност до 547 157,52 лв. без ДДС или до 656 589,02
лв. със ДДС.
Към настоящото искане за плащане,
размерът на финансовата корекция е 781,72лв. изчислен на база калкулации за
вложените продукти за храна за месеците януари и февруари 2023 г., отнесен по
бюджетен ред 1.2.2 Разходи за предоставяне на социалните услуги Центрове за
грижа за хора с увреждания и възрастни хора.
Посочено е, че финансовата
корекция ще се извърши по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна
уредба.
На основание чл. 71, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ е отменена предоставена БФП за сумата от 781,72 лв.
4. Определен е общ размер на
сумата за плащане 209 267,22 лв.
Решението за верификация на
постъпило искане за междинно плащане и за определяне на финансова корекция,
издадено на 19.06.2023 г. от Ръководителя на управляващия орган на Оперативна
програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г. е връчено на Община
Сливен чрез системата ИСУН и е обжалвано пред Административен съд – Сливен с
жалба вх. № СД-01-01/03.07.2023 г.
Горната
фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните в хода
на съдебното дирене годни, относими и допустими доказателствени средства, включително приложените към
административната преписка писмени доказателства, които не бяха оспорени от
страните по предвидения в закона ред.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена
в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от
обжалването. Разгледана по същество същата се явява частично основателна, поради
следните съображения:
Предмет на
оспорване в настоящото съдебно производство е
Решение за верификация на постъпило искане за междинно плащане и
за определяне на финансова корекция, издадено на 19.06.2023 г. от Главен
директор на Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и
проекти“ и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Развитие
на човешките ресурси“ 2014-2020 г., в частите, с които се отказва верификацията
на разходите в общ размер на 14 873,02 лева (т. 2 от диспозитива
на решението) и се определя финансова корекция по отчетените и допустимите
разходи по всеки от договорите по петте обособени позиции на обществената
поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли,
млечна кухня, социални услуги, в общността и специализирани институции за
предоставяне на социални услуги и общинска хранителна банка по пет обособени
позиции“ и се отменя предоставена безвъзмездна финансова помощ за сумата от
781,72 лева (т. 3 от диспозитива на решението).
Съгласно § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
1.07.2022 г.) до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020
г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ), какъвто е и настоящия случай, разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени
или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми. Тези приложими норми включват и наименованието
ЗУСЕСИФ, поради което посочвайки го в издадения административен акт, не е
допуснато несъответствие с изискването на материалния закон. В този смисъл е
неоснователно възражението на оспорващия, че оспореното решение е обосновано на
непораждащ регулативно действие нормативен акт.
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на
чл. 64, ал. 3 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ). Издателят на акта – главен директор на Главна
дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ при
Министерството на труда и социалното политика и ръководител на УО на ОПРЧР
2014-2020 г., е надлежно определен за такъв със Заповед № РД-03-2/01.12.2020 г.
на МТСП (л. 40-41 от делото), изменена със Заповед № РД-03-7/20.04.2021 г. на
МТСП (л. 42-43 от делото). Спазена е установената от закона форма – актът е
писмен и мотивиран, посочени са фактическите и правни основания за издаването
му.
В тази връзка е неоснователно възражението на оспорващия за неспазване на
установената форма, доколкото същата като писмена е спазена. Изложените
твърдения за неточно посочване на правните основания нямат отношение към
изискването за форма.
Уредбата на производството по верификация се съдържа в Глава пета, Раздел
II "Плащания, верифициране и сертифициране на разходи" от ЗУСЕСИФ -
чл. 60 – 68 от закона (редакция към ДВ, бр. 39 от 2022 г.). Съгласно тези
разпоредби междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел
потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и
финансов напредък на проекта. Чрез междинни и окончателни плащания се
възстановяват само допустими разходи, верифицирани от управляващия орган. По
силата на чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ, УО извършва верифициране на разходите въз
основа на проверка на документите, представени към искането за плащане и на
проверки на място, когато това е приложимо.
Общите условия за допустимост на разходите са регламентирани в чл. 57 и чл.
58 от ЗУСЕСИФ (редакция към ДВ, бр. 39
от 2022 г.). Разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от закона предвижда допустимост на
разходите, ако са налице едновременно следните условия: 1. разходите са за
дейности, съответстващи на критериите за подбор на операции и се извършват от
допустими бенефициенти съгласно съответната програма по чл. 3, ал. 2; 2. разходите попадат във включени в документите по чл. 26,
ал. 1 и в одобрения проект категории разходи; 3. разходите са за реално
доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности; 4. разходите са
извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и
българското законодателство; 5. разходите са отразени в счетоводната
документация на бенефициента чрез отделни счетоводни аналитични сметки или в
отделна счетоводна система; 6. за направените разходи е налична одитна следа съгласно минималните изисквания на чл. 25 от
Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 на Комисията от 3 март 2014 г. за
допълнение на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство (ОВ, L 138/5 от 13 май 2014 г.) и
са спазени изискванията за съхраняване на документите съгласно чл. 140 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013; 7. разходите са съобразени с приложимите правила за
предоставяне на държавни помощи. По аргумент на противното, ако разходите,
чието възстановяване се иска, не попадат в някоя от горепосочените хипотези, то
се считат за недопустими.
В случая производството за верификация е по инициатива на бенефициента,
който е депозирал пред административния орган искане за междинно плащане на
разходи във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
проект „Нова дългосрочна грижа за възрастните и хората с увреждания - Етап 2 -
предоставяне на новите услуги в Община Сливен" с №
BG05M90P001-2.090-0022-C01, включително „Разходи за предоставяне на социалните
услуги Центрове за грижа за хора с увреждания и възрастни хора (за лица с
психични разстройства, лица с умствена изостаналост, лица с различни форми на деменция и възрастни хора в невъзможност за самообслужване)
за извършени плащания за електроенергия, лихви по задължения за електроенергия,
разходите за закупуване на хранителните продукти и Непреки разходи (фонд: ЕСФ,
режим на финансиране: Неприложимо, допустим) - единна ставка.
По делото няма спор относно фактите изложени в оспорения административен
акт. Спорът е относно тяхната интерпретация и приложимата правна норма.
По отношение на
разходите по т. 2.1. – отчетени разходи за електроенергия и т. 2.2 – отчетени
разходи за приготвяне на храна от акта, решението за отказ е мотивирано с
несъответствие на дейностите с чл. 57, ал. 1, т. 4 във вр.
с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ. Както бе посочено по-горе, съгласно чл. 57,
ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ (в относимата редакция), за да
са допустими разходите следва да са извършени законосъобразно съгласно
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Съгласно
чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в
Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла
на същия закон.
По делото безспорно
е установено, че с искането за междинно плащане са предявени за верификация фактури
за ел. енергия за периода от м.11.2022 г. до м. 03.2023 г. вкл. за "Център
за грижа за лица с психични разстройства" с ИТН 4516098 и "Център за
грижа за лица с умствена изостаналост" с ИТН 4516086 от доставчик ЕВН
България Електроснабдяване ЕАД, а именно фактури № ********** от 13.12.2022 г.
- 1460,43 лв.; № **********/13.12.2022 г. - 894,77лв.; № **********/12.01.2023
г. - 1532,07 лв.; № 200013 8274/12.01.2023 г. - 857,27лв.; №
**********/13.02.2023 г. - 654,84 лв.; № **********/13.02.2023 г. - 420,58 лв.;
дебитно известие № **********/13.03.2023 г. към фактура № **********/12.02.2023
г. - 281,96лв.; дебитно известие № **********/13.03.2023 г. към фактура
№**********/13.02.2023 г. - 143,84 лв. Установено е от представените протоколи
за поставяне на ел.табла (електронен носител), че тези обекти са регистрирани
като нови по договор № 4427153 и № 4426982, съответно на 10 и 11.05.2022 г.
Община Сливен е обявила открита процедура с предмет „Доставка на нетни
количества активна електрическа енергия (средно/ниско/ напрежение) от
изпълнител и избор на координатор на стандартна балансираща група, с пълно администриране
на информационния поток с ЕСО и поемане на разходите за небаланси за обекти,
собственост на Община Сливен" с № 00118-2022-0014. В резултат е сключен
договор от 01.07.2022 г. между Община Сливен и Еврохолд
Трейд ЕАД за доставка на електрическа енергия. (публикуван в сайта на Агенция
за обществени поръчки https://app.eop.bg/today/205811). Съгласно чл. 5, ал. 1
от този договор, същият се сключва за срок 12 месеца, като влиза в сила от 1-во
число на месеца, следващ получаването на писмено уведомление от изпълнителя, с
което потвърждава регистрацията на възложителя на свободния пазар. Съгласно чл.
9, ал. 1, т. 5 от същия договор, възложителят има право да присъединява и нови
обекти, които допълнително се включват в списъка на средствата за търговско измерване
по съответния ред, с изискуемите за това документи. По делото не се спори, че
към момента на издаване на процесните фактури,
договорът от 01.07.2022 г. между Община Сливен и Еврохолд
Трейд ЕАД за доставка на електрическа енергия, е бил в сила, както и че
партидите/ИТН на Център за грижа за лица с психични разстройства и Център за
грижа за лица с умствена изостаналост в община Сливен не са прехвърлени към
доставчика на свободния пазар и доставката на ел. енергия е осъществявана от
доставчик от последна инстанция.
При тези факти
обоснована е констатацията на административния орган, че разходите за
електроенергия за периода от м. 11.2022 г. до м. 03.2023 г. за "Център за
грижа за лица с психични разстройства" с ИТН 4516098 и "Център за
грижа за лица с умствена изостаналост" с ИТН 4516086 от доставчик ЕВН
България Електроснабдяване ЕАД, представляват недопустими разходи, тъй като не
отговарят на изискванията на чл. 57, ал. 1, т. 4 във вр.
с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ. Тези разходи са направени без провеждане на
обществена поръчка, въпреки, че е съществувала възможност регистрираните
средства за търговско измерване на тези обектите, да бъдат включени в списъка
от средства за измерване на Община Сливен по договор от 01.07.2022 г. между
Община Сливен и Еврохолд Трейд ЕАД. Административният
акт в тази му част е обоснован и съответства на материалния закон.
Неоснователно е
възражението на оспорващия, че от мотивите и от диспозитива
на оспорения акт не става ясно какво според органа е фактическото основание да
се откаже верификацията.
Разходите за
доставка на храни по т. 2.2. от диспозитива
на Решението, представляват разходите за закупуване на хранителните продукти,
включени в приготвената храна, по калкулации, както следва: ЦГЛПР Месец ноември
2022 г. - 1483,75 лв., месец декември 2022 г. - 1990,07 лв.; ЦГЛУИ Месец
ноември 2022 г. - 1999,25 лв., месец декември 2022 г. - 2130,05 лв. По делото е
установено, че бенефициента е провел процедура по възлагане на обществена
поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските ясли,
млечната кухня, социални услуги в общността и специализирани институции за
предоставяне на социални услуги и общинска хранителна банка“ по четири
обособени позиции с уникален в РОП № 00118-2021-0038. Процедурите по обособените
позиции са прекратени поради отказ на участниците, избрани за изпълнители, да
сключат договори за възлагане. Основателно е възражението на оспорващия, че в
тази хипотеза община Сливен е била изправена пред обективна невъзможност да
осигури доставката на храните, които следва да бъдат извършвани на ежедневна
база. В тази ситуация предоставянето на хранителни продукти е осъществено чрез
директно възлагане на доставчици. Разпоредбата на чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП
предвижда, че прякото договаряне е вид обществена поръчка, при която, според
чл. 18, ал. 7 от ЗОП възложителят провежда преговори за определяне на клаузите
на договора с едно или повече точно определени лица. Нормата на чл. 182, ал. 1,
т. 1 от ЗОП гласи, че възложителят може да проведе пряко договаряне с
определени лица когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради
изключителни обстоятелства и не е възможно спазването на сроковете по чл. 178,
ал. 2 и ал. 4 от ЗОП, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на
неотложност не трябва да се дължат на възложителя. В § 2, т. 17 от ДР на ЗОП е
дадена легална дефиниция на понятието "Изключителни обстоятелства" и
това са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития,
като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат,
непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо
възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за
обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат
съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.
В настоящия случай,
от данните по делото може да се направи извод за мотивираност на необходимостта
от спешна доставка на хранителни продукти за „Център за грижа за лица с
психични разстройства" и „Център за грижа за лица с умствена
изостаналост“, която необходимост, с оглед състоянието на настанените н тези
социални институции лица, несъмнено обосновава непосредствена опасност за
техния живот и здраве. Създадената ситуация след прекратяване на процедурата за
обществена поръчка по посочените обособени позиции, следва да се квалифицира
като "Изключителни обстоятелства" по смисъла на т. 17 от § 2 от ДР на
ЗОП. В случая е важно какъв е видът на опасността и какви блага, същата може да
застраши, а именно: една от най-висшите ценности – живота и здравето на хората.
Безспорно е и че тези обстоятелства налагат неотложност за осигуряване на
необходимото изхранване на потребителите на социални услуги и не се дължат на
действие или бездействие на възложителя. Съгласно чл. 20, ал. 5 от ЗОП, когато
стойността на поръчката е под стойностите посочени в ал. 4, т. 2 и 3 от същия
текст, възложителите могат да доказват разхода само с първични платежни
документи, без да е необходимо сключването на писмен договор.
След като, както би
посочено по-горе възможността за пряко договаряне е предвидена в ЗОП и
предпоставките за същото са налице, то липсва нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 4
във вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ. Като е
приел обратното административния орган е издал решението си в противоречие с
материалния закон.
В т. 2.3 от диспозитива на оспореното решение е посочено, че не се
верифицират разходи в размер на 1024,14 лв. по бюджетен ред III.4.1 Непреки
разходи. Предявени за верификация като разходи - единна ставка, надхвърлящи
допустимия процент спрямо допустимите преки разходи. Сумата не се верифицира на
основание чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ. В същото време е посочено, че УО
верифицира разходи по това бюджетно перо в размер на 7% от допустимите преки
разходи, определени чрез прилагане на процент към една или няколко определени
категории разходи, съгласно чл. 67 (1), точка г., чл. 67 (5), точка a, (i) и
(ii) и чл. 68 (1) буква (а) от Регламент 1303/2013, на основание чл. 55, ал. 1,
т. 4 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 8, ал. 1, т. 1 от ПМС 189/2016, във връзка с
чл. 68, б.(а) от Регламент 1303/2013 във връзка с раздел 12.3 „Допустими
разходи" от Условията за кандидатстване по процедурата.
От така
формулирания диспозитив не става ясно тези разходи
верифицират ли се или не се верифицират. Посочено е, че УО верифицира разходи
по това бюджетно перо в размер на 7% от допустимите преки разходи, определени
чрез прилагане на процент към една или няколко определени категории разходи, но
не е уточнен какъв е в случая размерът на тези 7% и не става ясно дали и с
колко предявените за верификация непреки разходи превишават този размер или са
включени в него, а ако го превишават дали са недопустими изцяло или само в
частта им на превишение. Противоречието
в изразената воля на административния оран е пречка както за адресата на акта,
така и за съда да разбере в какво се състои издадения административен акт и
съответно да извърши проверка за неговата законосъобразност. Налице е нарушение
на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, водещо до ограничаване правото на защита на
адресата на акта, а поради това и основание за отмяна на основание чл. 146, т. 3
от АПК.
По аргумент на
противното на чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ не са допустими разходи, които не
попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект
категории разходи. В този смисъл основателно се явява възражението на
оспорващия, че за да бъде законосъобразен отказа, издаден на това основание,
органът следва ясно и недвусмислено да посочи и обоснове от кой конкретен
документ следва недопустимост на категорията разходи.
Съгласно чл. 26,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ ръководителят на управляващия орган на програмата, съответно
на водещата програма утвърждава за всяка процедура насоки и/или друг документ,
определящи условията за кандидатстване и условията за изпълнение на одобрените
проекти. Документите трябва да са съобразени и с изискванията на чл. 59, ал. 2.
Позовавайки се на
разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ,
издателят на акта не е уточнил кое точно основание по този текст е имал
предвид: дали разходите не попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1
или в категориите разходи по одобрения проект, като хипотезите са различни. От
друга страна следва да се има в предвид и, че основанието по чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
само по себе си не е достатъчно, защото ако органът е приел наличие на някоя от
хипотезите на алинея 1, той трябва да посочи точно и онези разпоредби от
актовете по чл. 59 от ЗУСЕСИФ, на които счита, че конкретният разход не съответства.
Това са както съответният акт на Министерския съвет – Постановление № 189 на
Министерския съвет от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за
допустимост на разходите по програмите, съфинансирани
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 –
2020 г., така и актовете по алинея 2 на чл. 59 от ЗУСЕСИФ за съответната
програма и по точно Наредба № Н-3/22.05.2018 г., за определяне на правилата за
плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и
отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и
правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и
програмите за европейско териториално сътрудничество.
В случая органът е
посочил чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ, но не е посочил конкретно нарушените
разпоредби на актовете по чл. 59, ал. 1 и 2 от ЗУСЕСИФ, което е достатъчно
основание за отмяна на оспореното решение. Законодателят в разпоредбата на чл.
59, ал. 2, т. 4 от АПК изрично изисква кумулативно посочване както на
фактическите, така и на правните основания (в горния смисъл са и решение №
16992/12.12.2019 г., постановено по адм. дело № 1802/2019 г., на ВАС, VII о.; решение №
11257/25.09.2018 г., постановено по адм. дело № 5594/2018
г., на ВАС, VII о.; решение № 10639/25.08.2017 г., постановено по адм. дело № 5524/2017 г., на ВАС, VII о. Решение № 4072 от
13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14702/2019 г., VII
о).
В случая не е
посочено в кой от тези документи процесните разходи
не са включени, което отново следва да се приеме за съществено процесуално
нарушение, тъй като препятства както адресата, така и съда да разбере в какво
се състои несъответствието. Налице е нарушение на чл. 59, ал. 2, т.4 от АПК,
тъй като не са посочени фактическите основания за издаване на акта, водещо до
ограничаване правото на защита на адресата на акта, а поради това и основание
за отмяна на основание чл. 146, т. 3 от АПК. Следва да се посочи, че тези
фактически основания не могат да бъдат извлечени и от останалите документи по
преписката.
По изложените
съображения жалбата се явява основателна по т. 2.2 от решението за сумата от 7 603,12
лв. по бюджетен ред I. I 2.2 „Разходи за предоставяне на социалните услуги
Центрове за грижа за хора с увреждания и възрастни хора (за лица с психични
разстройства, лица с умствена изостаналост, лица с различни форми на деменция и възрастни хора в невъзможност за
самообслужване)", за доставка на хранителни продукти, във връзка с
приготвяне на храна за периода от м. 11.2022 г. до м. 12.2022 г. вкл., както и
по 2.3. от решението за 1 024,14 лв. разходи по бюджетен ред III.4.1 Непреки
разходи. В тази част оспорения административна акт следва да бъде отменен, като
делото бъде върнато на административния орган за ново произнасяне при спазване
указанията на съда за излагане на конкретика относно
спазените и нарушени (в случай, че прецени такива за налични) критерии за
допустимост на заявените разходи.
В другата част
жалбата относно т. 2.1 от решението за сумата 6 245,76 лв. по бюджетен ред
I.1.2.2 Разходи за предоставяне на социалните услуги Центрове за грижа за хора
с увреждания и възрастни хора (за лица с психични разстройства, лица с умствена
изостаналост, лица с различни форми на деменция и
възрастни хора в невъзможност за самообслужване), отчетени разходи за
електрическа енергия от доставчик от последна инстанция ЕВН България
Електроснабдяване ЕАД, се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
В т. 3. от диспозитива
е посочено, че на основание чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е отменена предоставена
БФП за сумата от 781,72 лв.
Административният орган се е
мотивира с това, че е установил извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ по проведена процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП
с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли, млечна
кухня, социални услуги в общността и специализирани институции за предоставяне
на социални услуги и общинска хранителна банка по пет обособени позиции".
На основание чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ и съгласно чл. 5, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/28.03.2017 г. (Наредбата), административният
орган е квалифицирал допуснатото нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2
от ЗОП и е определил финансова корекция по пропорционалния метод, по т. 11, б.
"а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в размер на 10% от
отчетените и допустими разходи за доставка на хранителни продукти по ОП1 -
договор от 30.12.2022 г. с изпълнител „Стелит 1"
ЕООД на обща стойност до 138 411,67 лв. без ДДС или до 166 094,00 лв. със ДДС;
ОП2 - договор от 30.12.2022 г. с изпълнител „Търговско дружество М. и сие" ООД на обща стойност до 323 448, 83 лв. без
ДДС или до 388 138,60 лв. със ДДС; ОПЗ - договор от 30.12.2022 г. с изпълнител
„Търговско дружество М. и сие" ООД на обща
стойност до 437 590,00 лв. без ДДС или до 525 108,00 лв. със ДДС; ОП4 -
договор от 30.12.2022 г. с изпълнител „Бойлс Фууд Къмпани" ЕООД на обща стойност до 410 590,83 лв.
без ДДС или до 492 709,00 лв със ДДС; ОП5 - договор
от 30.12.2022 г. с изпълнител „Уикенд" ООД на обща стойност до 547 157,52
лв. без ДДС или до 656 589,02 лв. със ДДС.
Посоченото е, че с оглед настоящото
искане за плащане, размерът на финансовата корекция е 781,72 лв., изчислен на
база калкулации за вложените продукти за храна за месеците януари и февруари
2023 г., отнесен по бюджетен ред 1.2.2 Разходи за предоставяне на социалните
услуги Центрове за грижа за хора с увреждания и възрастни хора.
Както беше посочено по-горе оспореното
решение, вкл. и в тази му част е издадено от компетентен орган по смисъла на
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ).
В хода на административното
производство, приключило с издаване на обжалвания акт не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Преди издаване на решението, УО е предоставил възможност на
бенефициента да депозира в указан срок писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства,
съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В мотивите на решението е
обсъдено и подаденото от бенефициента – Община Сливен възражение, с изложена
аргументация относно това, защо доводите в същото не се възприемат като
основателни.
Съдът намира за неправилен
и необоснован извода на административния орган, че възложителят на обществената
поръчка открита с Решение № F269763/07.09.2022 г. на заместник кмета на Община
Сливен и публикувана в Регистъра на обществените поръчки на 12.09.2022 г. с
уникален номер 00118-2022-0040, неправилно е поставил изискването за внедрена
система за управление безопасността на хранителните продукти в техническата
спецификация, вместо да го посочи като изискване в критериите за подбор, тъй
като това изискване касае качеството на самия кандидат. Административният орган
не е посочил конкретна материална разпоредба, която да е нарушена според него.
Освен това от мотивите изложени от административния орган не може да се
установи ясно каква е неговата воля. От една страна е заявено следното: „Цитираното изискване е определено от
възложителя като условие за изпълнение на поръчката, а не като критерий за
подбор. Неправилно е поставено изискването за внедрена система за управление
безопасността на хранителните продукти в техническата спецификация. Следвало е
да се посочи като изискване в критериите за подбор и годност от документацията.“,
а след това: „Възложителят необосновано е
поискал представяне не само на декларация относно способността участникът да
приложи по време на изпълнение на поръчката посочените системи, но и заверени
копия на валидни към датата на подаване на офертата сертификати. Представянето
на сертификати не е изискано от избрания изпълнител, към момента на сключване
на договора за обществена поръчка, а от всички участници в процедурата, към
момента на подаване на офертите. Изискването за представяне на валиден
сертификат към датата на подаване на оферти ограничава участници, които са в
процес на сертификация и биха били сертифицирани към датата на сключване на
договора.“ От цитираното не става ясно кое все пак е по-правилно според
административния орган – дали изискването всеки участник да има въведена
система за безопасност на хранителни продукти в началото на процедурата като
критерий за подбор или по-късно към момента на сключване на договора с вече
избрания изпълнител. Налице е нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, водещо
до ограничаване правото на защита на адресата на акта, а поради това и
основание за отмяна на основание чл. 146, т. 3 от АПК.
В съдържанието на Обявлението за
поръчка - https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:494931-2022:TEXT:BG:HTML#id1-II. е
посочено следното:
„ІII.1.3)Технически и
професионални възможности
3.Участникът трябва да има въведена система за управление на качеството EN
ISO 9001:2015 или еквивалентна, с обхват в областта на доставка на хранителни
продукти.
При подаване на офертата Участникът попълва поле раздел Г:Стандарти за
осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление в Част
IV:Критерии за подбор от ЕЕДОП.
Преди сключване на договор за обществена поръчка,Възложителят изисква от
участника,определен за изпълнител,да представи заверено копие на валиден
акредитиран сертификат за внедрена система за управление на качеството EN ISO
9001:2015 или еквивалентна,с обхват доставка на хранителни продукти,издадени от
независими лица,които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти
от Изпълнителна агенция „Българска служба за акредитация“ или от друг
национален орган по акредитация,който е страна по Многостранното споразумение
за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за
съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл.
5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на
съответствието.
Възложителят приема еквивалентни сертификати,издадени от органи,установени
в други държави членки. Възложителят приема и други доказателства за
еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, когато участникът не е имал
достъп до такъв сертификат или е нямал възможност да го получи в съответните
срокове по независещи от него причини.“
От анализа на посочения текст и
най-вече от последния абзац не се установява
изискване, с което да се ограничи правото на участие на евентуалните
кандидати в провеждането на обществената поръчка, което да се квалифицира
евентуално като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 от ЗОП.
Отделно от това съдът намира, че
в тази му част оспореното решение е издадено в противоречие и на други
материалните разпоредби на закона. Основателно е възражението на оспорващия, че
административният орган е следвало да определи финансовата корекция по
пропорционалния метод, по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата в размер на 5% от отчетените и допустими разходи за доставка
на хранителни продукти по ОП1, ОП2, ОП3, ОП4 и ОП5, вместо по т. 11, б. "а"
от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - в размер на 10%. Това е така,
защото видно от документите на проведената обществена поръчка, публикувана в
Регистъра на обществените поръчки на 12 09 2022 г. с уникален номер
00118-2022-0040 (виж. https://app.eop.bg/today/236438), са били подадени по няколко
оферти за всяка една от обособените позиции.
Освен това в оспореното решение е
посочено, че сумата от 781,72 лв., определена като финансова корекция се счита
за допустима, като част от общия размер на постъпилото искане за верификация на
сумата от 224 921, 96 лв., респ. част размера на верифицираната сума -
210 048,94 лв. Посоченото е също,
че с оглед настоящото искане за плащане, размерът на финансовата корекция е
781,72 лв., изчислен на база калкулации за вложените продукти за храна за
месеците януари и февруари 2023 г., отнесен по бюджетен ред 1.2.2 Разходи за
предоставяне на социалните услуги от Центрове за грижа за хора с увреждания и
възрастни хора. Това обаче няма как да е така, защото в направеното искане от
бенефициента за верификация, за посочената сума няма приложени документи за
вложени продукти за храна за месеците януари и февруари 2023 г., а само за м.
ноември и м. декември 2022 г. и същата не е включена в общата сума в размер на
224 921, 96 лв., по отношение на която е била поискана верификация.
От изложеното следва извод, че
размерът на финансовата корекция не е
бил правилно изчислен от административния орган, дори да се приеме, че е
налице нарушение на закона при възлагане на процесната
обществена поръчка.
Съобразно изложените съображения
оспореното решение следва да бъде отменено и в част 3 от диспозитива,
като неправилно и незаконосъобразно, издадено в противоречие с процесуалните и материалните
норми на закона.
При този изход
на делото и съобразно правилото на чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателя
следва да бъдат присъдени разноски, които съобразно представения списък на
разноските възлизат на 17 524,24 лева, от които 125,24 лева разноски за
платена държавна такса и 17 400 лева адвокатско възнаграждение с вкл. ДДС (л.
60 от делото).
От страна на
ответника по оспорването е направено възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение на оспорващия. Съгласно чл. 8, ал. 1 във вр.
с чл. 7, ал. 2, т. 3 Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, адвокатско възнаграждение за административно дело
с материален интерес в размер на 15 654,74 лв., е минимум 1 809 лв. без ДДС.
Заплатеното от оспорващия адвокатско възнаграждение е в размер на 17 400 лв. с
ДДС, поради което с оглед чл. 8, ал. 1 във вр. с чл.
7, ал. 2, т. 3 Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения и предвид фактическата и правна сложност на делото,
се явява прекомерно. Съобразно това адвокатското възнаграждение на оспорващия
следва да бъде намалено на 2 500 лв. без ДДС или 3 000 лв. с ДДС.
Искането на представителя на
ответника за присъждане на направените по делото разноски за възнаграждение на
юрисконсулт се явява основателно, съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК. Съобразно чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във
вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с оглед
фактическата и правна сложност на делото, размерът на възнаграждението следва
да е 400.00 лева.
Претендираните от страните
разноски следва да се присъдят съобразно уважената и отхвърлена част от
жалбата, съгласно чл.78, ал. 1 и 3 от ГПК, вр. с чл.
144 от АПК, като оспорващия има право на
разноски в размер на 1 878.4 лв. (3 125,24 : 15 654,74 х 9 408,98), а ответника
в размер на 159,6 лв. (400 : 15 654,74 х 6 245,76).
Водим от горното и на основание
чл. 172, ал. 2 от АПК, Сливенският административен съд, седми състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община
Сливен Решение за верификация на постъпило искане за междинно плащане и за
определяне на финансова корекция, издадено на 19.06.2023 г. от Главен директор
на Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ и
Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките
ресурси“ 2014-2020 г., в частите, с които се отказва верификацията на разходите
в общ размер на 14873,02 лева (т. 2 от диспозитива на
решението) и се определя финансова корекция по отчетените и допустимите разходи
по всеки от договорите по петте обособени позиции на обществената поръчка с
предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли, млечна
кухня, социални услуги, в общността и специализирани институции за предоставяне
на социални услуги и общинска хранителна банка по пет обособени позиции“ и се
отменя предоставена безвъзмездна финансова помощ за сумата от 781,72 лева (т. 3
от диспозитива на решението), а именно: по т. 2.2 от диспозитива на решението за сумата от 7 603,12 лв. по
бюджетен ред I. I 2.2 „Разходи за предоставяне на социалните услуги Центрове за
грижа за хора с увреждания и възрастни хора (за лица с психични разстройства,
лица с умствена изостаналост, лица с различни форми на деменция
и възрастни хора в невъзможност за самообслужване)", за доставка на
хранителни продукти, във връзка с приготвяне на храна за м. 11.2022 г. и м. 12.2022
г. вкл., както и по 2.3. от диспозитива на решението
за 1 024,14 лв. разходи по бюджетен ред III.4.1 Непреки разходи.
ВРЪЩА преписката относно втората точка за
ново разглеждане от страна на административния орган, при съблюдаване на
указанията за приложение на материалния и процесуалния закон, дадени в мотивите
на настоящото съдебно решение.
ОТМЕНЯ по жалба на Община Сливен
Решение за верификация на постъпило искане за междинно плащане и за определяне
на финансова корекция, издадено на 19.06.2023 г. от Главен директор на Главна
дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“
2014-2020 г., в частите, с които се отказва верификацията на разходите в общ
размер на 14873,02 лева (т. 2 от диспозитива на
решението) и се определя финансова корекция по отчетените и допустимите разходи
по всеки от договорите по петте обособени позиции на обществената поръчка с
предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли, млечна
кухня, социални услуги, в общността и специализирани институции за предоставяне
на социални услуги и общинска хранителна банка по пет обособени позиции“ и се
отменя предоставена безвъзмездна финансова помощ за сумата от 781,72 лева (т. 3
от диспозитива на решението), а именно: по
т. 3 от диспозитива на решението за финансова
корекция и отмяна на предоставена безвъзмездна финансова помощ за сумата от
781,72 лева.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Сливен против Решение за верификация на постъпило искане за междинно плащане и
за определяне на финансова корекция, издадено на 19.06.2023 г. от Главен
директор на Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и
проекти“ и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Развитие
на човешките ресурси“ 2014-2020 г., в частите, с които се отказва верификацията
на разходите в общ размер на 14873,02 лева (т. 2 от диспозитива
на решението) и се определя финансова корекция по отчетените и допустимите
разходи по всеки от договорите по петте обособени позиции на обществената
поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли,
млечна кухня, социални услуги, в общността и специализирани институции за
предоставяне на социални услуги и общинска хранителна банка по пет обособени
позиции“ и се отменя предоставена безвъзмездна финансова помощ за сумата от 781,72
лева (т. 3 от диспозитива на решението), а именно: по
т. 2.1 от решението за сумата 6 245,76 лв. по бюджетен ред I.1.2.2 Разходи
за предоставяне на социалните услуги Центрове за грижа за хора с увреждания и
възрастни хора (за лица с психични разстройства, лица с умствена изостаналост,
лица с различни форми на деменция и възрастни хора в
невъзможност за самообслужване), отчетени разходи за електрическа енергия от
доставчик от последна инстанция ЕВН България Електроснабдяване ЕАД.
ОСЪЖДА Министерството на труда и социалната
политика, да заплати на Община Сливен, направените разноски по делото в размер
на 1 878.4 лв. лв. (хиляда осемстотин
седемдесет и осем лева и 40 ст.).
ОСЪЖДА Община Сливен, да заплати на
Министерството на труда и социалната политика, направените разноски по делото в
размер на 159,6 лв. (сто петдесет и девет лева и 60 ст.).
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: