Р
Е Ш Е
Н И Е
№..................................................2018г.,
гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХХІV състав,
в публично заседание на тридесети април 2018г., в
състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: БОРИСЛАВ МИЛАЧКОВ
с участието на секретаря Нина Атанасова
като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 852/2018г.
по описа на съда,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73 ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. АПК.
Образувано е по жалба на Община Генерал
Тошево, ЕИК *********, град |Генерал Тошево, представлявана от
кмета на общината, против Решение за определяне на финансова корекция рег.№ РД-02-36-151 от 19.02.2018г.
на Зам.Министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на
Управляващия орган /УО/ на ОП „Региони в растеж“2014-2020
/ОПРР/, с което на общината в качеството й на бенефициент по проект „Енергийно
обновяване на обществени сгради в гр. Генерал Тошево“ е определена финансова
корекция в размер на 105 614,45 лв.
Жалбоподателят твърди, че оспореното
решение, в качеството му на индивидуален административен акт, е издадено при
съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие
с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Оспорва
констатациите на органа за допуснати нередности. По подробно изложения
съображения обосновава становище, че процедурата за налагане на финансови
корекции е неприложима в настоящият случай, тъй като проведената обществена
поръчка е под праговете на чл.20, ал.1 от ЗОП и чл.4 от Директива 2014/24/ЕС и
следователно дори и да има допуснато нарушение, то не би следвало да се
приравнява на нередност по смисъла на чл.2 т.36 и 38 от Регламент
/ЕС/№1303/2013. Твърди се също така, че нарушението няма трансграничен ефект,
поради което не е довело и не би могло да доведе до вреда на общностния бюджет,
поради което не попада под разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 1 – 9 ЗУСЕСИФ вр.
чл.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. /Наредбата за посочване на
нередности/. Излага становище, че посочените от ОУ нередности не представляват
нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.67, ал.1 от ЗОП. Поддържа тезата, че поставените
изисквания за представяне на доказателства към момента на подаване на
заявлението за участие в обществената поръчка, а не към датата на сключване на
договора, са в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, както и,
че не представляват дискриминационно изискване, тъй като не се нарушават
правата на евентуалните чуждестранни участници.
Счита, че органът не е установил конкретна
финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасянето на такава и в този
смисъл необосновано извежда извод за допуснати нередности. Твърди също така, че
в случая органа не е отчел естеството и сериозността на допуснатото нарушение
на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и в този
смисъл размерът на финансовата корекция /5 %/ е произволно определен, като нито
е надлежно мотивиран, нито е посочено правното основание за приемането му. На
изложените основания моли за отмяна на
оспореното решение. В съдебно заседание, чрез процесуален представител поддържа
жалбата на сочените в нея основания и моли решението да бъде отменено.
Ответникът – Зам.Министъра на МРРБ
в качеството на Ръководител на УО на ОП „Райони в растеж“2014-2020, чрез
процесуален представител оспорва жалбата, като
неоснователна. Твърди, че обжалваният акт е законосъобразен, като издаден от
компетентен орган, в съответната писмена форма и при спазване на процесуалните
и материално-правните норми. Претендира присъждане на разноски по делото.
Съдът, след
съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, доводите на страните и
приложимата нормативна уредба, приема за установено следното:
По
допустимостта:
Жалбата е подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност, предвид нормата на чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ, който препраща към АПК. Процесното решение е получено от жалбоподателя на 21.02.2018г., като
жалбата е депозирана чрез органа до съдът на 07.03.2018г., т.е. в срока по
чл.149 ал.1 от АПК, от лице с правен интерес. Предвид горното съдът приема, че
жалбата е ДОПУСТИМА.
По
основателността:
Въз основа
представените по делото писмени доказателства, съдът установи следната
фактическа обстановка:
На 10.09.2016г. е сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма “Региони в
растеж” 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна
ефективност в периферните райони“, със страни: Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, чрез Главна дирекция „Градско и регионално
развитие“, като Управляващ орган и Община Генерал Тошево, обл. Добрич, като бенефициент.
Въз основа на така сключения договор, от бенефициента е взето
решение за провеждане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг–проектиране,
авторски надзор и изпълнение на СМР на обществени сгради, гр. Ген.Тошево по
обособени позиции”, във вр. с ДБФПBG 16RFOP001-2.001-0090-С01 по проект
BG16RFOP001-2.001 „Енергийно обновяване на обществени сгради в гр.Ген.Тошево”,
финансирано по ОПРР2014-2020”, съфинансирано от ЕС чрез ЕФРР”. Предметът на
обществената поръчка е разделен на 6 обособени позиции. В обхвата на поръчката
се включват следните дейности:1.Изработване на инвестиционен проект във фаза
работен за внедряване на пакет от енергоспестовни мерки за всяка сграда, с
който ще се постигне съответния клас на енергопотребление в съответствие с
Наредба №7 от 2004г.за енергийна ефективност на сгради и при спазване на пакета
от ЕСМ, предложени в техническо и енергийно обследване на съответната обществена сграда.
2.Извършване на стр.- монтажни работи на сградата, съгласно
изготвения от Изпълнителя, съгласуван и одобрен по съответния ред работен
проект за всеки обект.
3.Упражняв.на авторски надзор по време на изпълнени на стр.-монтажните
работи на обекта в съответствие с изискванията на чл.162,ал.2 и ал.3 от ЗУТ.
Обществената поръчка е публикувана на 31.01.2017 г. под №
00964-2017-0005, чрез публично състезание.
Въз основа на проведената процедура по обществената поръчка,
бенефициента е сключил договори, със спечелилите поръчката, както следва:
Договор № BG16RFOP001-2.001-0090-C01-S-02-219/23.06.2017 г. с
изпълнител „Прогрес 99“ ООД на стойност 552 725 лв. без ДДС, предмет на
договора; „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата
на Общинска администрация гр. Генерал Тошево“, по обособена позиция №1;
Договор № BG16RFOPOO1 -2.001-0090-С01-S-04-221 /26.06.2017 г. с изпълнител
„Костофф“ ЕООД на стойност 162 499,76 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на
Народно читалище „Светлина 1941” гр. Генерал Тошево”, по обособена позиция № 2;
Договор № BG16RFOP001-2.001-0090-C01-S-06-281/07.07.2017 г. с
изпълнител „Дъга-Апостол“ ЕООД на стойност 473 130 лв. без ДДС, предмет на
договора: „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата
на ОУ „Христо Смирненски” гр. Генерал Тошево”, по обособена позиция № 3;
Договор № BG16RFOP001-2.001-0090-C01-S-01-216/19.06.2017
г. с изпълнител „Кристал Глас“ ООД на стойност 264 550 лв. без ДДС, предмет на
договора: „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата
на Ученическо общежитие гр. Генерал Тошево”, по обособена позиция № 4;
Договор № BG 16RFOPOO
1-2.001-0090-C01-S-03-220/23.06.2017 г, с изпълнител „Монолит“ ООД на стойност
131 200 лв. без ДДС, предмет на договора: „Обновяване и внедряване на мерки за
енергийна ефективност в сградата на Дирекция бюро по труда гр. Генерал Тошево”,
по обособена позиция № 5;
Договор № BG16RFOPOO
1-2.001-0090-С01-S-05-222/26.06.2017 г. с изпълнител „Обединение Енерджи Билд“
ДЗЗД на стойност 176 136 лв. без ДДС, предмет на договора: „Обновяване и
внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата иа Народно читалище
„Иван Вазов”, кв. Пастир, гр. Генерал Тошево”, по обособена позиция № 6.
На 22.12.21017 г. управляващия орган е изпратил писмо с изх.№
99-00-6-1606 до бенефициента, с което го уведомява за постъпил сигнал за
нередност №199, както и за изложените в сигнала нередности. На 12.01.2018 г.
бенефициента е депозирал при управляващия орган своите възражения.
След разглеждане на възражението органът е издал и обжалваното
Решение рег.№ РД-02-36-151 от 19.02.2018г., с което: 1.Е установил извършено
нарушение по смисъла на чл.2, ал.2 вр. чл.67, ал.1 от ЗОП. 2. На основание чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, вр чл.7 вр.т.9 от Приложение 1 към чл.2 (1) от Наредбата за посочване
на нередности е определил налагане на финансовата корекция, чрез прилагане на
процентен показател – 5 %, спрямо засегнатите от нарушението разходи, като е определил
общия размер на същата по шестте договора – 105 614,45 лв. Изложил е
мотиви, че при обявяването на обществената поръчка са въведени ограничителни
изисквания за представяне на доказателства на етап подаване на документи.
Органа по управление е констатирал, че в обявлението по настоящата обществена
поръчка, както и в документацията за участие (стр. 20) е посочено следното:
„Участниците декларират съответствието си с критерия за подбор в
ЕЕДОП - Образец №1, чрез попълване на:
т.1a) от раздел „В“: „Технически и професионални способности, Част
IV. „Критерии за подбор", от ЕЕДОП - списък на строителството, идентично
или сходно с предмета на поръчката. Списъкът следва да съдържа следното:
стойностите, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема
на изпълненото строителство, както и дали е изпълнено в съответствие с
нормативните изисквания, придружен с
удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която
е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в
съответствие с нормативните изисквания.
и
1б) от раздел В: „Технически и професионални способности” в Част
IV: „Критерии за подбор " от ЕЕДОП - списък на услугите, идентични или
сходни с предмета на поръчката, с посочване на стойностите, датите и
получателите, заедно с доказателства
за извършената услуга.
В раздела за минимални изисквания за технически и професионални способности на участниците е посочено, че същите трябва да разполагат със собствен или нает персонал от квалифицирани ключови експерти, които да се ангажират с изпълнение на поръчката. Поставено е изискване за наличие на специалисти-проектанти с пълна проектантска правоспособност, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектирането и авторския надзор
а/ Ръководител на екипа - Архитект;
б/ Проектант Част „Конструктивна”;
в/ Проектант Част „Електро”;
г/ Проектант Част „Енергийна ефективност”;
д/ Проектант Част "В и К";
е/ Проектант Част "ОВК";
ж/ Проектант Част „Пожарна безопасност”;
з/ Проектант Част „План за управление на строителните отпадъци“;
и/ Проектант Част "План за безопасност и здраве".
В документацията приложена към обществената поръчка е уточнено, че
участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне на
Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), като представи Списък на експертите, които са ангажирани за
изпълнението на обществената поръчка - проектиране и упражняване на
авторски надзор, в който е посочена професионалната компетентност па лицата, в
това число:
-Експерт/специалист (трите имена и позиция/длъжност, която ще
заема лицето при изпълнение на обществената поръчка);
-Данни за удостоверението
за пълна проектантска правоспособност, /на сертификат: на удостоверение/ -
номер, издател, валидност, по кои части.
При
така установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията
и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл.168 ал.1 от АПК проверка на
оспорения акт, съдът приема от правна страна следното:
В
чл.1 ал.1 от ЗУСЕСИФ, обн. ДВ
бр.101/22.12.2015г., в сила от 25.12.2015г., се определя националната
институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или
безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от
бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и
сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на
финансовите корекции. Според чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИФ,
средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство, предоставени по програми на Р.България. В раздел III от
глава пета от Закона
са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване
на финансови корекции. В чл.69 ал.1 от
ЗУСЕСИФ
е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл.2 т.36 и т.38 от Регламент
/ЕС/ № 1303/2013.
В
случая няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на горецитирания
закон. Съгласно чл.73 ал.1 от
същия, актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение
е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, предвид представената Заповед
№ РД 02-36-902/25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен
орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59 ал.2 от АПК вр.чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ.
Предвид
гореизложеното, съдът намира, че актът не страда от пороци водещи до неговата
нищожност.
Съдът
не споделя възражението за допуснато съществено процесуално нарушение свързано
със срока в който органа по управление следва да се произнесе. Вярно е, че в
чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ е посочено, че Решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, но съдът възприема
този срок за инструктивен. С изтичането му не се преклудира възможността на
органа да издаде решение за налагане на финансова корекция. От формална страна
решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК
- конкретни нарушения на ЗУСЕСИФ /чл.70 ал.1 т.9/, чл.2 и
чл.67, ал.1 от ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално
законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на
определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на
акта.
Съгласно
чл.73 ал.2 от
ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено.
От Община Генерал Тошево е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното
решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Съдът
намира, че при постановяване на оспореното решение е спазен и материалния
закон. По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по
делото писмени доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е
въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се
приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съгласно
чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за
налагане на финансова корекция са установени в чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази
норма Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания,
като т.9 предвижда като такова нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2.от страна на бенефициента, 3.което
има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
„Нередност“ по смисъла на чл.2 (36)
Регламент № 1303/2013
(съответно чл.2, (7)
Регламент № 1083/2006
с оглед на чл. 152, (1)
Регламент № 1303/2013),
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Съгласно
чл.70 ал.2 от
ЗУСЕСИФ
нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е
Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн. ДВ бр. 27/31.03.2017г./ с която
Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се
налагат финансови корекции - чл.2 ал.1 и
Приложението към него.
По силата на чл.1 от Наредбата с нея се посочват както случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и
минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите
корекции, определяни за нередности на
основание чл.70 ал.1 т.1– 9 от ЗУСЕСИФ.
В
тази връзка съдът не споделя възражението на жалбоподателя, че с оглед датата
на откриване на обществената поръчка – 31.01.2017 г., приложение следва да
намери не Наредбата за посочване на нередности, а Методологията за определяне
на финансови корекции от 2010 г. Макар и приета и влязла в сила след откриване
на обществената поръчка, съдът намира, че приложение следва да намери
Наредбата. В подкрепа на горното съдът съобрази следното: Наредбата за
посочване на нередности е приета с Постановление № 57 от 28 март 2017 г. С § 1
от преходните и заключителните разпоредби на Постановлението се отменя
Постановление № 134 от 5 юли 2010 г. за приемане на МОФК. Методологията се
прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен
доклад за Програмен период 2007- 2013 г. за програмите, съфинансирани със
средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от
Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ на
Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската
комисия.
Видно
от цялата фактическа обстановка, възлагането на обществената поръчка с предмет:
„Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обществени
сгради, гр. Генерал Тошево по обособени позиции“, се отнася до Програмен период
2014- 2020 г. (възлагането е финансирано по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 чрез Договор за предоставяне на БФП с BG16RFOPOO 1-2.001-0090-С01 „Енергийно обновяване на обществени
сгради в гр. Генерал Тошево, област Добрич“, с бенефициент - Община Генерал
Тошево и не попада в горепосоченото изключение.
По
делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице –
Община Генерал Тошево има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37)
Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез
публично състезание.
Спорен
е въпроса дали описаното в решението на органа като нарушение може да се приеме
за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента.
От
доказателствата по делото е видно, че възложителят още на етап подаване на
оферта е поискал от участниците да представят документи – Списък на
проектирането/строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката с
посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за
извършената услуга/удостоверения за добро изпълнение на строителството, които
съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и
обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Освен
това във връзка с изискването за собствен и нает правоспособен персонал от
квалифицирани ключови експерти, които да се ангажират с изпълнение на
поръчката, възложителя е поставил изискване участниците, освен деклариране съответствие
с поставеното изискване чрез представяне на Единния европейски документ за
обществени поръчки (ЕЕДОП), да представи и Списък на експертите, които са
ангажирани за изпълнението на обществената поръчка - проектиране и упражняване
на авторски надзор, в който е посочена професионалната компетентност па лицата,
в това число:
-Експерт/специалист
(трите имена и позиция/длъжност, която ще заема лицето при изпълнение на
обществената поръчка);
-Данни
за удостоверението за пълна проектантска правоспособност, /на сертификат: на
удостоверение/ - номер, издател, валидност, по кои части.
Съдът
намира, че тези изисквания от страна на бенефициента – за представяне на
доказателства на етап „оферта“ са в противоречие с чл.67, ал.1 от ЗОП. Съгласно
разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или
оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП.
Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който
същата е включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и
съответствие с критериите за подбор" сочат, че при подаването на заявление
за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира
липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В
чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за
проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността
възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да
представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията,
посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на
процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи
липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с
поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена
поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково
споразумение от участника, определен за изпълнител. С оглед това, обоснован и
правилен е изводът на органа, че поставянето в конкретните процедури за
възлагане на обществени поръчки на изискване за представяне от кандидатите на
доказателства за вече изпълнени подобни поръчки, както и за доказателства за
професионален ценз на лицата, които биха извършили поръчката, като част от
офертата е в нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП. В тази връзка, съдът не споделя
възражението на жалбоподателя, че тези допълнителни изисквания не са
представлявали пречка пред участниците, тъй като всички участници са
представили исканите доказателства.
Липсва гаранция, че други субекти, които са искали и могли да участват в
процедурата, не са били обезсърчени от тези допълнителни изисквания и изобщо не
са взели участие. Именно подобна неблагоприятна възможност е искал да избегне
законодателя, като е въвел изискването на чл.67, ал.1 от ЗОП.
С
това следва да се приеме, че е налице и вторият елемент от определението за
нередност.
По
отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, и наведените в тази връзка възражения
от жалбоподателя, съдът намира следното:
В
константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013
е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод
на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995,
Регламент №
1083/2006,
както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03,
EU: C: 2005:548, т.31; решение Chambre
LТIndrе, С-465/10,
EU: C: 2011:867, т.47 и др.). Нарушението на правото на Съюза и в частност на
принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват
нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни
изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло
в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до
по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като
при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап
оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се
приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите
разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки.
Ето
защо съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе
определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за
извършване на финансова корекция – чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ.
Противно
на твърдяното от жалбоподателя, в оспореното решение органът е изложил мотиви
за прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е
посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото
изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено,
законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на
размера на вредата – чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно
определянето на финансова корекция в размер на 5 % /предвид даденото на органа
право да намали тази корекция от 25 % на 10 % или на 5 % с оглед тежестта на
нарушението/, като органът е посочил че налага санкция в размер на 5 % поради поставяне
на ограничителни изисквания, водещи до накърняване на основните принципи
регламентирани в чл.2 от ЗОП, т.е. съдържат се мотиви макар и оскъдни, и съдът
приема че от формална страна органът е изпълнил задължението си. В тази връзка,
допълнително следва да се има предвид и това, че посочената в т.9 и т.15 от Приложение № 1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата корекция не е тристепенна. Изрично законодателят е
посочил че корекцията е в размер на 25 %, като само и единствено по усмотрение
на органа може да се намали тази корекция на 10 % или на 5 %. Т.е. това не е
негово задължение, а само право, което да упражни по своя преценка. В
конкретния случай органът се е възползвал от предоставената възможност и с
оглед извършените и посочено по-горе нарушения, е намалил размера на корекцията
на 5 %, като е изложил мотиви за това.
Спазено
е изискването на чл.7 от Наредбата, като е определена обща корекция.
Правилно
е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 5 % от
целия размер на сключените в резултат на проведената обществена поръчка шест
договора, предвид липсата на данни в сключения между жалбоподателя и МТСП,
безвъзмездно предоставените средства да имат произход, различен от средствата
предоставени от ЕСИФ.
Предвид
гореизложеното, съдът намира, че оспореното решение е издадено от компетентен
орган, при спазване на административно-производствените правила и при правилно
приложение на материалния закон. Жалбата против него се явява неоснователна и
като такава следва да се отхвърли.
С
оглед изхода на спора и с оглед своевременно направеното искане, жалбоподателят
следва да бъде осъден да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, разноски за един адвокат, съгласно представените по делото
доказателства в размер на 4303,37 лева, на основание чл.143, ал.4 от АПК.
Предвид горното и на основание чл.172 ал.2 предл.
второ от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Генерал Тошево, ЕИК
*********, град |Генерал Тошево, представлявана от кмета на общината, против
Решение за определяне на финансова корекция рег.№ РД-02-36-151 от 19.02.2018г.
на Зам.Министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на
Управляващия орган /УО/ на ОП „Региони в растеж“2014-2020 /ОПРР/, с което на
общината в качеството й на бенефициент по проект „Енергийно обновяване на
обществени сгради в гр. Генерал Тошево“ е определена финансова корекция в
размер на 105 614,45 лв.
ОСЪЖДА
Община
Генерал Тошево, ЕИК *********, град |Генерал Тошево, представлявана от кмета на
общината, да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството разноски в размер на 4303,37/четири хиляди триста и три лева
и тридесет и седем стотинки/ лева.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен
съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: