Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 466/14.11.2022 г.
гр. Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори
съдебен състав в публично съдебно заседание на осми ноември през две хиляди двадесет
и втора година в състав:
Административен съдия: Соня Камарашка
при секретаря Александрина
Александрова с участието на прокурор Галя Александрова при Окръжна прокуратура
– Монтана като разгледа докладваното от съдията административно дело № 390 по описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ -Загл.
изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община Якимово ЕИК * със седалище и адрес на управление с.Якимово, общ.Монтана, ул.“Е*** “№* , представлявана от кмета д-р Г*** Г*** против Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/2881 от 12.08.2022г. издадено от изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1 във вр. чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ /загл. Изм. Дв бр.51 от 2022г. в сила от 01.07.2022г/ и във вр. с §70 от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, чл.50, ал.2 и ал.8 от Наредба №12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР за периода от 2014-2020г., за нарушение по чл.70, ал.7 от ЗОП изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което попада в т.11, буква „б“ „Използване на – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците от Приложение №1 на Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 4837,17лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ за изпълнение на одобрен проект по Договор №12/07/2/0/00021 от 08.11.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и изплатени по заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за осъществяване на надзор в строителството на обект „Благоустрояване /рехабилитация/ на улична мрежа на с.Якимово – път monll от 30 до 22 и от 12 до 56, общ.Якимово“ с избран изпълнител „Т*** –инвестконсулт“ ЕООД с ЕИК * . В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, като издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с приложимото българско и европейско законодателство и в несъответствие с целта на закона. Излагат се доводи, че не се дължи ДДС върху определената за възстановяване сума, твърди се, че приложената методика е законосъобразна, тъй като са поставени ясни изисквания за всички участници и не е налице възможност за превратно тълкуване на същата от страна на комисията. По определените надграждащи условия се дава възможност да бъде оценена способността на всеки от участниците да предложи организация на персонала, при която изпълнението на всяка дейност да е с нужното качество. Изпълнителят има свобода да определи конкретни задачи с които ще постигне качествено изпълнение на поръчката гарантираща конкретен отговорник. Налице е разграничение между минималните изисквания за „организация на ключовия екип и как се разпределят отговорностите“ в базовото изискване и надграждащото изискване за разпределяне на задачите на експертите „Организация и отговорности“. Не е налице неясното и по отношение на второто надграждащо условие, тъй като същото е въведено с цел съпоставяне на организационните способности на изпълнителя от гледна точка на управлението на ресурсите. Условието не се конкурира с минималните изисквания, тъй като те се отнасят общо да персонала, а в т.2 от Методиката се отнася до необходимите ресурси за изпълнение на всяка задача. Особено при съставяне на документите при строителство където е необходимо да бъде организирана среща между възложителя и строителя. Третото условие дава свобода на изпълнителя да организира екипа си по начин по който да обезпечи качественото изпълнение на поръчката. Гарантирането на вътрешен контрол е гаранция за крайния резултата. Четвъртото надграждащо условие изисква от участниците да се запознаят с вида на строителството, респективно документацията, която следва в цялост да съставят. Същите следва да са специалисти в строителния надзор, като при изготвяне на всеки отделен документ могат да бъдат предвидени различни задължения на няколко или на всички експерти, които да бъдат ангажирани в тази дейност. Твърди се, че ЗОП съдържа принципи и правила, които намират конкретно изражение във всеки обособен особен случай за всяка конкретно провеждана обществена поръчка като всички условия по отношение критерии за подбор, методика за оценка, показатели за оценка, следва да бъдат адекватно съобразени със спецификата и предмета на конкретното възлагане. В тази връзка възложителят е спазил всички императивни правила на ЗОП, досежно установените принципи за недопускане на дискриминация, равенство, прозрачност и осигуряване на свободна конкуренция в процедурата на възлагане чрез ясното предварително обявяване на одобрените условия, които представляват обективни критерии и правила, по които всеки един участник да може да подготви своята оферта за участие.
В съдебно
заседание жалбоподателя Община Якимово се представлява от
надлежно упълномощения адв. К.Д. от АК - Кърджали, която поддържа жалбата си по
доводи изложени в нея, като моли за отмяна на оспореното решение. Претендира
разноски по представен списък по чл.80 от ГПК.
Ответникът –
Изпълнителен директор на
Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуален представител юрисконсулт Б.М.,
изразява становище за неоснователност на жалбата, като моли да бъде оставена
без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави
възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Представителя на Окръжна прокуратура -
Монтана дава заключение, за неоснователност на жалбата, като намира оспореното
решение за правилен и законосъобразен акт, подробни съображения излага в
писмено заключение.
Съдът, като
разгледа становищата и възраженията на страните и след преценка на събраните по
делото писмени доказателства, намери за установено следното:
По
допустимостта:
Решение за налагане на финансова
корекция №03-РД/2881 от 12.08.2022г. издадено
от изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ е връчено на
жалбоподателя с писмо изх.№01-0800/711#2 по пощата, видно от известие за доставяне на 18.08.2022г.,
а жалбата е депозирана чрез УО до съда на 01.09.2022г. и е заведена с вх.№01-0800/711#3 видно от входящия печат на ДФЗ на л.7
от делото, от субект с правен интерес
съдържащи констатации за недължимо платена финансова помощ за изпълнение
на одобрен проект по Договор №12/07/2/0/00021 от 08.11.2017г. за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ и изплатени по заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на
изпълнител за осъществяване на надзор в строителството на обект
„Благоустрояване /рехабилитация/ на улична мрежа на с.Якимово – път monll
от 30 до 22 и от 12 до
56, общ.Якимово“ с избран изпълнител „Т*** –инвестконсулт“ ЕООД с ЕИК * . които пряко рефлектират върху правната сфера
на адресата, т.е. жалбата е
подадена в предвидения в чл.149 от АПК срок и при наличието на правен интерес,
поради което се явява ДОПУСТИМА.
По същество:
Няма спор по
делото, че Община Якимово
ЕИК * със седалище и адрес на управление с.Якимово, общ.Монтана, ул.“Е*** “№* , представлявана от кмета д-р Г*** Г***
е бенефициент на подпомагане по сключен с Държавен фонд „Земеделие“ договор №
12/07/2/0/00021 от 08.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. по
процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7. 2. "Инвестиции
в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони". за извършване на дейности посочени в заявление за
подпомагане на проект №12/07/2/0/00021 „Благоустрояване /рехабилитация/
на улична мрежа на с.Якимово общ.Якимово“. Към
договора са сключвани анекси за одобряване на инвестиционните разходи
Приложение №1 видно от л.73-101 по делото. Във връзка с изпълнение на проекта е
открита и проведена процедура по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП за възлагане на
обществена поръчка за избор на изпълнител за осъществяване на надзор в строителството на обект
„Благоустрояване /рехабилитация/ на улична мрежа на с.Якимово – път MON
1130 от 22 до от 312 и от
12 до от 56, общ.Якимово“. На 20.08.2018 г. е сключен
договор с класирания на първо място участник - „Т*** –инвестконсулт“
ЕООД с ЕИК * .
С писмо с изх. №
01-0800/711 от 23.03.2022 г. на зам. Изпълнителен Директор на ДФ
„Земеделие" на л.32,33 по делото е открито производство по налагане на
финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.70,
ал. 1, т.9 от ЗУСЕФСУ във връзка с § 70 от Преходните и заключителните разпоредби
към Закона за изменение и допълнение на ЗУСЕСИФ. Производството е открито във
връзка с констатирана нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕФСУ във
връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейският парламент, като
нередността е установена от Изпълнителна Агенция „Сертификационен Одит на
Средствата от Европейските Земеделски Фондове ((ИА СОСЕЗФ) при сертифициране на
финансовият отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата
2020 г., видно от приложения Годишен доклад изпратен на Европейската комисия на
15.02.2021 г. чрез системата SFC2014 на л.34-38 по делото. На основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ е предоставен 14 дневен срок на бенефициентът
– Община Якимово да представи своите доказателства и
писмени възражения срещу основателността и размера на финансовата корекция и
при необходимост да приложи писмени доказателства. В законовия срок е
подадено писмено становище представляващо по същество възражение с вх. №
01-0800/711#1
на ДФЗ от Община – Якимово срещу уведомлението за
сигнал за нередност.
След анализ на
доказателствата и възраженията на бенефициера директор на Държавен фонд „Земеделие“ е издал обжалваното
Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/2881 от 12.08.2022г., с което
на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1 във вр. чл.70,
ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ /загл. Изм. Дв бр.51 от 2022г. в сила от 01.07.2022г/ и във
вр. с §70 от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
чл.50, ал.2 и ал.8 от Наредба №12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2.
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от ПРСР за периода от 2014-2020г., за нарушение по
чл.70, ал.7 от ЗОП изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика
за оценка на офертите, което попада в т.11, буква „б“ „Използване на –
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците от Приложение №1 на Наредбата е наложена финансова корекция в
размер на 4837,17лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ за
изпълнение на одобрен проект по Договор №12/07/2/0/00021 от 08.11.2017г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и изплатени по заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Избор на изпълнител за осъществяване на надзор в строителството на обект
„Благоустрояване /рехабилитация/ на улична мрежа на с.Якимово – път monll
от 30 до 22 и от 12 до
56, общ.Якимово“ с избран изпълнител „Т*** –инвестконсулт“ ЕООД с ЕИК * .
В мотивите на
оспореното решение е приел, че в методиката за оценка
възложителят не е посочил указания или предварително определени критерии, въз
основата на които ще оценява, че обстоятелствата, които са предложени
надграждат минималните изисквания и водят до по-качествено предложение. В техническите
спецификации към документацията е посочен обхвата на обществената поръчка и
дейностите които следва да бъдат изпълнени. От образеца на техническо предложение, участникът
трябва да предостави информация за организацията на персонала. В
резултат на това, е налице разубеждаващ ефект, тъй като заинтересованите
икономически оператори не могат при подготовка на офертите си да преценят кои
са обективните критерии съобразно които ще доведат до получаване на по-голям
брой точки. Одобрената методика за оценка не дава възможност за обективна
оценка и сравнение на техническите предложения. Оценката зависи от субективната преценка на
членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода
на избор и не гарантират реална конкуренция. Методиката
противоречи на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 70, ал. 1, т. 3, чл. 70, ал 4, т 2, чл
70, ал. 5,
изречение първо и трето, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. "б" ЗОП,
квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата и по този начин има разубеждаващ ефект по
отношение на потенциалните участници в процедурата. Методиката
за оценка противоречи и на нормата на чл. 33, ал.1 изр.2 от ППЗОП според която
не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. Така например надграждащо обстоятелство т.4 изисква от кандидатите
да изброяват и посочват документи дейности, мерки и др. С одобрената
методика е създадена възможност за субективна преценка от страна
на комисията, тъй като посочените надграждащи критерии са неясни и в зависимост
от тяхното интерпретиране в едни случаи би могло да се приеме, че са налице,
а в други че липсват, съответно да не се присъдят точки /"чрез
изброяване", "посочване", "подробно"/.
Надграждащите условия са неясни и субективни като по този начин възложителят е
предоставил на комисията потенциалната възможност по субективна преценка да
решава по какъв начин да оценява подадените оферти. Наличието на неясни изрази
и понятия поражда прекомерна свобода за прилагане на разглежданата методика от
страна на комисията. Нарушен е принципът на равно третиране, който налага
участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си,
както и условията и редът за провеждане на поръчката да са определени ясно и
точно, така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното съдържание
и да ги тълкуват еднозначно. Нарушавайки
принципите на чл. 2 ЗОП възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг
заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят
оферти. Следствие на незаконосъобразно заложените критерии е и липсата на
обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка, което
сериозно е понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта. Разубеждаващият
ефект, който има нарушението върху потенциалните кандидати за участие, има за
възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в него.
Финансовата
корекция е определена чрез използването на пропорционалния метод, тъй като
поради спецификата на разглежданите нарушения не може да се определи точен
размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с
точност кои точно икономически субекти на пазара не са участвали в проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била стойността
на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Нарушението
е отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 11, б.
„б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в
размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор с изпълнител.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността
на оспореното решение на основание чл. 168, ал.
1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:
Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно на §4, ал.1 от ЗУСЕСИФ, за Програмата за
развитие на селските райони функциите на органи за управление и контрол по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от
Държавен фонд "Земеделие". По силата на чл. 11, ал.2, т.4 от Закона за подпомагане на земеделските
производители, Държавен фонд "Земеделие" е акредитиран като
единствената Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата
селскостопанска политика на Европейския съюз, а съгласно чл. 20а, ал.1 от ЗПЗП изпълнителният директор
на фонда е изпълнителен директор и на Разплащателната агенция. В случая
Изпълнителния директор на ДФЗ, е ръководител на ДФЗ, одобрил проекта и сключил
договор с бенефициента, поради което е материално компетентен съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ да определи финансовата
корекция, видно от
приложените протоколи от заседание на УС на ДФЗ.
Решението е издадено в
предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискването на чл.59, ал.2, т.4
от АПК - конкретни нарушения на ЗОП,
квалифицирани като нередност съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансова корекция по сключения договор.
При извършената служебна
проверка съдът не установи съществени нарушения на
административнопроизводствени правила. Съгласно нормата на чл.73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта, а преди издаване на
решението, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства - чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ. Решението по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ не е издадено в посочения в ал. 3 едномесечен срок, но
произнасянето на органа след определения срок, макар и да е формално нарушение
на административнопроизводствените правила, то не е съществено, защото срокът
не е преклузивен, а инструктивен и не може да предпостави отмяната на оспорения
административен акт. От данните по делото е видно, че Община Якимово е
уведомена своевременно за резултата от осъществения контрол, като е извършен
правен анализ на установените факти. На бенефициера е определен двуседмичен
срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на
предвидената финансова корекция за тях, и за представяне на писмени
доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока,
предоставен за възражение, а депозираното такова е разгледано подробно от
административния орган и е прието за неоснователно.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл.70, ал.2 от
ЗУСЕФСУ, е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). За
да е приложима хипотеза на чл.70, ал.1, т 9
от ЗУСЕФСУ, е необходимо да са налице при условията на кумулативност
следните предпоставки: нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента и която да има или да би могла да има за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези
предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.
Финансовата
корекция на Ръководителя на УО е наложена с правно основание чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ, поради установени нарушения на чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 70, ал. 1, т. 3, чл. 70, ал 4, т 2, чл
70, ал. 5,
изречение първо и трето, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. "б" ЗОП
и чл. 33, ал.1 изр.2 от ППЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б.
"б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в
размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор с изпълнител.
В случая няма спор относно
качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането
на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е дали са
налице твърдените от страна на административния орган нарушения на вътрешното
(национално) право.
Съгласно обявлението и
документацията за поръчката критерият за възлагане е „оптимално съотношение
качество/цена", с показатели „Техническа оценка - Организация на персонала,
на който е възложено изпълнението на поръчката" с максимален брой точки 50
т. с относителна тежест 50% и „Ценова оферта" с максимален брой точки 100
т. относителна тежест 50%.
Оценката по Показател
„Техническа оценка - Организация на персонала, на който е възложено
изпълнението на поръчката" обхваща организацията на ключовия екип,
разпределение на функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа,
предложените комуникационни и отчетни процедури, глобалното разпределение на
времето и ресурсите за проекта и за всяка задача или краен резултат;
предложените мерки и процедури за вътрешен контрол за изпълнение на дейностите
и осигуряване на качеството на услугите.
Техническо предложение,
чиято организация на персонала осигурява изпълнението на минималните изисквания
на възложителя, посочени в Техническата спецификация, получава 30 точки.
Възложителят е посочил четири надграждащи обстоятелства, като всяко от тях носи
по 5 т, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от
броя на надграждащите обстоятелства, включени в техническото предложение на
участника. Като надграждащите обстоятелства е разписал:
1. За всяка от дейностите е
показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна
задача (за целите на настоящата методика под „задача" се разбира обособена
част от дефинирана дейност, която може да бъде възлагана самостоятелно на
отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има
точно определени начало и край и измерими резултати).
2. За всяка дейност са
дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи,
срещи с Възложителя, срещи със заинтересованите страни и др.) и задълженията на
отговорния/те за изпълнението й експерти.
3. Предложени са конкретни
мерки за реализиране на вътрешен контрол в създадената организация на екипа от
експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.
4. Идентифицирани са (чрез
изброяване и посочване на съдържанието на всеки) документите, които ще се
изготвят от изпълнителя по време на изпълнение на всяка от дейностите, като са
посочени конкретните задължения на експертите от ключовия екип за изпълнение.
Посочено е че под „Обосновава"
за целите на методиката означава обяснение за приложимостта и полезността на
предложените дейности при изпълнение на поръчката.
Настоящият съдебен състав
не споделя съображенията на ответника, че утвърдената методика за оценка на
предложенията на участниците в процедурата е незаконосъобразна, тъй като не
осигурява определянето на офертата, която предлага най-добро съотношение
качество-цена, поставя в неравностойно положение участниците в процедурата,
като е налице разубеждаващ
ефект, тъй като заинтересованите икономически
оператори не могат при подготовка на офертите си да преценят кои са обективните
критерии съобразно които ще доведат до получаване на по-голям брой точки, не
дава възможност за обективна оценка и сравнение на техническите предложения.
Надграждащите условия са неясни и субективни като по този начин възложителят е
предоставил на комисията потенциалната възможност по субективна преценка да
решава по какъв начин да оценява подадените оферти. Наличието на неясни изрази
и понятия поражда прекомерна свобода за прилагане на разглежданата методика от
страна на комисията. Оценката зависи от субективната преценка на членовете на
комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не
гарантират реална конкуренция.
Така определените условия
по показателя „Техническа оценка - Организация на персонала, на който е
възложено изпълнението на поръчката" не са незаконосъобразни и са в съответствие с
принципите, прогласени в чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП, , чл. 70, ал. 1, т. 3,
чл. 70, ал 4, т 2, чл 70, ал. 5, изречение
първо и трето, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33,
ал.1 изр.2 от ППЗОП
Възложителят е посочил в
методиката, че оценяването и класирането на офертите се извършва въз основа на
икономически най-изгодна оферта, която се определя въз основа на критерия за
възлагане оптимално съотношение качество/цена.
Видно от техническата
спецификация и документацията за участие, възложителят прави ясно разграничение
между четирите надграждащи обстоятелства и минималните изисквания. В
изискването за присъждане на минимален брой точки, организацията касае
изпълнението на предвидените в техническата спецификация дейности, като се
изисква да се представи тяхната правилна последователност за постигане на
заложените цели. Следователно в тази част на техническото си предложение
участникът следва да представи избраната от него организация за изпълнението на
самите дейности, описани в Техническата спецификация.
В първото и третото
надграждащо обстоятелство организацията касае екипа за изпълнение на поръчката
за всяка от дейностите и поддейностите, конкретни мерки за вътрешен контрол в
създадената организация, т. е. в случая се изисква участниците да представят
разпределението на човешкия фактор при изпълнението на дейностите и
поддейностите. В тази част от техническото предложение, според методиката за
оценка, се изисква участниците да посочат експертите, които конкретно ще бъдат
ангажирани с изпълнението на различните дейности и поддейности, като представят
организацията на екипа за изпълнението съобразно заеманата длъжност и
професионалната компетентност на експерта. Третото
надграждащо обстоятелство съвсем конкретно поставя граници на обхвата на
преценка на елемента - дали участникът е представил мерки за контрол, които
отчитат спецификата на поръчката, конкретните изисквания на техническата
спецификация и изискванията на възложителя, и които са съобразени с нормативни
разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката.
От изложеното се налага
изводът, че организацията на дейностите и поддейностите представлява виждането
на участника за времевото им изпълнение, включително и на избрания от него
подход, докато организацията на екипа е свързана с ресурсна обезпеченост на
всяка една от дейностите и поддейностите. Следователно минималното изискване не
се припокрива с процесния критерий за присъждане на допълнителен брой точки,
тъй като се изследват различни части от техническото предложение на участника и
имат различно съдържание.
Във второто и четвъртото надграждащо
обстоятелство се изисква описание на управленската структура и комуникацията
между експертите, възложителя и др. заинтересовани страни, като се очаква да се
представят начините и подходът, чрез които ще се постигне координация в процеса
на изпълнение на поръчката и специфичните документи които ще се изготвят при
изпълнението й. Същността
на тази координация е да се планират, организират и подредят различните задачи
на всички участници в процеса с конкретни задължения.
Не е налице и соченото
нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Органът приема, че
методиката нарушава сочената разпоредба, тъй като с надграждащите обстоятелства
възложителят оценява пълнотата и начина на представяне на информацията сами по
себе си. Този довод не съдържа конкретика, а представлява декларация, което не
е факт, доказващ твърдяното нарушение. За да е налице нарушение на така
посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне
на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. От
съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на
пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото, както беше посочено
по-горе, ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването
на надграждащите обстоятелства.
Видно от методиката,
техническият показател е качествено измерим, в съответствие с чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП. Противно на твърдението
на органа, в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" ЗОП е определил стойностите
на показателя в цифри като е посочил начина за тяхното изчисляване от комисията
с конкретна стойност при присъждането на съответния брой точки. В съответствие
с чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от
представената методика за оценяване е налице съответствие със законовите
изисквания на обявените от възложителя показатели и начина на тяхното
оценяване. В методиката са описани изисквания на показателя „Техническа оценка
- Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката" с максимален брой точки 50 т. Техническо предложение, чиято
организация на персонала осигурява изпълнението на минималните изисквания на
възложителя, посочени в Техническата спецификация, получава 30 точки, като по
всяко от четирите надграждащи обстоятелства, по 5 т,
Предвидено е всеки
участник да получава по 5 точки отгоре /максимум 50 точки/, когато отговаря на
минималните изисквания на възложителя и ги надгражда, от следните условия: 1.
Участникът за всяка от дейностите е посочил разпределението по експерти (кой
какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика
под „задача" се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може
да бъде възлагана самостоятелно на отделен експерт и чието изпълнение може да
се проследи еднозначно, т.е. има точно определени начало и край и измерими
резултати). 2. Участникът за всяка дейност е дефинирал необходимите ресурси за
нейното изпълнение (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със
заинтересованите страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението
й експерти. 3. Участникът е предложил конкретни мерки за реализиране на
вътрешен контрол в създадената организация на екипа от експерти, с които да се
гарантира качествено изпълнение на поръчката. 4.Участникът е идентифицирал
(чрез изброяване и посочване на съдържанието на всеки) документите, които ще се
изготвят от изпълнителя по време на изпълнение на всяка от дейностите, като са
посочени конкретните задължения на експертите от ключовия екип за изпълнение. Възложителят
много ясно и достъпно за заинтересованите лица е описал елементите от
техническите предложения по всеки един от показателите, които имат значение за
процеса на оценяване и начина на обвързване на всяко предложение с качеството на
изпълнение. Комплексната оценка е сбор от икономическата и техническата оценка
и е определяща относно крайното класиране и съответно определянето на
изпълнител на поръчката. В одобрената документация възложителят е посочил
целите и търсения от него ефект, както и конкретните правила за тяхното
изпълнение и постигане. Не е налице и твърдяната от административния орган
неограничена свобода за помощния орган да преценява наличието, съответно -
липсата на надграждащи елементи на техническите предложения, а оттам и липсва
нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, тъй като в случая се гарантира реалната
конкуренция, предвид подадените седем оферти.
Съдържанието на надграждащите
обстоятелства, може да се разглежда като ясно изразено желание на възложителя
да стимулира потенциалните участници да му предложат максималният брой
надграждащи обстоятелства, защото тяхното комплексно наличие му гарантира
изпълнение на предмета на поръчката с възможно най-доброто качество, а на
участниците - гарантира нейното възлагане. Разпоредбата на чл. 70, ал.
4, т. 2 ЗОП допуска критерий за възлагане професионалната
компетентност на персонала, на когото е възложено изпълнението на поръчката,
когато качеството на ангажирания персонал може да окаже съществено влияние
върху изпълнението й. В случая качеството на лицата, включени в екипа за
изпълнение на поръчката, е от изключително значение за качественото изпълнение
на предмета на процесната обществена поръчка „Избор на изпълнител за
осъществяване на надзор в строителството на обект „Благоустрояване
/рехабилитация/ на улична мрежа на с.Якимово – път monll от 30 до 22 и от 12 до 56,
общ.Якимово“.
С какви по вид и брой мерки всеки
изпълнител ще постигане "качествено/срочно/навременно изпълнение" на
предмета на поръчката, следва да реши всеки изпълнител.
Възложителят в настоящия случай само е дал указания, че ще базира оценката си
на конкретните изисквания, поставени към мярката, които счита за важни. Ето
защо е неправилен изводът на административния орган за наличие на нарушение.
По изложените съображения,
бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не
е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение,
а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на
квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т.
11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
От страна на ответника се
прави възражение за прекомерност на уговореното адвокатско възнаграждение,
което съдът, в настоящия му състав, намира за основателно. Безспорно, ако
заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно, съобразно
действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на
насрещната страна да присъди по - нисък размер на разноските, но в размер не по
- малко от минимално определения размер, съобразно чл.36 ал.2 от Закона за
адвокатурата. Нормата на чл.78 ал.5 от ГПК, приложима във връзка с чл.144 от АПК, въвежда две кумулативно свързани предпоставки, а именно: адвокатското
възнаграждение да е прекомерно /съобразно фактическата и правна сложност на
спора/ и насрещната страна да е направила искане за прекомерност на
претендираните разноски. Размерът следва да е справедлив, обоснован и съобразен
с действителната правна и фактическа сложност на делото, както и да не бъде по
- нисък от предвидения минимален такъв, определен в Наредба №1 от 09.07.2004г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В тази връзка съдът
намира, че несъмнено делото не е нито с голяма фактическа, нито с голяма правна
сложност. Жалбата, по която е образувано, е подадена чрез пълномощник, а в
проведеното единствено съдебно заседание, където се явява пълномощник, не се
правят допълнителни доказателствени искания. Предвид това, настоящият съдебен
състав намира, че следва да уважи като основателно възражението на ответника за
прекомерност на договореното възнаграждение за адвокат претендирано в размер на
1800.00 лв., като го намали до размера, определен в разпоредбата на чл.8 ал.1
във вр. чл.7, ал.2, т.2 от Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, в минимален такъв съобразно материалния интерес от
783,72лева /седемстотин
осемдесет и три лева и седемдесет и две стотинки/ заплатено в брой адвокатско
възнаграждение по приложения договор за правна защита и съдействие на л.119 от
делото, както и заплатената държавна такса за образуване на делото в размер на
38,70лева или общо 822,42лева /осемстотин двадесет и два лева и четиридесет и
две стотинки/, които следва да бъдат възложени на Държавен фонд „Земеделие“ на
основание чл. 143, ал.
1 от АПК.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2, предл. второ от АПК, Административен съд Монтана, ІІ-ри състав,
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Якимово ЕИК * със
седалище и адрес на управление с.Якимово, общ.Монтана, ул.“Е*** “№* , представлявана от кмета д-р Г*** Г***
Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/2881 от 12.08.2022г. издадено
от изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на основание
чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1 във вр. чл.70, ал.1,т.9 от
ЗУСЕФСУ /загл. Изм. Дв бр.51 от 2022г. в сила от 01.07.2022г/ и във вр. с §70
от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
чл.50, ал.2 и ал.8 от Наредба №12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2.
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от ПРСР за периода от 2014-2020г., за нарушение по
чл.70, ал.7 от ЗОП изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика
за оценка на офертите, което попада в т.11, буква „б“ „Използване на –
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците от Приложение №1 на Наредбата е наложена финансова корекция в
размер на 4837,17лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ за
изпълнение на одобрен проект по Договор №12/07/2/0/00021 от 08.11.2017г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и изплатени по заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Избор на изпълнител за осъществяване на надзор в строителството на обект
„Благоустрояване /рехабилитация/ на улична мрежа на с.Якимово – път monll
от 30 до 22 и от 12 до
56, общ.Якимово“ с избран изпълнител „Т*** –инвестконсулт“ ЕООД с ЕИК * , като
незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на Община Якимово, ЕИК *
със седалище и адрес на управление с.Якимово, общ.Монтана, ул.“Е*** “№* ,
сумата от общо 822,42лева /осемстотин двадесет и два лева и четиридесет и две
стотинки/ разноски по делото,
както и 5.00лева /пет/ лева държавна такса при служебно издаване на
изпълнителен лист.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен
административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.3 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.
Административен
съдия: