РЕШЕНИЕ №
гр. Ловеч, 25.10.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав в публично
заседание на двадесет и втори октомври две хиляди и двадесета година в следния
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНА ПАВЛОВА
при
участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ адм. дело № 376 по описа за 2020 година
на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и закона, за
да се произнесе съобрази:
Производството е на основание
чл.73 ал.4 във връзка с чл.27 ал.3 и ал.5-7от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и по
реда на чл.145 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/.
Административното дело е
образувано по жалба на Община Луковит, БУЛСТАТ: ********* с адрес: гр. Луковит,
област Ловеч ул. ***№ 73, представлявана от И.Д.Г.– Кмет на Община Луковит,
чрез адв. А.А. – САК, против Решение за частично съгласуване на проведена
обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 01-0800/1369#2 от
13.07.2020 година на Изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие” гр.София.
По наведените в жалбата доводи,
че оспореното решение е
незаконосъобразно, като постановено при липса на форма, при неправилно
приложение на материалния закон, допуснати процесуални нарушения и
несъответствие с целта на закона се иска отмяната му изцяло. Излагат се
съображения, че не е налице допуснато от страна на Обшина Луковит нарушение, което
да е с негативно финансово отражение върху бюджета на ЕС, респективно не е налице основание за налагане
на финансова корекция.Твърди се, че решението е издадено в противоречие с материалния закон, т.к. не се касае за нередност
по смисъла на т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС №57/2017г., чл.72 от ЗУСЕСИФ. Претендира се присъждане
на разноските по делото.
В
съдебно заседание оспорващото дружество чрез
пълномощника си адв. А.А. поддържа жалбата на заявените в
нея основания и моли за отмяна на обжалваното решение. Прилага списък с разноски по чл.80 от ГПК. В писмена защита с вх. № 1988,
се излагат подробни аргументи за отмяна на оспорения акт.
Ответникът – Изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие” гр. София, чрез процесуалния си представител –
юрисконсулт М. С. в писмено становище по делото оспорва жалбата. При
основатеност на жалбата и претендиране
на адвокатско възнаграждение, ако такава е налице, прави възражение за
прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК.
Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на
страните и представените по делото доказателства, приема за установено
следното:
По делото е безспорно, а и това се установява от събраните по делото доказателства,
че Община Луковит е ползвател по Договор № 11/07/2/00584 от 10.11.2017 г. за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура” от мярка – 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-
С договора ДФ „Земеделие” е приел да извърши последващ
контрол на проведените обществени поръчки, да съгласува изцяло или частично /
като налага финансова корекция съобразно чл.9, ал. 1, т.13 от договора или не
съгласува /налага 100% финансова корекция.
Видно от Таблица за одобрени разходи по проекта -
приложение 1 към договора, една част от дейностите по проекта, за които е
предвидено финансиране, са: т.1.непредвидени СМР; т.2. Вертикална планировка-училищен
двор на СУ„***” и вертикална планировка – спортно игрище УПИ I 2062, ул.***; т.3
Реконструкция и ремонт на СУ „***“, УПИ I 2042, ул. ***№ ***, гр. Луковит и
съблекални при спортно игрище УПИ I 2062, ул. ***; т.4.Доставка и монтаж на Асансьор
в сградата на СУ ***; т.5. Доставка и монтаж на съоражения и оборудване -
училищен двор СУ „***“; т.6. Доставка и монтаж на съоражения и оборудване -
училищен двор СУ „***“/баскетболна конструкция – 2бр. и ханбални врати -2бр.; т.7
Доставка и монтаж на съоражения и оборудване - училищен двор СУ „***“ спортно
игрище УПИ I 2062 ул. ***.
Съгласно приложение № 6 към този договор в раздел
Вертикална планировка, част архитектура за СУ “***“ “- гр. Луковит са одобрени
7 броя тренажори за фитнес на открито и игрище за народна топка и за Спортно
игрище, УПИ 1-2062, ул. ***—10 броя тренажора, 6 броя врати за
хандбал/минифутбол, 8 броя баскетболни табла с конструкция и 4 броя опъвателни
стълбове за волейбол и мрежа.
С уведомително писмо /УП/ № ПП/114 с Изх. № 02-0800/2364
от 09.02.2018 година ДФ „Земеделие”, Разплащателна агенция във връзка с
осъществяване на предварителна проверка върху обществени поръчки, финансирани
напълно или частично от средства на Европейските фондове и Договор №
11/07/2/00584 за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура” от мярка – 7 „ Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-
С Решение №55
от 20.02.2019 г., на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, бенефициентът - община
Луковит е открил обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж и въвеждане в
експлоатация на асансьор и доставка и монтаж на фитнес оборудване на открито в
СУ ..***“ гр.Луковит с две обособени позиции: 1. Доставка и монтаж на асансьор.
2. Доставка и монтаж на фитнес оборудване на открито“.
За участие в
процедурата по обособена позиция 2, оферти подават трима участници: „****“ ООД,
„***“ ЕООД и „***“ ООД. Процедурата е
приключила, като община Луковит е сключила с участника „****“ ООД, приложеният
с преписката по делото Договор № ***година.
С уведомително
писмо с изх. Изх. № 01-0800/1369 от 03.06.2020 г. във връзка с осъществяван от
ДФ“Земеделие“, Разплащателна агенция последващ контрол върху обществени
поръчки, ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на финансова корекция
на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за посоченото нарушение по чл.2, ал.1, т.1
от ЗОП във вр. с чл.116, ал.1 от ЗОП, което е отнесено към т.23 от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г.. обн., ДВ. 6р. 27 от 31.03.2017 г.. в
сила от 31.03.2017 г. изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 Март 2020г.
В писмото са
посочени и предлаганите действия от Сертифициращия орган, а именно определяне
на финансова корекция в размер на 25 % на сто.
С писмото е отправена
покана до Община Луковит, в срок от 14 работни дни да представи пред ДФЗ
коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира своите
възражения срещу налагането на ФК или срещу нейния размер.
На 17.06.2020 г., в срока по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, бенефициентът е депозирал възражение срещу тези
констатации с изложени подробни съображения.
На13.07.2020 г. е било издадено
оспореното в настоящото производство Решение за частично съгласуване на
проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 01-0800/1369#2 от 13.07.2020 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие” гр. София, с което на основание чл.20а, ал.2 от Закона за
подпомагане на земеделските производители, чл.73, ал.1, чл. 72, ал. 1 във вр. с
чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни
и инвестиционни фондове, чл.1, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
чл.50, ал.8 и 9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2.
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014-
1. Нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП -
“обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по - специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и е произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане
на дискриминация; 2. свободна конкурен ция; 3.пропорционалност; 4.публичност и прозрачност.
2. Нарушение на чл.116, ал.1, т.7 от
ЗОП, изразяващо се в допускане на съществено изменение по смисъла на чл.116,
ал.5. т.1 и т.2: 1.изменението въвежда условия, които, ако са били част от
процедурата за възлагане па обществена поръчка, биха привлекли към участие
допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други
участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до
приемане на оферта, различна от първоначално приетата: 2. изменението води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни па останалите участници в
процедурата; и определя финансова
корекция в размер на 25 % от разходите, които са поискани от бенефициента
за възстановяване по договора за възлагане па обществената поръчка, със
стойност па договора за възлагане на обществената поръчка в размер па 67 509,00
(шестдесет и седем хиляди петстотин и девет ) лв. без ДДС.
Решението е връчено на кмета на Община Луковит на 16.07.2020 година.
В решението е посочено, че с писмо от 03.06.2020г. на л.115 от делото, ДФЗ е
открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ във
връзка със следните установени нарушения, допуснати от Община Луковит при
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж и въвеждане в
експлоатация на асансьор и доставка и монтаж на фитнес оборудване на открито в
СУ „***“ гр.Луковит относно обособена позиции: 2. „Доставка и монтаж на фитнес
оборудване на открито“. Посочено е, че в
методиката за определяне на комплексната оценка по обособена позиция 2.
„Доставка и монтаж на фитнес оборудване на открито“, е заложен показател за
оценка на офертите - Срок за доставка и Срок за монтаж, всеки с относително
тегло 10%. Отбелязано е, че за участие в процедурата, оферти подават трима
участници, като във финалното класиране са оценени офертите на „****“ ООД и
„Иифракопцепт” ЕООД, като Договора печели избраният изпълнител „****“ ООД, с
цена 67 509 лв., без ДДС, срок на доставка 30 календарни дни и срок за монтаж
20 календарни дни, считано от датата на извършване на доставката.
Съгласно чл.10, ал.2 и
ал.3 от Анекс №1 към Договор за възлагане на обществена поръчка № 57/10.05.2019
г., сключен между община Луковит и „****“ ООД, дейностите по доставка следва да
бъдат извършени в срок до 30 календарни дни, считано от датата на получаване на
възлагателно писмо за поръчката, съгласно техническото предложение на
ИЗПЪЛНИТЕЛ“, а „дейностите по монтаж следвала бъдат извършени в срок до 20
календарни дни, считано от датата на извършване на доставката, съгласно
техническото предложение на ИЗПЪЛНИТЕЛ“ .
В ДФ „Земеделие“ са представени
няколко приемно - предавателни протокола от различни дати, като описаните в тях
съоръжения се дублират. След обстоен преглед е установено, че част от дейностите
по доставка и монтаж па фитнес оборудване на открито, са извършени и
приети/предаденп в един и същи ден с протокол №1 от дата 23.07.2019 г..
възложени с възлагателно писмо, получено на 04.06.2019г. Останалата част от
оборудването, е приета/предадена с два протокола на дата 26.09.2019г„ съответно
на стойност 51 042.00 лв. и 6 031.20 лв., с вкл. ДДС. Същата е възложена с
писмо, получено на 09.08.2019г.
Оспореното решение е мотивиро с
това, че е налице отклонение в срока за доставка, който е бил и показател за
оценка на техническите предложения за участие в обществената поръчка. Прието е,
че вместо заложения срок за доставка от 30 календарни дни, оборудването е
доставено с осемнадесет дни закъснение. Както и, че в конкретния случай е налице
съществена промяна в срока на доставка, елемет на договора, сключен между
избрания изпълнител „****“ ООД и бенефициента община Луковит. Административният
орган е приел, че изменението прави изпълнения договор съществено различен по характер
от първоначално сключения и промяната попада в обхвата на чл.116, ал.5, т.2 от
ЗОИ - „изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите участници в процедурата“, т.е. засяга предмета на договора и е
съществено, съгласно разпоредбата на Закона за обществените поръчки. Счел е, че
е налице отклонение от разпоредбите на
чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП във връзка с чл.116, ал.1 от ЗОП. Приел е, че така
посочените нарушения попадат в обхвата на т.23 „Незаконосъобразни изменения на
договора за обществена поръчка“ на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на нередности/, приета
с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 6 март
С решението е определена финансова
корекция на Община Луковит в размер на 25% по Договор за възлагане на
обществена поръчка № 57 / 10.05.2019 г., с изпълнител „****“ ООД с предмет:
„Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на асансьор и доставка и монтаж на
фитнес оборудване на открито в СУ „***” гр.Луковит, по обособена позиция: 2. „Доставка
и монтаж на фитнес оборудване на открито“ на стойност 67 509 лева без ДДС. Посочено е, че размерът на
финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда
на чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед на
естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушението за незаконосъобразно
изменение на договора върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора.
В същото е посочено цитирано възражението на община
Луковит.
По
делото е прието административната преписка по издаване на оспорения акт.
В
съдебното производство оспорващият ангажира по реда на чл.192 от ГПК във връзка с чл.144 от АПК представянето от „****“ ООД, гр.София: Договор за извършване на
строително-монтажни работи, Приложение 1 към Договора, Протокол 1 за приемане
на СМР, Фактура за аванс, Фактура по протокол 1, Фактура за монтаж, Пътни листи
за извършени доставки до обекта в гр. Луковит –5 броя, намиращи се от л.786 до
л.798 от делото, приети за доказателства.
По представените пред съда
писмени доказателства няма оспорени такива по реда на чл.193 и сл. от ГПК във
вр. с чл.144 от АПК.
За
изясняване на делото от фактическа страна по делото е изслушана и приета без
оспорване от страните съдебно-техническа експертиза и допълнителна такава. Съдът кредитира приетото и неоспорено заключение по съдебно-техническата експертиза, като компетентно, обективно и
безпристрастно дадено, съответстващо на останалите доказателства по делото, както и това по допълнителна
такава.
От експертното заключение и направените в съдебно
заседание уточнения се установява, че с договор № 59/28.06.2018 год. „***“ ЕООД гр. Плевен е
определен за изпълнител на ОП с Предмет: Изпълнение на СМР на обект „Ремонт и
реконструкция на СУ “***“ гр. Луковит вертикална планировка и огради в УПИ I,
кв.28 по регулационния план на гр. Луковит, ремонт и реконструкция на спортни
площадки към СУ“***“ гр.Луковит, съблекални и огради в УПИ I, кв.27 по
регулационния план на гр. Луковит. Срокът за изпълнение на договора по СМР е
360 календарни дни.
Съгласно
предвидените в количествено стойностната сметка към договора СМР „***“ ЕООД гр.
Плевен трябва да извърши ремонт и реконструкция на спортни площадки към СУ “***“
гр. Луковит, както и ремонт на спортно игрище, УПИ 1-2062, ул. „***“ гр.
Луковит.
Строителните дейности по ремонт
на тези спортни площадки и игрища, както и дейностите по ремонт на физкултурен
салон на СУ “***“ гр. Луковит са свързани с (предшестващи) дейностите по
изпълнение на обществена поръчка с предмет доставка и монтаж на фитнес
съоръжения и оборудване, една част от които в училищен двор на СУ“***“ гр.
Луковит, една част във физкултурен салон на СУ“***“ гр. Луковит и една част на
спорно игрище, УПИ 1-2062, ул. „***“ гр. Луковит.
Вещото
лице дава заключение, че строителните дейности по ремонт на тези
спортни площадки и игрища, както и дейностите по ремонт на физкултурен салон на
СУ “***“ гр. Луковит са свързани с (предшестващи) дейностите по изпълнение на
обществена поръчка с предмет доставка и монтаж на фитнес съоръжения и
оборудване, една част от които в училищен двор на СУ“***“ гр. Луковит, една
част във физкултурен салон на СУ “***“ гр. Луковит и една част на спорно
игрище, УПИ1-2062, ул. „***“ гр. Луковит. Изтъква, че няма как да се монтира
фитнес оборудването преди да са завършили всички строителни дейности по ремонта
на спортните площадки и игрищата и физкултурния салон на СУ “***“.
Експерта установява, че
дейностите по договора за строителство са приключили на 26.09.2019год.,
съгласно констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на
строежа, а дейностите по договора за
доставка и монтаж на фитнес съоръжения и оборудване също са приключили на
26.09.2019 год. с приемо- предавателен протокол №2/26.09.2019год. Съществуват
три броя пътни листи за доставката на фитнес уреди за монтаж на открито с дати
15-17.07.2019год. и два броя пътни листи доставка на оборудване за баскетбол,
волейбол и футбол с дати 20-21.08.2019год.
Като документи, въз основа на които
е направило крайния си извод, че точно възложените уреди (с всяко от двете
възлагателни писма) са доставени на съответните дати, за които са представени
пътни листове, вещото лице посочва пътните листове /5 броя от л.794 до л.798 от
делото/, както и договор за извършване на строително-монтажни работи /от л.787
до л.788 от делото/, като този договор е за направа на фундаменти за фитнес
уреди и спортни съоръжения в двора на СУ „***“ гр.Луковит. Към този договор има
и две приложения – количествено-стойностна сметка, която е неразделна част към
него и приемо-предавателен протокол и фактура. Крайният срок на този договор за
направа на тези фундаментите е 27.06.2019 година, което означава, че през
последващия етап, през месец юли е било възложено започването на монтажните
дейности. Според експерта Договорът е бил във връзка с това, че е било възможно
монтирането след тези възлагателни, т.е.
възлагателните писма последват този договор, както трябва да бъде чисто
технически и технологично.
При
изслушването в съдебно заседание вещото лице пояснява, че в пътните листове №1/15.07.2019
година, №2/16.07.2019 година, №3/17.07.2019 година, №6/20.08.2020 година и
№7/21.08.2020 година, е описано, какво се превозва на тези дати, като на
първите три дати е описано, че се доставят фитнес уреди за монтаж на открито,
но липсва бройката. В пътен лист №1/15.07.2019 година в забележка пише: превоз
на фитнес уреди за монтаж на открито. В пътен лист №2/16.07.2019 година, в
забележка пише: транспорт на фитнес уреди за монтаж на открито/връща се празен.
В пътен лист №3/17.07.2019 година в забележка пише: транспорт на фитнес уреди
за монтаж на открито/връща се празен. В пътен лист №6/20.08.2020 година в
забележка пише: доставка на оборудване за баскетбол, волейбол и футбол. В пътен
лист №7/21.08.2020 година в забележка пише: доставка на оборудване за
баскетбол, волейбол и футбол.
При
така установената фактическа обстановка, съдът направи
следните правни изводи:
Жалбата
е редовна по отношение на форма и съдържание. Предвид наличните данни за
връчване на решението на 16.07.2020 г. и подаване на жалбата срещу
акта пред ДФ „Земеделие” на 30.07.2020 г. по куриер / на
л.663 от делото/, съдът
приема, че е подадена в законоустановения срок по чл.149, ал.1 от АПК, приложим по силата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и от лице с активна процесуална
легитимация, неблагоприятно засегнато и адресат на оспорения акт. Подписана и е
подадена пред родово компетентен административен съд. Решението е
индивидуален административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, изрично посочен в закона, като подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност. Предвид кумулативното наличие на обсъдените положителни
процесуални предпоставки, съдът приема жалбата за процесуално допустима за
разглеждане.
Разгледана
по същество в съвкупност със събраните по делото доказателства и становищата на
страните, Ловешки административен съд, четвърти състав, намира жалбата за основателна, по следните
съображения:
Съобразно изискванията на чл.16,8 ал.1 от АПК, при
служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна
проверка на обжалвания административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК относно
валидността му, спазването на процесуално правните и материално правните
разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът,
без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя.
Оспореният акт е
издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална
компетентност. Съгласно чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на
финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Съгласно разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице.
Изпълнителният директор на ДФ «Земеделие» е ръководител на управляващия орган,
който е одобрил проекта и е сключил договор за предоставяне на финансова помощ
с Община Луковит. Съгласно приложеният по делото Протокол №145 от заседанието
на управителния съвет на 19.07.2019г. е избран за изпълнителен директор
подписалият оспореното решение г-н Васил Грудев, поради което оспорения акт е издаден от компетентен орган.
Съдът намира, че формално са спазени
регламентираните от законодателят специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициента, който след получаване на
писмо Изх. № 01-0800/1369 от 03.06.2020 г., е депозирал възражения по него.
Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.73, ал.3
от ЗУСЕСИФ.
Оспореното решение е издадено в
нарушение изискването на чл.59 от АПК, тъй като макар и обектирано в писмена
форма, не съдържа данни за фактическото основание на взетото решение.
Формата и мотивите на
административния акт имат ключово значение за неговата действителност, а
наличието им е условия за изискваната от закона пълнота на последващата съдебна
проверка на издадения акт. Изискването за мотивиране на акта означава той да
съдържа съвсем конкретни съображения за неговото издаване – както фактически,
така и правни. Освен конкретни, тези съображения е необходимо да бъдат и
напълно относими към материалното право и хипотезата на приложимата правна
норма. Задължителните елементи на административния акт са изчерпателно изброени
в чл.59, ал.2 от АПК и разширителното тълкуване на този текст е
незаконосъобразно.
В оспореното решение общо и лаконично е
посочено, че налице нарушение на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, изразяващо се в
допускане на съществено изменение но смисъла на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 ЗОП. В
тази връзка са изложени необосновани твърдения и предположения, буквално
цитирано: „изменението въвежда условия,
които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха
привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили
допускането па други участници или кандидати, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата, както и как „изменението води до ползи за изпълнителя, които не са
били известни на останалите участници в процедурата. Посочването на цитираните разпоредби
и предположения не изпълнява в достатъчна и нужна степен изискването за
мотивиране на административния акт и в тази връзка оспореното решение съдът
намира за прието в нарушение на чл.59, ал.2 т.4 от АПК. Непосочването на
конкретните релевантни фактически и правни основания, които да налагат издаване
на акт с това съдържание, съставлява съществено нарушение на изискванията за
форма и представлява самостоятелно основание за отмяната му. Отделно, това
нарушение води до възпрепятстване извършването на адекватен съдебен контрол по
отношение наличието на материално-правните предпоставки, обосноваващи
постановяването на административния акт. Не са изложени мотиви въз основа на какво административният орган е
приел допускане на
съществено изменение но смисъла на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 ЗОП.
Действително според ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС на РБ мотивите към
административния акт могат да се съдържат в друг документ, съставен с оглед
предстоящото издаване на административния акт от помощни и подчинени на
издателя на акта органи. За да е
спазено това изискване, тези документи и установените правнорелевантни
обстоятелства следва да са приобщени към акта с цитирането им, с което би бил
спазен принципа за самостоятелност, респ. непосредственост при осъществяване на административното производство от
административния орган, поради което не е необходимо тези факти да се
приповтарят и като мотиви на издадената заповед. В
конкретния случай обаче в оспореното решение не е налице позоваване на конкретни документи.
Константна е практиката на административните съдилища и Върховният административен съд, че неизлагането на
конкретни мотиви е нарушение на законовото изискване за форма на
административния акт, което лишава жалбоподателя от възможността за
организиране на адекватна правна защита, препятства осъществяването на контрол
за законосъобразност на акта от страна на съда и е самостоятелно основание за
неговата отмяна.
По съществото си фактическите и
правни основания представляват
юридическият факт /респ. фактическият състав/, от който органът черпи
упражненото от него субективно административно право и са необходим
ограничителен белег на това право. Това са конкретните факти, въз основа на
които същият е счел, че следва да упражни предоставената му компетентност и на
базата на които се извършва последващата съдебна преценка за законосъобразността
на акта. Затова липсата на фактически основания в оспорваният акт не може да
бъде запълвана пред съда чрез доказателства, тъй като на практика няма предмет
на доказване по смисъла на чл.168 от АПК. Немотивирането на административният акт /АА/ е
самостоятелно основание за отмяна на същия.
Липсата на фактически основания съставлява липса на мотиви, което е
съществено нарушение на закона. В този смисъл и решение 11372/29.09.2014г. по
адм. дело 1514/2014г. на 3-то отделение;
Решение № 12849 от 29.10.2014г. по адм.
дело 2236/2014г. и
др.
Върховният административен съд в свое решение - Решение № 13763 от
18.11.2014 г. по адм.д. № 3345/2014 г., III отд на ВАС, приема, че
формата на произнасяне от страна на компетентния орган на Държавен фонд „Земеделие“ не
може да се отличава от предвидената в разпоредбата на чл.59 от АПК, която
изисква мотивирано изложение на обстоятелствата, позоваване на доказателствата,
които ги установяват, и правните изводи, на които се опира взетото решение. Не
само съдът, но и административният орган, има задължение да обоснове решението
си с подробен и логически свързан писмен текст, който да внесе яснота относно
съображенията, които са го ръководили.
Административният акт не отговаря на изискванията
за форма, когато не са изложени конкретни мотиви
относно всички обстоятелства, относно частичното съгласуване на проведената обществена поръчка и налагане
на финансовата корекция. Липсващите
съображения на органа не могат да бъдат изяснявани със събирането на
доказателства в хода на съдебното производство.
По изложените съображения
настоящият съдебен състав намира, че в оспорения административен акт липсват
мотиви, под формата на фактически основания. Фактите и обстоятелствата, които
са били от значение за осъществяването на преценка на проведената обществена поръчка, не са били изяснени в противоречие с
приложимите административно производствени
правила и принципите за достъпност, публичност, прозрачност, последователност и
предвидимост.
Административният орган не е събрал
служебно необходимите доказателства и в резултат е издал административния акт
при неизяснена фактическа обстановка, в противоречие с изискванията на чл.35 и
чл.36 от АПК. Безспорно, допуснатите нарушения са съществени, т.к. изясняването
на релевантите факти по доставката и монтажа на процесното фитнес оборудване, би могло да
доведе до установяване на друга фактическа обстановка и обосноваване на изводи
различни от направените от административния орган.
В нарушение на чл.35 и чл.36 от АПК
административният орган не е съобразил, че
индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят
фактите и обстоятелствата от значение за случая, като следва доказателствата да
се събират служебно, да се проверят и преценят от него. Съобразно служебното начало,
административният орган е следвало да събере всички необходими доказателства,
за да изясни релевантните факти и обстоятелства, да извърши надлежна проверка и
преценка и след това да издаде административен акт. В нарушение на чл. 36 ал. 3
от АПК не са събрани всички относими доказателства, поради което не може да се
провери въз основа на кои от тях са направени съответните изводи. Решението е
издадено без наличие на предпоставките за това, уредени в изрични императивни
норми на закона.
По отношение съответствието на оспорваното
решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:
Съобразно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ „Финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта”, а съгласно чл.69, ал.1, от с.з. „Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/”. За
пълнота на изложението следва да се отбележи, че по Програмата за развитие на селските райони 2014-2020 година е приложим Регламент /ЕО/ № 1303/2013.
Според чл.122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70
(1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулирано задължението на държавите членки поставя в центъра на
изпълнението на задължението доказването на нередността. Според дефиницията, дадена в чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/ „нередност” означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените
три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор; 2.
нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове;
3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – Община Луковит има качеството на икономически субект по
смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за
регионално развитие. Относно наличието на вторият и третият елемент на
определението, за да прецени законосъобразността на наложената финансова
корекция по основание съдът съобрази следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в
чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Доколкото
доказателствената тежест е за административният орган с
оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73, ал.1
ЗУСЕСИФ, първото, което органът трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо
норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на поръчката.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в
хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В съответствие с чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се „посочват” в
акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал. 1,
т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
С оглед изложените твърдения от страна на
оспорващия, спорен е въпросът на първо място дали е налице твърдяното от страна
на административния орган нарушение на вътрешното /национално/ право, че
оборудването, предмет на договора, е доставено със закъснение, довело до изменение
в срока за доставка, елемент на сключения между избрания изпълнител „****“ ООД
и бенефициента община Луковит договор, по
чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, нарушение на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, вр. с чл.116,
ал.5 т.1 и т.2 от ЗОП, както и дали същите съставляват нередност по т.23 от Приложение № 1 към
чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност.
В
тази връзка следва да се съобрази, че в методиката за определяне на
комплексната оценка по обособена позиция 2. „Доставка и монтаж на фитнес
оборудване на открито“, е заложен показател за оценка на офертите - Срок за
доставка и Срок за монтаж, всеки с относително тегдо 10%. При заявено участие в процедурата с подадени оферти от трима участници, във финалното класиране са
оценени офертите на „****“ ООД и “Инфракопцепт” ЕООД. Като Договора печели
избраният изпълнител „****“ ООД, с цена 67 509 лв., без ДДС, срок на доставка
30 календарни дни и срок за монтаж 20 календарни дни, считано от датата на
извършване на доставката.
Според договореното в чл.10, ал.2 и ал.3
от Анекс №1 към Договор за възлагане на обществена поръчка № 57/10.05.2019 г.,
сключен между община Луковит и „****“ ООД, „дейностите по доставка следва да
бъдат извършени в срок до 30 календарни дни, считано от датата на получаване на
възлагателно писмо за поръчката, съгласно техническото предложение на
Изпълнителя“, а „дейностите по монтаж следва да бъдат извършени в срок до 20
календарни дни, считано от датата на извършване на доставката, съгласно
техническото предложение на Изпълнителя“.
Доказателствата и допълнителната СТЕ в
строителната документация по поръчката за СМР безспорно установяват, че на два
пъти строителството е спирано поради лоши метеорологични условия, като втория
път това е станало на 20.07.2019 год., съгласно съставения акт образец 10 за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството. На
07.08.2019 год. е Съставен и акт образец 11 за установяване състоянието на
строежа при продължаване строителството на спрени строежи. На 26.09.2019 год. е
съставен констативен акт образец 15 за установяване годността за приемане на
строежа, която дата е датата на приключване на строежа по договор
№59/28.06.2018 год. Безспорно се установява, че с договор за извършване на СМР
от 07.06.2019 год. „****“ ООД възлага на „***“ ЕООД да извърши направа на
фундаменти за фитнес уреди и спортни съоръжения в двора на СУ „***“ гр.
Луковит. Срокът на този договор е 20 календарни дни или до 27.06.2019 год. С
протокол №1/02.07.2019год. договорените СМР между „****“ООД и „***“ ЕООД са
приети.
Според доказателствата по делото и допълнителната
СТЕ, с три броя пътни листи на фирма „****“ ЕООД от София до Луковит с
№1/15.07.2019 год. ,№2/16.07.2019 год. и №3/ 17.07.2019 год. са превозвани
фитнес уреди за монтаж на открито. С два
броя пътни листи на фирма „****“ ЕООД от София до Луковит с №6/20.08.2019 год.
и №7/21.08.2019 год. е извършена доставка на оборудване за баскетбол, волейбол
и футбол. Т.е. възложените дейности с възлагателно писмо изх. № 01-1877/21.06.2019
год. на Община Луковит, получено на ръка на 24.06.2019 год. от К.К., управител
на „****“ ЕООД са доставени в периода 15-17.07.2019год. С приемо- предавателен
протокол №1 от 23.07.2019 год. са приети като доставени и монтирани на място
всички тренажори описани във възлагателно писмо от 21.06.2019год., при което и
двата срока за доставка и монтаж са спазени (на 24.07.2019 год. изтича срока за
доставка, а на 13.08.2019год. изтича срока за монтаж на оборудването).
Дейностите, възложени с второто възлагателно писмо изх. №01 - 2015/07.08.2019
год. на Община Луковит, получено на ръка на 09.08.2019год. от К.К., управител
на „****“ ЕООД са доставени в периода 20-21.08.2019год. С приемо- предавателен
протокол №2 от 26.09.2019год. са приети като доставени и монтирани на място
всички тренажори описани във възлагателно писмо от 07.08.2019год., т.е. и двата
срока за доставка и монтаж са спазени (на 08.09.2019год. изтича срока за
доставка, а на 28.09.2019год. изтича срока за монтаж).
Посочените доставки се удостоверяват и от
строителните книжа, съставени както в хода на изпълнение на процесната поръчка,
така също и при изпълнение на дейностите по договор с предмет „Изпълнение на
СМР на обект: „Ремонт и реконструкция на СУ „***“ гр. Луковит, вертикална
планировка и огради в УПИ I, кв.28 по регулационния план на гр. Луковит, ремонт
и реконструкция на спортни площадки към СУ „***“ гр. Луковит, съблекални и
огради в УПИ I, кв. 27 по регулационния план на гр. Луковит“, чието изпълнение
е извършено успоредно с изпълнението по процесната доставка и е била налице
зависимост и обусловеност на изпълнението по двата договора, установено
съгласно заключенията по т. 2 от допълнителната съдебно-техническа експертиза.
Посоченото обосновава неправилност
на извода на управляващия орган за доставка на оборудването с осемнадесет дни
закъснение, дало основание и за определяне на финансовата корекция в размер на
25% от стойността на договора.
В конкретния случай, анализа на
доказателствата и СТЕ, не обосновават извод за наличие на съществена промяна в
срока на доставка, елемет на договора, сключен между избрания изпълнител „****'"
ООД и бенефициента община Луковит, респ. изменение, което прави изпълнения
договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Не се
установява промяна, която да попада в обхвата на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОИ -
„изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни па
останалите участници в процедурата", т.е. която да засяга предмета на
договора и е съществено, съгласно разпоредбата па Закон за обществените
поръчки, за да е налице е отклонение от разпоредбите на чл. 2, ал.1, т.1 от ЗОП
във връзка с чл.116, ал.1 от ЗОП, както необосновано е приел УО.
Член 2, ал.1 от Закона за обществените
поръчки регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при
възлагане на обществените поръчки. В разпоредбата изрично е посочено, че
обществените поръчки трябва да съответстват на принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз и по-специално на тези за свободното
движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на
услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т.1) и на свободна конкуренция
(т.2). Следва да се съобрази, че
правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не
могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило /на разпоредба/,
което нарушение, с оглед на предмета на делото, следва да обоснове елемент на
фактическия състав на нередността.
Друга
нарушена разпоредба на Закона за обществените поръчки, която органът сочи е
тази на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, съобразно която договорите за обществени
поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: се налагат
изменения, които не са съществени. И тази на чл. 116 ал.5 т.1 и т.2 от ЗОП,
според която изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено
по смисъла на ал.1, т.7, когато са изпълнени едно или повече от следните
условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата и 2. изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
Доколкото се установи с доказателствата и СТЕ, че срокът за доставка и срокът
за монтаж на фитнес оборудване на открито е спазен, не е изпълнен фактическият
състав на посочените норми.
Поради това настоящият съдебен състав въз основа на
така приетото счита, че оспореното решението е издадено при неправилно
приложение на материалния закон и неговата цел.
Не се доказа нарушението, така, както е формулирано в
оспореното решение.
При това, изискването досежно
наличието на елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на
националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза, не бе доказано в
проведеното съдебно производство, противно на резултата в административното
такова.
Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския
съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на
стопански субект е основен елемент от понятието „нередност” по смисъла на чл. 2, т. 36 на
Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Доколкото в настоящото производство не бе установено и
доказано, че е налице соченото в оспореното решение нарушение, липсата на нередност по смисъла на закона отрича
правомерността на наложената финансова корекция.
В
нарушение на чл.72 от ЗУСЕСИФ,
административният орган автоматично е приложил пропорционалния метод за
определяне размер на финансовата корекция, като бланкетно е посочил, че „естеството на нарушението не
позволява да се установи точният размер на финансовата загуба, поради което
диференциалният метод за определят на Финансова корекция в неприложим“.
С оглед липсата на каквито
и да било констатации досежно наличието на финансово отражение - нанесена вреда
върху средствата от Европейския съюз, дори да е налице нарушение на правилата
за възлагане на обществените поръчки, то същото не следва да бъде квалифицирано
като нередност по смисъла на 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, доколното недоказан
остава вторият елемент от фактическия състав на финансовата корекция, а именно
наличието на финансово отражение на твърдяното нарушение, предвид което не е
налице основание за налагането на финансова корекция на Община Луковит.
С налагането на финансови корекции се цели, не
да се накаже бенефициентът за каквото и да е допуснато от него нарушение на
Европейското или българското законодателство, а да се препятства възможността
за неправомерно разходване на средства от бюджета на ЕС. Поради това, финансови корекции се налагат
само за нарушения, чието естество е такова, че има или би имало финансова
последица за бюджета на съюза. В този смисъл, налагайки финансова корекция на
Община Луковит без да е доказал финансовото отражение на констатираното
нарушение, ОУ е издал един незаконосъобразен
акт, противоречащ на целта на закона.
Целокупният анализ на събраният по делото
доказателствен материал мотивира съда да приеме, че оспореният административен акт е
издаден в нарушение на предвидената форма, постановен е при допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила в противоречие
с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона по смисъла на
чл.146 т.2 т.3 т.4 и т.5 от АПК, поради което следва да бъде отменен, като
незаконосъобразен.
Искането на оспорващата страна за присъждане на направените по делото
разноски е своевременно направено и основателно с оглед крайния изход на спора,
поради което и на
основание чл.143 от АПК следва
да бъде уважено в
доказания размер. Ответната
страна следва да бъде осъдена да заплати в полза на оспорващата страна разноски в общ размер 3 410 /три
хиляди четиристотин и десет/ лева, от които
– 135.02 лева внесена държавна такса, 675.00 /шестстотин седемдесет и пет/ лева внесен депозит за вещо лице и 2600 /хиляда и шестстотин/ лева договорено и заплатено адвокатско
възнаграждение съгласно приложеният договор за
правна помощ от
29.07.2020г., по представеният
списък на разноски. За неоснователно съдът намира възражението
на ПП на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение, предвид материалният интерес и разпоредбата на чл.8, ал.1 от Наредба №1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, действителната фактическа и правна
сложност на делото,
наред с осъщественото процедсуално представителство, вкл. с явяване в
проведените три открити съдебни заседания и изготвяне на писмена защита.
Водим от
гореизложеното, на основание чл.172, ал.2, предложение последно от Административно процесуалния
кодекс /АПК/, във вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл.143 от АПК, Ловешки
административен съд, четвърти административен състав,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане
на финансова корекция № 01-0800/1369#2 от 13.07.2020 година на Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие” гр.София.
ОСЪЖДА Държавен фонд
„Земеделие”- Разплащателна агенция, с адрес гр.София, бул. „Цар Борис ІІІ” №136, да заплати на Община Луковит с БУЛСТАТ
********* с адрес: гр. Луковит, област Ловеч ул. „Възраждане” № 73,
представлявана от Кмета на Община Луковит, разноски по делото в размер на 3 410 /три хиляди
четиристотин и десет/ лева.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщението
до страните, че е изготвено.
Препис от решението да се изпрати на страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: