Р Е Ш Е Н И Е №100
гр. Враца, 18 март 2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, в открито съдебно заседание на 12.03.2019 г. в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: Маргаритка Алипиева, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, IV състав, Адм.д. № 70 по описа за 2019 г., за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Евпропейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Мездра,
представлявано от Кмета Г.С. против Решение № РД-02-36-1608 от 14.12.2018 г. на
Заместник Министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР
2014-2020 г. С оспореното Решение на Община Мездра е определена финансова
корекция при условията на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
В жалбата се навеждат съображения за допуснати
процесуални нарушения изразяващи се в необсъждане становището на бенефициента,
което е преписано в оспорвания административен акт, а единствено е посочено, че
не били представени нови факти и обстоятелства. Счита, че неправилно са
посочени правните основания за определяне на финансовата корекция и за да бъде
наложена такава следва да има установена реална или потенциална вреда върху
бюджета на Европейския съюз или върху националния бюджет, както и че неправилно
са определени разходите върху които следва да се извърши финансова корекция. По
същество оспорва извършването на нарушения, като за всяко поотделно излага
подробни съображения. Моли отмяна на оспореното решение и присъждане на
направените в производството разноски. В съдебно заседание и писмени бележки адв.
Н. поддържа жалбата и представя допълнителни доказателства.
Ответната страна Заместник министър на МРРБ гр. София, чрез адв. Н. и адв. К. оспорват жалбата и считат същата
за неоснователна, адв. К. моли присъждане на разноските в производството. В писмени бележки адв. Н. и
адв. К. излагат подробни съображения по извършените нарушения, последните
идентични със съображенията изложени в оспореното решение като допълнително са
развити доводи относно понятието „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013 г. Молят отхвърляне на жалбата в цялост, тъй като
решението е издадено при спазване на всички изисквания на закона.
Административен съд Враца след като обсъди сочените в жалбата
основания във връзка със събраните по делото доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
С Административен Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-2.001
„Енергийна ефективност в
периферните райони“ № от ИСУН - BG16RFOP001-2.001-0086-С01, № РД-02-37-133/21.09.2016 г., Ръководителят
на Управляващия орган /МРРБ/ предоставя на Бенефициента /Община Мездра/ 100 % безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 1620202.92 лв.
С писмо изх. № 99-00-6-1260 (1) от 15.11.2018 г.
ръководителят на УО – Зам. Министър на МРРБ е уведомило Община Мездра за
постъпил сигнал рег. под № 664 за нередности във връзка с изпълнението на
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/, финансиран по
ОПРР, по който Община Мездра е бенефициент. В писмото са посочени пет
констатирани нередности, за които е даден двуседмичен срок за представяне на
възражения и доказателства, с оглед стартиралата процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ. С писмото се констатира следното: 1. Групиране на няколко
самостоятелни обекта без функционална или друга връзка от различни категории
строеж в една обособена позиция с въвеждане на изискване към участниците за
вписване в ЦПРС за по-високата категория строеж, което ограничава
конкуренцията; 2. Поставяне на изискване преди сключване на договора за
обществена поръчка, участникът да представи документи за собственост или
договор за наем на инструментите, което ограничава конкуренцията; 3. Въвеждане
на условия спрямо ръководно-експертния екип, които ограничават конкуренцията;
4. Незаконосъобразна методика, което ограничава конкуренцията; 5. Избраните
изпълнители не отговарят на критериите въведени от възложителя, а именно: „ПСТ
Г.“ ЕАД, кандидат по ОП 2, не е доказал опит в изпълнение на проектирането,
сходно с предмета на поръчката, като опитът на подизпълнителя „Т.“ ООД не може
да се ползва като такъв, тъй като опитът е съвкупност от знания и умения и представлява
непрехвърляем ресурс, поради което следва да бъде притежание на самия участник;
по отношение на ДЗЗД „Е. – М.“, кандидат по ОП 4, е прието, че не отговаря на изискванията
на възложителя, тъй като липсва описание на етапите на актуване и няма диаграма
на работната ръка, при каквито пропуски е отстранен „ЛКС“ ООД по ОП 1, което е
нарушение на принципа на равнопоставеност и неоснователно недопускане до
участие на кандидати и незаконосъобразен избор на изпълнител.
С възражение по полученото писмо Кметът на Общината е
дал своите възражения по всяка една от извършените констатации: · По първата
констатация, счита че обекти от различни категории са включени в рамките на
една обособена позиция поради групирането им на териториален принцип, което е
направено с цел улесняване, както на изпълнителите, така и на възложителя,
както и че предвидените мерки за енергийна ефективност са еднакви за всички
сгради, независимо от категорията. · По втората констатация счита, че след като
не е констатирано нарушение относно законосъобразността на минималните
изисквания по същество, а единствено по отношение на изискванията за
представяне на документи, с които да се докаже съответствието на участниците с
поставените изисквания, то не е налице нарушение. В документацията по
поръчката, както и в писмото на УО, ясно е посочено, че всички конкретни
доказателства следва да бъдат представени на етап сключване на договор от избрания
за изпълнител участник, на който етап разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП е неприложима,
а е приложимата разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, последната
разпоредба въведена с изменението на ЗОП. · По третата констатация счита, че в
рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е дадена възможност да
залага изискване по отношение на техническите и професионални способности на
участниците, включително възможността да изисква от същите допълнителни
изисквания, при условие, че не се нарушава основния принцип на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация. · По четвъртата констатация, счита че подпоказателите
на техническия показател са определени в съответствие с чл. 70, ал. 5 и ал. 6
от ЗОП и в методиката са използвани общоупотребими и напълно ясни в книжовния
им смисъл думи. В тази връзка, счита че от мотивите на писмото не става ясно
дали става въпрос за липса на каквито
и да било указания за присъждане на точки в даден диапазон по съответния
подпоказател или такива указания има, но са неясни. Счита също така, че определянето
на показателите в методиката е изцяло в оперативната самостоятелност на
възложителя /чл. 70 от ЗОП/, както и че законът не забранява използването на
субективни показатели в методиката за оценка, в който смисъл са и императивните
правила относно формиране на оценителната комисия и задължителното включване на
експерти от областта на поръчката в нея, които да гарантират еднаквото
прилагане на показателите за оценка спрямо всички оферти на участниците. Няма
постъпили искания за разяснения по методиката по тази поръчка, съгласно чл. 189
от ЗОП, поради което е видно, че за потенциалните участници методиката е била
ясна. · По петата констатация не се
оспорва, че в Протокол 1 е посочено, че в ЕЕДОП на участника липсва информация
за изпълнено проектиране, за което е предоставена възможност за представяне на
допълнителни документи. По отношение на ДЗЗД „Е.-М.“, счита, че по тази обособена позиция на етап разглеждане и оценка
на техническото предложение е допуснат един единствен участник. Липсва друга
конкурентна оферта, предвид което не е допуснато нарушение на принципите на
равноспоставеност и недопускане на дискриминация. Дори да се приеме, че
офертата има своите пропуски, то същите не са от естество да доведат до
отстраняването на този участник. Твърдението, че друг участник в процедурата, е
отстранен за същите пропуски не отговаря на истината, тъй като отстранената
оферта съдържа редица пропуски, описани от комисията, а не се ограничава само
до непосочване етапите на актуване.
С оспореното решение е определена финансова корекция на
Община Мездра в размер на 95259.17 лв. с ДДС, които следва да не се верифицират
при обработка на последващи искания за плащане. Сумата е изчислена върху
стойността на сключените договори със съответните изпълнители, както следва: 10
% по договор с изпълнител „ПСТ Г.“ ЕАД, гр. София; 5 % по договор с изпълнител
„П.“ АД, гр. Враца и 10 % по договор с изпълнител ДЗЗД „Е. – М.“, гр. София.
Финансовата корекция е наложена за следните нарушения: · неясно условие, с което е нарушен чл.
2, ал. 2 от ЗОП /нарушение по т. А1/; ·
ограничителен критерий, с което е нарушен чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 3 и ал. 5,
чл. 64, ал. 1, т. 3, 6 и 9 от ЗОП /нарушение по т. А2/; · ограничителен критерий, с който е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП /нарушение
по т. А3/; · незаконосъобразна
методика, с което е нарушен чл. 2, ал. 2, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. „б“
от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП /нарушение по т. А4/; · незаконосъобразно избран изпълнител, с което е нарушен чл. 2,ал.
1, т. 1, чл. 107, т. 1 и 2 от ЗОП /нарушение по т. А5/.
По делото са приложени още сключените с избраните
изпълнители договори, сключени договори и приемо-предавателни протоколи,
установяващи изискванията на възложителя от „Т.“ ООД, Методиката за оценка, в
приетата за незаконосъобразна част. Съдът се запозна и с Протоколите на комисията, публикувани на адрес
https://www.mezdra.bg/?p=17968.
С Определение от 05.02.2019 г. съдът
е разпределил доказателствената тежест между страните, а при условията на чл.
171, ал. 4 от АПК е дал и допълнителни указания във връзка със събирането на относими,
за правилното решаване на делото, доказателства.
При така изложената фактическа обстановка
съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от страна, имаща
правен интерес от оспорването – адресатът на акта и в законоустановения 14
дневен срок. Видно от известието за доставяне,
актът е надлежно получен на 19.12.2018 г. /л. 105, 106/, а жалбата е с пощенско клеймо №
09/1342 от 02.01.2019 г. /л. 2/ или
същата се явява допустима за разглеждане по същество.
Съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на
настоящия регламент се прилагат следните определения: „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ - Финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на следните основания: за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите
на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - При
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ.
Съгласно чл.
73, ал. 1 и 3 от ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се
отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение
върху средствата от ЕСИФ. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно
да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се
прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за
плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на
финансова корекция.
Съгласно чл. 6 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /последната издадена на основание чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - В случаите, при които констатираното нарушение
няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя
финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен
показател.
Съгласно
чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз
(ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно
чл. 49, ал. 1 от ЗОП - Техническите спецификации трябва да осигуряват равен
достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на конкуренция
Съгласно
чл. 59, ал. 3 и ал. 5 от ЗОП - Възложителите нямат право да изискват от
кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с
поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон; Възложителите
посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението
им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в
поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8,
9 и 13 – в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят
минималните изисквания за допустимост.
Съгласно
чл. 64, ал. 1, т. 3, 6 и 9 от ЗОП - За доказване на техническите и
професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или
няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания: списък
на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с
удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която
е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в
съответствие с нормативните изисквания; списък на технически лица и/или
организации, включени или не в структурата на кандидата или участника,
включително тези, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени
поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството; декларация
за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат
използвани за изпълнение на поръчката.
Съгласно
чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП - Показателите, включени в
критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката.
Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл
на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция; В документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател. Начинът трябва да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Съгласно
чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП - Възложителят сключва с определения изпълнител
писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора
определеният изпълнител:представи документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с
поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите,
ако има такива.
Съгласно
чл. 33, ал. 1 от ППЗОП /редакция към датата на вземане на решение/ - Възложителите
могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с
организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в
съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и
начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва
като показател за оценка на офертите.
Нормата
на чл. 107, т. 2 от ЗОП изброява всички други основания, извън посочените в чл.
54 и 55 на с.з. за отстраняване на кандидат или участник от участие.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт е издаден от Заместник Министър и
ръководител на УО на ОПРР Д.Н., която съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018
г. на Министъра на регионалното развитие и Благоустройство, е определена за
ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г., поради което актът се
явява издаден от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на материалния и процесуалния закон.
Страните
не спорят, че МРРБ, в качеството си на Управляващ орган по ОП „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, представлявано от Д.Н. – ръководител на
Управляващия орган на ОПРР и Община Мездра са сключили Административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по цитираната ОПРР, процедура на
директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ № от ИСУН - BG16RFOP001-2.001-0086-С01
и № РД-02-37-133/21.09.2016 г. Максималният размер на помощта е
договорен до 1620202.92 лева. Не се спори, че на 21.12.2016 г. е направено
обявление за обществена поръчка, с четири обособени позиции за различни обекти, с
възложител Община Мездра и предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг на
сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на Проект „Мерки за
енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Мездра“ и при
условията посочени в обявлението.
Спорът
между страните е извършени ли са нарушения по ЗОП и за тях правилно ли е
наложена финансова корекция.
По отношение на първото констатирано нарушение.
Не
се спори, че във всяка от обособените позиции на обявената обществена поръчка
са включени обекти, които имат различна категория – четвърта и пета, като
същевременно в обявлението за обществената поръчка, раздел III, т. 1 - Условия за
участие, възложителят е поставил изискване участниците да имат регистрация в
ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи минимум четвърта
категория. /л. 132 на делото/
Включването
от Община Мездра, в една обособена позиция на различни категории строежи,
представлява изискване, което необосновано ограничава участието на потенциални
стопански субекти, които имат съответната регистрация в ЦПРС към
Строителната камара за пета категория. С това ограничение е създадена обективна
пречка тези субекти да вземат участие в обявената обществена поръчка и да
предложат оферта, която би могла да бъде по-изгодна от офертите на другите
участници, а това от своя страна ограничава конкуренцията и създава
предпоставки, препятстващи възможността да бъде избрана икономически
най-изгодната оферта, което на свой ред води до потенциална възможност за вреда
на средствата на ЕСИФ. Когато реалният размер на допусната вреда не може да
бъде установен, какъвто е настоящият случай, то за нейното установяване се
прилага диференциалния метод.
Възраженията,
касаещи групиране на обектите по териториален принцип за удобство на страните
не почива на законовата логика и цел, поради което се явява и неоснователно. В
тази връзка застраховката „Професионална отговорност“, която следва да имат
участниците съгласно чл. 5, ал. 1 и 2 от Наредба за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството, е в различен размер
за четвърта и пета категория.
С
оглед на изложеното, настоящият състав приема, че Община Мездра неоснователно е
приравнила строежите от пета категория със строежите от четвърта категория, като
по този начин е ограничила участието на този кръг от лица, които имат надлежна
регистрация за строежи пета категория и с това е нарушила т. 10 от Приложение №
1 на Наредбата, която нередност подлежи на финансова корекция съобразно нейната
тежест.
По
отношение на второто констатирано нарушение.
Не се открива условие от описаното в оспореното решение,
а именно: „Преди сключване на договор за обществена поръчка възложителят изисква
от участника, определен за изпълнител, да представи документи за собственост
или договори за наем на инструментите, съоръженията и техническото оборудване,
които ще бъдат използвани при изпълнение на поръчката./л. 112, стр. 24 от 62/,
което е прието за нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП.
Констатирано е и нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП,
поради изискване освен на списъци и на доказателства за минималните изисквания
на инженерно-техническия състав и екипа от проектанти. И това изискване е
предвидено на етап преди сключване на договора.
Описаните нарушения съдът констатира в по-различен
вариант, а именно: „Преди сключване на договор за обществена поръчка,
възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи списък
и необходимите документи за доказване опита и професионалната квалификация на
ръководно-експертен екип /персонал/ за изпълнение на поръчката и работници за
СМР включително и доказателства за минимални изисквания към строителен
инженер/строителен техник, експерта по контрола по качество и проектантския
състав“. – л. 134
Следва да се има предвид, че както и административният
орган е констатирал, предвидените от възложителя изисквания са предвидени да
бъдат изпълнени преди сключване на договора, което е в етапа по възлагане на
поръчката – глава тринадесета, раздел втори и няма отношение към критериите за
подбор, които са на етап изисквания към кандидатите – гл. седма, раздел втори
от ЗОП. Включването на допълнителни изисквания преди сключване на договора е в
съответствие с вече действащия текст на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, въпреки че
същият не е бил действащ към датата на вземане на решението. Същевременно не би
могло да се приеме, че такова едно условие, би могло да нанесе вреда на
средствата на ЕСИФ, тъй като с последното евентуално такава вреда би била
предотвратена, а не и нанесена. В тази връзка неправилно нарушението е прието
за такова по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 на Наредбата. Следва да се има
предвид, че финансовата корекция няма репресивен характер и не е санкция, а именно
корекция и нейната цел е да компенсира реално нанесена вреда върху отпуснатите
от ЕСИФ безвъзмездни средства. Допълнително представянето на доказателства за
обстоятелства, които са декларирани, не представлява нарушение, което да е
несъвместимо с предвидената поръчка, респ. да ограничава потенциални
изпълнители, а обратно, гарантира точност и коректност при избора на такива.
По
отношение на третото констатирано нарушение.
В
критериите за подбор възложителят е поставил изискване към Ръководно-експертния
екип, а именно: Строителен инженер с професионален опит минимум 3 г. или
строителен техник с професионален опит минимум 5 г. Следва да се има предвид,
че в случая става въпрос за ръководно-експертния екип по изпълнение на
строителството, което е логически и технически обяснимо, с оглед гарантиране на
лица, с по-висока специализация, които да осъществяват контрол върху другите
лица – преките изпълнители на строителството. В тази връзка позоваването на
решение на КЗК няма меродавно правно значение и възложителят обосновано е поставил
завишени критерии към този екип, аналогично на разпоредбата на чл. 167, ал. 1,
т. 2 от ЗУТ.
Изискването
за опит е въведено като възможност в самия ЗОП – чл. 63, според който възложителят
може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите
или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и
с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество,
а това от своя страна единствено гарантира качеството на изпълнението. В тази
връзка и примерите дадени в Наредбата не могат да бъдат противопоставяни на
законовите изисквания. С оглед на изложеното настоящият състав счита, че въведеното
условие не ограничава конкуренцията, а напротив създава предпоставки за
качествена изработка и разграничава квалификацията и професионалния опит на
изпълнителите от ръководния и експертен състав и не е в нарушение на чл. 163а,
ал. 2 от ЗУТ и чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В този смисъл са и мотивите на Решение
по адм. дело № 14472/2018 г. на ВАС.
По
отношение на четвъртото констатирано нарушение.
В
проведеното на 5 март 2019 г., съдът, при условията на чл. 171, ал. 4 от АПК,
предвид тежестта на доказване, по установяване на посочените в акта фактически основания,
даде изрични указания на ответната страна, че условията за надграждане са
технически такива, които изискват специални знания и не споделя заявеното от
процесуалния представител адв. Д.Г., че същите представляват правен въпрос.
Съдът няма технически познания на строител и проектант, каквито познания не
притежава и административния орган, поради което не може да определи дали
критериите поставени в условията за надграждане са ясни за тези лица със
специални компетентности. В тази връзка не са отправяни искания за разяснения
по отношение приложението на тези критерии, а това предполага, че същите не са
били неясни за участниците, макар да не са достатъчно ясни за административния
орган. От друга страна формално разлика в условията за надграждане съществува, а
именно: 1 точка, когато не се допринася за по-високо качествено постигане на
резултатите от изпълнението, респ. бланкентност и неотчитане спецификата на
обекта; 5 точки – когато всички или част от елементите не доказват по-високо
качество на проекта и осъществяването на авторски надзор по време на
неговото изпълнение, респ. предложението съдържа само някои от елементите за
надграждане и 10 точки – когато аргументирано се доказва по-високото качество
на проекта и осъществяването на авторски надзор по време на неговото
изпълнение. С оглед на изложеното, съдът не установява нередност, която да
обосновава финансова корекция.
По
отношение на петото констатирано нарушение.
В обществената поръчка, в критериите за подбор е обявено,
че участниците трябва да имат опит в проектирането, идентично или сходно с
предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 /три/
години, считано от датата на подаване на офертата. Под идентично или сходно
проектиране се разбира услуги по изработване на технически инвестиционни
проекти свързани с реализация на енергоефективни мерки в сгради, вкл.
ремонтни—строителни работи по полагане на хидро и топло
изолация и поставяне на дограма на сгради за въвеждане енергоефективни мерки в съществуващи
сгради, с РЗП (разгъната застроена площ) общо: 1000 кв. м.
В оспореното писмо е констатирано, че избраните
изпълнители по ОП 2 - ПСТ Г.“ ЕАД и ОП 4 - ДЗЗД „Е. – М.“ не са доказали съответствие
с поставените критерии за подбор и е следвало да бъдат отстранени от участие, с
което възложителят е изменил първоначалните критерии за подбор – нарушение на
чл. 107, т. 1 от ЗОП.
Избраният
по ОП 2 изпълнител - „ПСТ Г.“ ЕАД, за доказване на изискуемите от възложителя
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, се позовава
на опита на декларирания от него подизпълнител /стр. 46, 47 на решението/. В
тази връзка административният орган необосновано се позовава на решение на КЗК,
според което опитът, като съвкупност от знания и умения е притежание на самият
участникът и представлява непрехвърляем ресурс, поради което доказването му, не
би могло да се удостовери, чрез позоваване на капацитета на трети лица, в
случая, на подизпълнителя. Настоящият
състав счита, че доколко избраното дружество „ПСТ Г.“ ЕАД се е позовало на
опита на декларирания от него подизпълнител не представлява изменение на
първоначалните критерии за подбор. Изискването в критериите за подбор е
участниците да имат опит в проектирането, а подизпълнителите са именно такива
участници по изпълнение, поради което техният опит няма пречка да не бъде
зачетен. Още повече, че самият възложител не е поставил изискване това да важи
единствено и само за кандидатите, участници в поръчката, а не и за техните
подизпълнители. От представените доказателства – сключени договори и
приемо-предавателни протоколи е видно, че подизпълнителят „Т.“ ООД отговаря на
минималните изисквания – л. 174-175, 186-187, 198, 207 – всички с включени
мерки за енергийна ефективност, към които мерки спадат тези по хидро/топло
изолация, респ. поставяне на дограма - § 1, т. 4 от ДР на ЗЕЕ. В тази връзка не
се констатира изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, тъй
като избраният изпълнител „ПСТ Г.“ ЕАД отговаря на поставените изисквания и дори
да се приеме, че на по-ранен етап от процедурата този кандидат не е представил
доказателства, установяващи опит в енергийната ефективност, то това не заличава
последният, поради което изводът, че е избран изпълнител, който не би трябвало
да бъде допуснат остава неоснователен.
По
отношение на избраното дружество ДЗЗД „Е. – М.“, ОП 4, самият административен
орган в оспореното решение /л. 47 на решението/ констатира, че това дружество е
посочило дейностите по съставяне на два акта - 15 и 16, а това отговаря на
изискването за посочване етапите на актуване, последните не повече от три, като
в случая са посочени два, поради което не може да бъде споделен изводът, че
такива етапи не са посочени. По отношение на липсващата диаграма на работната
ръка, следва да се има предвид, че такова изискване няма, а обстоятелството, че
по ОП 1, дружеството ЛКС ООД, е отстранено от участие, с такъв мотив, който
мотив не единствен, което само по себе си не означава, че избраният участник не
отговаря на изискванията на възложителя. Нарушението е квалифицирано по т. 13
от Приложение 1 към Наредбата, за което се следва финансова корекция, но в
случая такова нарушение не се констатира да е извършено, тъй като разпоредбата
не визира неправилното недопускане на участници, а до неправилното им избиране
в резултат на променени критерии за подбор. Нередностите по т. 9 от чл. 70 на
ЗУСЕСИФ са изрично изброени в Наредбата и същите не могат да бъдат тълкувани
разширително, нито да бъдат допълвани с принципни нарушения на чл. 2 от ЗОП.
С
оглед на изложеното, настоящият състав счита, че основен критерий за прилагане
на финансова корекция по реда и условията на ЗУСЕСИФ е реалната или потенциална
възможност, констатираното нарушение да има финансово отражение върху
средствата от ЕСИФ, в който смисъл е чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и Съвета, което означава,
че не всяко нарушение на ЗОП има за последица такова финансово отражение. При
наличие на нарушения, които нямат финансови последици от значение е текста на чл.
6 от Наредбата - случаите, при които констатираното нарушение няма и не би
имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова
корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател.
По отношение на установения размер – стойността на
финансовата корекция.
С оглед на изложеното и въз основа на приетото от този
състав на съда същият счита, че нарушение/нередност по отношение на проведената
обществена поръчка с предмет и наименование „Избор на изпълнител за пълен инженеринг
на сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на Проект „Мерки за
енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Мездра“ е допуснато
единствено на т. 10 от Приложение № 1 на цитираната Наредба, изразяващо се в групиране
на строежи от четвърта и пета категории с изискване към участниците да имат
регистрация в регистъра за по-високата четвърта категория, което изискване не е
съответно на обявената поръчка и незаконосъобразно ограничава конкуренцията, а
именно участие на стопански субекти с единствена правоспособност от пета
категория.
При
установяване на така извършеното нарушение следва въпросът за определяне размерът
на финансовата корекция. В случая предвид естеството на нарушението приложим е
пропорционалният метод или определянето на процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи – чл. 5, ал. 1 от Наредбата, като с оглед
вида и тежестта на нарушението този показател е определен към предвидения в
нормативния акт минимум 5 % /л. 51 на решението/. Тези 5 %, обаче са определени
върху стойността на допустимите разход по сключените три Договора, без да е
отчетен текста на чл. 5, ал. 3, във връзка с ал. 1 от Наредбата, а именно при
прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се
извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася
към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани
от бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената в тази норма
формула. Тези текстове от Наредбата са в съответствие с разпоредбите на чл. 71
и чл. 72, ал. 2 и 3 от ЗУСЕСИФ, в които изрично се предвижда, че чрез финансова
корекция се намалява размерът на изразходваните средства.
В оспореното решение е посочено, че
финансовата корекция от 5 % се налага върху стойността на допустимите разход по
сключените Договори по Обособена позиция 2, 3 и 4, а базата, която е взета за
нейното изчисление е стойността на тези договори. По дадените указания за
установяване размерът на допустимите разходи по сключения договор, ответната
страна не представя доказателства. В тази връзка съдът намира съществена
разлика между допустимите разходи по договора, в смисъла приет от
административния орган и законово определените допустими, засегнати от
нарушението разходи. Допустимите разходи, в смисъла, който законодателят
предвижда са тези разходи, които са засегнати от нарушението - изразходваните
средства, т.е. тези които са поискани от бенефициента за възстановяване, респ.
са верифицирани за плащане, а какви са изразходваните/верифицираните за този
договор разходи, в смисъла на чл. 71, ал. 2, във връзка с чл. 71, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 3 от Наредбата, административният орган не установи в това
производство. Съдът не намира съответствие и идентичност между стойността на
сключения договор, върху който е изчислена корекцията и понятието „допустими
разходи“ по същия договор, тъй като законът не поставя такова равенство - чл.
71, ал. 1 и 72, ал. 2 и 3 от ЗУСЕСИФ. Законодателят допуска изчисляване на корекция единствено върху
изплатени разходи – чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, респ. корекция върху последващите
плащания – чл. 72, ал. 3 от с.з., но върху реално одобрените такива разходи, а
не и върху хипотетични бъдещи непоискани и неверифицирани суми. Налагането на
финансова корекция върху бъдещи суми и то с неясен размер, освен, че превръща
корекцията в санкция, каквато не е целта и смисъла на закона, се явява и
недопустимо, предвид липсата на конкретност и яснота.
Настоящият
състав счита, че административният орган не по-малко от бенефициера е задължен
правилно и съобразно закона да разходва европейските средства, а липсата на
яснота за това какво и колко е поискано, респ. верифицирано и изплатено по
сключения договор като допустими, засегнати от нарушението разходи, които са поискани
от бенефициента за възстановяване, не навежда на извод за такава яснота или в
случая тези обстоятелства останаха недоказани в производството. В тази връзка
обхватът на допустимите, респ. недопустими разходи е законово определен – чл.
55, ал. 1, т. 2 и чл. 57 от ЗУСЕСИФ.
Настоящият
състав счита още, че при определяне на финансовата корекция не е отчетено какъв
размер са средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и какъв
е размерът на националното финансиране, предвид приложимостта на чл. 5, ал. 4
от Конституцията и чл. 15 от ЗНА. В тази връзка изменението на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ не може да бъде противопоставено на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС №
1303/2013 г. на ЕП и на Съвета, който текст се свързва с нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза, а националният бюджет не може да бъде приравнен към бюджета
на Съюза.
Съдът
въз основа на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/
извърши проверка на всички основания за неговата законосъобразност и намира
оспореният административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на
неговите правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалноправните
норми, но в нарушение на материалния закон и в противоречие с неговата цел.
При
този изход на делото основателно се явява искането на адв. Настева, процесуален
представител на Община Мездра за присъждане на направените по делото разноски
общо в размер на 1250 лева, от които 1200 лева /л. 160/, представляващи заплатен
адвокатски хонорар за защита по настоящото дело и 50 лева държавна такса /л. 9
на адм.д. № 3/2019 г. Адм Съд Видин/.
Мотивиран от горното и на
основание чл. 172, ал. 2
от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като незаконосъобразно
Решение № РД-02-36-1608 от 14.12.2018 г. на
Заместник Министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР
2014-2020 г.
ОСЪЖДА МРРБ,
гр. София да заплати на Община Мездра, представлявано от Кмета сума в размер
общо на 1250 лева, от които 1200 лева заплатен адвокатски хонорар за защита по
настоящото дело и 50 лева внесена държавна такса.
РЕШЕНИЕТО подлежи
на обжалване пред Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщаването
му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: