Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 06 август 2019 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 16 юли 2019 година в състав:
Съдия: Диан Василев
при секретаря …… Диана Михайлова………и в присъствието на прокурора …….….. като
разгледа докладваното от ………
съдията ……… административно дело №397…… по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е
образувано по жалба от Община Русе срещу Решение №РД-02-14-491/28.05.2019г. на
директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“(УТС) към
МРРБ(Министерство на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител
на НО(националният орган) на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България
„2014-2020“. С решението на община/не е
ясно коя-смесват се община Никопол и община Русе/ е наложена финансова корекция
в общ размер на 5% на засегнатите допустими разходи/3 298.03 евро/ по проект с
№ROBG-418, свързан с договор под № 291/13.11.2018г., с предмет „Услуги по
разработване и изработване на информационни и рекламни материали“ за проект
„Мостовете на времето“, сключен с „Дайрект сървисис“ ООД, на стойност 67 307.50
евро.
Жалбата е регистрирана
в МРРБ, с вх. №99-03-3-33/7/07.06.2019г.
Според
жалбоподателя, административният орган е допуснал в производството по издаване
на оспореното решение съществени нарушения на административно-производствените
правила, както и нарушение на материалния закон. Още в т.1 от жалбата се сочи,
че погрешно националният орган(НО) в диспозитива на своето решение налага
финансова корекция по договор, по който община Русе не е страна. По същество
също се твърди, че община Русе не е извършила нарушенията, довели до наложената
финансова корекция. Не е налице нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП(Закон
за обществените поръчки). Неправилно Ръководителят на УО бил приел и, че е незаконосъобразна/в
една й част/ Методиката за оценяване в проведената обществена поръчка,
следователно не е налице и нарушението на чл.70, ал.7, т.2 и т. 3, б. „б“ от
ЗОП. Излагат се подробни и мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище
за липсата на описаните в решението за наложена финансова корекция нарушения. Твърди
се още, че липсват изложени факти и мотиви в административния акт, сочещи на изпълнение
на състава на нередностите, така, както е определен в дефиницията по чл.2, т.36
от Регламент (ЕС) №1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година. Нямало и доказана нанесена вреда на бюджета на Съюза. В
този случай ръководителят на НО е следвало да приложи чл.6 от Наредбата за
посочване на нередности, а не чл.7, ал.2.
Излагат се
подробни доводи в подкрепа на това становище, което се защитава в представена
писмена защита.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски в размер на 300 лева за юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът по жалбата – ръководителят на НО на „ИНТЕРРЕГ
V-A“ Румъния България „2014-2020“, счита жалбата за неоснователна, като излага
подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт в
представени писмени бележки. Претендира разноски също за юрисконсултско възнаграждение.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна
страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.
Фактите:
Община Русе е
бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП), вписан №РД-02-29-405 от 26.10.2018г. - /л.60
и сл. от адм. преписка/. Договорът касае
предоставяне от НО на община Русе на безвъзмездно финансиране по програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България „2014-2020“, по проектно
предложение, озаглавено „Инвестиране в пътната безопасност и подобряване на свързаността
на Община Русе и Окръг Гюргево“. Общият размер на бюджета по проекта е 6 326 447.21
евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е
размерът на националното съфинансиране, 2%-собствен принос на бенефициера. Общият
размер на допустимите разходи, съгласно цитирания договор е 4 372 499.18
евро.
Въз основа на този
договор, община Русе е стартирала процедура по ЗОП - обявена била обществена поръчка (ОП)
с № 00115-2017-0031/ 11.08.2017г. с предмет „Изготвяне на идеен
инвестиционен проект на обект “Реконструкция, рехабилитация и модернизация на
бул. „3-ти март“, в т.ч. и ремонт и усилване конструкцията на мост при пътен
възел “Сарая”, гр. Русе, осъществяващ директна връзка с коридор 9 от TEN-T
мрежата“.
Информация за
тази процедура откриваме на интернет страницата на АОП http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,812251&_dad=portal&_schema=PORTAL&url=687474703A2F2F7777772E616F702E62672F63617365322E7068703F6D6F64653D73686F775F6361736526636173655F69643D333438373338.
Вследствие на
проведената ОП, община Русе е сключила и договор под № ЗОП-111 от 17.10.2017г., със страни община Русе в качеството
на възложител и „Инжконсултпроект“ ООД - изпълнител, с предмет „Изготвяне на идеен инвестиционен проект на обект “Реконструкция,
рехабилитация и модернизация на бул. „3-ти март“, в т.ч. и ремонт и усилване
конструкцията на мост при пътен възел “Сарая”, гр. Русе, осъществяващ директна
връзка с коридор 9 от TEN-T мрежата“.
Била извършена проверка(л.11-19
от адм. преписка) от външен експерт, за спазване на правилата на ЗОП и ПП на закона
при обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора с възложител община
Русе и „Инжконсултпроект“ ООД - изпълнител. Проверката приключила на
21.01.2019г., като в таблица(л.12-17 от адм. преписка) са отбелязани с отметки
констатациите на проверяващия експерт. На л.18 от адм. преписка( л.8 от
съставения документ за проверката), проверяващият е записал в графа „Забележки“,
че по т.7.3 от таблицата е констатирано нарушение-Незаконосъобразна Методика за
оценка на офертите(находяща се на л.39-41 от адм. преписка). Подробно е
обяснено, защо изводът на експерта е такъв.
В придружителното
писмо и доклада до ръководителят на НО на „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България
„2014-2020“, експертът отново сочи, че според него е налице Нередност, имаща и финансов
ефект. В таблица на л.5-8 от адм. преписка, излага подробни мотиви в тази
насока и предлага да се наложи на възложителя – община Русе, финансова корекция
в размер на 25% от допустимите разходи.
Според експерта
: В Обявата за обществена поръчка и в документацията за участие, възложителят бил
посочил, че Обществената поръчка ще бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната
оферта, при критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена”, което
се оценявало въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени
аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка”.
Възложителят бил
включил в Методиката показател ТП(техническо предложение)- Техническо предложение за
изпълнение на поръчката в съответствие с изискванията на Възложителя, заложени
в Техническото задание, който бил с относителна тежест 40 т. Самият показател
за оценка-ТП, включвал два подпоказателя: “Разпределение на ресурсите и организация на екипа (РРО)”
и „План за управление на риска (ПУР)“. Съответно, оценката по подпоказател РРО
е съгласно таблица, като всеки участник можело да получи 30, 15 или 5 точки.
Съответно, за да получат 30 или 15 точки, според приложеното в таблица към Методиката
описание, участниците трябвало да представят техническо предложение, което
„надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата
спецификация. Условието било при налични две (за 15 т.) или три (за 30 т.) от
следните обстоятелства: 1. За всяка от дейностите е показано разпределението по
експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача; 2. За всяка дейност
са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи,
срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни, и др.) и задължените за отговорните
за изпълнението й експерти; 3. Обосновани са и други дейности, извън посочените
в изискванията на Възложителя, за които е доказана приложимостта и полезността
за качественото и срочно изпълнение на поръчката.
Анализът на
метода на оценяване сочел, че за да получат максималната оценка от 30 т.,
участниците трябвало да включат в своите технически предложения и трите
обстоятелства посочени в таблицата, но третото обстоятелство включвало
изискване към тях да предложат и други дейности, извън посочените в
изискванията на Възложителя, за които е доказана приложимостта и полезността за
качественото и срочно изпълнение на поръчката.
Така посоченото
изискване създавало неяснота, относно това какви „други дейности, извън
посочените в изискванията на Възложителя” би следвало да предложат в
техническото си предложение участниците, за да получат максимален брой точки.
От друга страна,
изцяло на субективната оценка на членовете на комисията е оставено решението,
дали предложените други дейности ще доведат до повишаване качеството на
изпълнение на поръчката.
В този смисъл
липсата на точни указания относно начина на определяне на оценката по подпоказателя
оценка „Разпределение на ресурсите и организация на екипа“ е прието за
съществено нарушение на нормативната уредба.
Идентично, за
подпоказателя ПУР „План за управление на
риска”, експертът приема, че е налице формулиране на показател за оценка, който
не е свързан пряко с предмета на обществената поръчка и не допринася за избора
на най-доброто предложение. Това било така, тъй като не било предвидено
оценяване на конкретни параметри на поръчката, а на мерки и стратегии за управление
на рискове. А това нарушавало изискването на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1,
т. 2 и т. 3, б. „б” от ЗОП, тъй като нормата на чл.70, ал.2, т.3 от закона, даваща
дефиниция на икономически най-изгодна оферта- „оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка“, говори за показатели,
свързани с предмета на поръчката. Така, според експерта, в Методиката и в тази
й част по подпоказател ПУР е заложено „надграждане на минималните изисквания на
възложителя“, за получаване на 10 или 7 точки, но е налице неяснота как точно участниците
да „надградят“ предложенията си, за получаване на максимален брой точки.
Гореизложеното е
дало основание на НО да отправи писмо до община Русе, с което я е уведомил за
установена нередност. Това писмо, не е част от доказателствата по делото и адм.
преписка, но с оглед на последвалата кореспонденция и отговор на общината(л.27
и сл. от адм. преписка), не е спорно нито съдържанието на сигнала, нито момента
на получаването му-28.01.2019г. В своя отговор(от 08.02.2019г.) община Русе
възразява срещу констатациите на експерта, като излага подробни доводи в подкрепа
на виждането си, че не е била налице неяснота в Методиката, нито по подпоказател
„Разпределение на ресурсите и организация на екипа“, нито по „План за управление на риска”. Сочи се и практика на КЗП по
идентични казуси, където Комисията не е приела, че се нарушава ЗОП.
Независимо от възражението,
на 30.04.2019г., до кмета на общината били отправено писмо (л.20 и сл. от адм.
преписка), изх. №99-00-3-33/3/, с което общината била уведомена, че е налице
сигнала за нередност, ведно с намерение на НО да наложи финансова корекция. На
13.05.2019г., общината е отправила отговор/възражение, с което идентично на
писмото от 08.02.2019г.
Неуважайки
доводите на община Русе, ръководителят на НО на „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България
„2014-2020“ издал оспореното пред настоящата инстанция Решение №РД-02-14-491/28.05.2019г.
Както посочихме
и по-горе, жалбата срещу решението е регистрирана в МРРБ, с вх.
№99-03-3-33/7/07.06.2019г.
На 13.06.2019г.,
ръководителят на НО на „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България „2014-2020“ издава и Решение
№РД-02-14-549(л.39 и сл.), с което поправя ЯФГ, допусната в оспореното Решение
№РД-02-14-491/28.05.2019г. Тя касае заглавната част на първото решение, както и
диспозитива му. Това решение е представено едва с писмения отговор от АО по повод
жалбата срещу Решение №РД-02-14-491/28.05.2019г., но видно от доказателствата
към него, е връчено и на община Русе на 13.06.2019г. по електронен път, и на
14.06.2019г., на хартиен носител.
То не е оспорено
пред съда, няма и доводи касаещи незаконосъобразността му, никъде ответникът/с
изключение на искането за поправка на протокола от о.с.з на 16.07.2019г./ не
споменава за него. Следователно е влязъл в сила административен акт, с който са
изправени пороци на Решение №РД-02-14-491/28.05.2019г., свързани с неправилно посочени
важни данни-страна, договор по който се налага финансовата корекция и т.н. С него
се оправят допуснати фактически грешки, досежно следното : 1. В заглавната част като партньор е посочена правилната община-община Русе.
2. В диспозитивната част е посочен правилния договор, сключен между община Русе
и „Ижконсултпроект” ООД на стойност 67 307,50 евро- договор под № ЗОП-111/17.10.2017г.(л.73
и сл. от адм. преписка) с предмет „Изготвяне на идеен инвестиционен проект на
обект „Реконструкция, рехабилитация и модернизация на бул. „Трети март“, в това
число ремонт и усилване на конструкцията на мост при пътен възел „Сарая“ , гр.
Русе, осъществяващ директна връзка с коридор 9 от TEN – T мрежата“ за
„Инвестиции в пътната безопасност за подобряване на връзката на Община Русе,
България и Окръжен съвет Гюргево, Румъния с транспортна мрежа TEN – T”, сключен
с „Ижконсултпроект” ООД на стойност 67 307,50 евро, отчитан в бюджетна линия
„Подготвителни дейности”.
Реално по този
начин, АО е свързал изложените в административния акт фактически основания и изводи,
с разпореденото в диспозитива на акта.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Оспореният акт е
издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния – България“ (Програма Интеррег). Това е програма за междурегионално
сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но
осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на
регионално ниво в Европейския съюз.
Съгласно § 5, т.
4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско териториално
сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените
междудържавни договори.
Със закон, приет
от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество . Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016
г. и е в сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), националният
орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно т.
2.3. от Меморандума, б. „А“. ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1. „Всяка страна членка
носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата.
Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на
публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. Съгласно
т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен
механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по
програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото на
Европейския съюз, международният договор и националното право, Националният орган
е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е
компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от
програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а
по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на
Европейския съюз, Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013г., следва да
се приеме, че за целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България“,
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието
финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл.
70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е издадено
в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Община Русе е била
уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на Програмата „Интеррег
V-А Румъния – България“ реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова
корекция на общината.
Ако в правния
мир липсваше Решение №РД-02-14-549/13.06.2019г., с което се поправя ЯФГ в
оспореното първоначално решение, би могло да се мисли за допуснато от органа
съществено нарушение на административно-производствените правила. В случая
обаче, с това решение НО изправя допуснатите грешки в основния АА и двете
следва да се разглеждат като неизменно свързани.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. В чл.73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по,
ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2,
като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства
и направените от него възражения. В настоящия случай не спори, че изискването
на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е спазено. Представени са и възражения от страна на
жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при УО на ОПРР
сигнал.
Оспореният
административен акт е издаден в едномесечния срок от представяне на
възраженията, така както е предвидено в нормата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Материална
законосъобразност:
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и налице
ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 /в
приложимата му редакция към датата на издаване на акта/ от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на следните основания – „за друга нередност,
съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското
законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средствата на ЕСИФ.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд
за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2,
т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като
„икономически оператор ― всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая община Русе участва
като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който може
да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
1303/2013г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на „нередността“
е налице.
Спорът по делото
е : налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме,
че наложената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административният орган е с оглед на чл. 170 ал. 1 от АПК да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е
да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение /с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор/ и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав
на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административният орган,
в проведеното административното производство, по определяне и налагане на
финансовата корекция. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за
определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически
състав на „нередност“ по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде
определена финансова корекция.
По отношение на
вторият елемент- действие или бездействие, което води до нарушението на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания, като в случая се твърди това по т. 9 /в редакцията приложима за
процесния случай/. Органът е приел, че са допуснати нарушения на ЗОП,
изразяващи се незаконосъобразна методика за оценка посочена от Възложителя,
като ги е квалифицирал като нередност по т. 9 от Раздел I към Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и фондове /Наредбата за посочване на нередностите/.
Съгласно чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския
съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на Министерски
съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл. 70, ал. 2 във
връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл. 53 от Регламент (ЕС) №
223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 г. относно Фонда
за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл. 46 от Регламент №
514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи
разпоредби за фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за Инструмента за
финансово подпомагане на полицейското сътрудничество, предотвратяването и
борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2, ал. 1 от нея е регламентирано,
че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1, а в ал. 2 е уредено, че
приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл.
70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 2. В т. 9 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено конкретно нарушение –
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“, като е направено
описание на нарушението : „Случаи, в които потенциалните участници/кандидати
са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията,
например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в
страната или в региона и б) участниците/кандидатите да притежават опит в
страната или в региона, както и са посочени показателите по които се определят
финансови корекции - 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена на 10 на
сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.
Именно в
посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материално-правни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
В оспореното Решение
№РД-02-14-491/28.05.2019г., Ръководителят на Националния орган на програмата е
приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя по отношение на чл.2,
ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП, вр. с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от закона.
В Методиката за
определяне на комплексната оценка на офертите, възложителят е посочил, че
оценката по подпоказател „Разпределение ни ресурсите и организация на екипа
(РРО)" се извършва съгласно описанието в приложената в Методиката таблица,
като всеки участник може да получи 30, 15 или 5 точки за своето техническо
предложение.
Според
приложеното в таблица описание, за да получат 30 или 15 точки, участниците
трябва да представят техническо предложение, което „надгражда минималните
изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация" при
условие, че са налични две (за 15 т.) или три (за 30 т.) от следните
обстоятелства: 1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти
(кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача; 2. За всяка дейност са
дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи,
срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни, и др.) и задължените за
отговорните за изпълнението й експерти; 3. Обосновани са и други дейности,
извън посочените в изискванията на Възложителя, за които е доказана
приложимостта и полезността за качественото и срочно изпълнение на поръчката.
От горното е
видно, че за да получат максималната оценка от 30 т., участниците трябва да
включат в своите технически предложения и трите обстоятелства посочени в
таблицата, но третото обстоятелство включва изискване участниците да предложат
и други дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя, за които е
доказана приложимостта и полезността за качественото и срочно изпълнение на
поръчката.
Така формулирана
методиката за оценка, с включените изисквания по подпоказател РРО поражда
неяснота относно това, какво би следвало да включват в офертите си участниците
над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно, с
настъпването на кои обективни обстоятелства и/ или по какъв обективен критерий
оценителната комисия ще извърши оценка относно „качественото и срочно изпълнение
на поръчката“.
Допуснато е от Община Русе нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП, а така също и на чл. 33, ал. 1 от ПП ЗОП. Първата от цитираните разпоредби изисква „В документацията възложителят да посочи
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател, като начинът трябва: т.2- да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и т.3, б.
„б“- качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка“.
Цитираната разпоредба на чл. 33, ал. 1 от ПП ЗОП предвижда възможност възложителите да изискват
представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на
изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с
офертата на участника и изискванията на възложителя, но при спазване на
императивната забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите да се използва като показател за оценка на офертите. В
настоящия случай възложителят Община Русе е нарушил тази забрана при определяне на начина на
оценка на предложенията на участниците по показател.
Участниците в
процедурата реално не са били поставени при равни условия, не са знаели при
какви предложения ще получат най-високата оценка.
Видно е, че като
част от минималните изисквания към техническото предложение, възложителят е
предвидил участникът да е предложил организация на работата на екипа и да е
посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях. Същевременно
като надграждащо обстоятелство, обуславящо поставяне на по-висока оценка по
този показател, възложителят е предвидил в техническото предложение за всяка от
дейностите да е показано разпределението между членовете на екипа (кой какво ще
изпълнява) на ниво отделна задача като обособена част на изпълнението, и да са
предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа, с
които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. От така заложената
скала за оценяване се установява, че съгласно утвърдената методика ще бъде
оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което организацията
на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно (на ниво отделна задача)
в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните
изисквания, съгласно които участникът следва да посочи разпределението на
отговорностите и дейностите между екипа, методите за осъществяване на
комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други
организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение
на възложената услуга. Това показва, че по същество и в двата случая става дума
за описание на организация на работния процес на екипа по изпълнение на
услугата (разпределение на дейностите и отговорностите, взаимодействие между
екипа и др.), като единствената разлика е, че по-голям брой точки ще бъдат
присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес, а именно –
описание на отделните задачи на всеки член от екипа. От така разписаната методика
за оценка по този показател се установява, че помощният орган на възложителя ще
оценява предложенията на кандидатите именно с оглед пълнотата и начина на
представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите
в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 от ПП ЗОП.
В този смисъл са
мотивите по Решение № 5186 от 8.04.2019г. на ВАС по адм. д. № 9387/2018г., VII
о., Решение № 10169 от 1.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 826/2017 г., VII о., Решение
№ 3047 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13941/2018 г., VII о. и др.
Безспорно се установи
нарушение на националното право, което доказа и вторият елемент от дефиницията за
нередност.
Тук е мястото да
отбележим, че все още не сме разгледали и подпоказателя ПУР „План за управление на риска”, за който НО
приема, че е налице формулиране на показател за оценка, който не е свързан
пряко с предмета на обществената поръчка и не допринася за избора на най-доброто
предложение, с което се нарушава чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т.
3, б. „б” от ЗОП. Тук съдът счита, че НО е прав в изводите си.
В Методиката и в
тази й част по подпоказател ПУР е заложено „надграждане на минималните
изисквания на възложителя“, за получаване на 10 или 7 точки, но е налице
неяснота как точно участниците да „надградят“ предложенията си, за получаване
на максимален брой точки. Липсва обективен критерий за
оценка, който да позволява сравняване на офертите. При това положение не е ясно как следва да се оцени участник, който не
предложи оферта с "допълнение" по всеки от подпоказателите - дали
същият следва да бъде отстранен, защото не е спазил изискванията на
техническата спецификация, или да бъде оценен с по-малко точки, защото неговото
предложение не съдържа надграждащо обстоятелство. Този подпоказател дори
следва да се оцени като неотносим към предмета на поръчката, тъй като дефиницията
в ЗОП за икономически най-изгодна оферта говори за „оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на
разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка“, т.е.
показатели, свързани с предмета на поръчката. При положение, че и по този
подпоказател Методиката е в нарушение на ЗОП, то вече безспорно се доказа
наличието на втория елемент от определението за нередност.
Извършените
нарушенията са квалифицирани правилно от органа като нередности по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Досежно третия елемент:
настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла
да настъпи и причинна връзка между извършеното нарушение /с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор/ и настъпването
на вредата.
За гореописаните
констатирани от НО и възприети от съда нарушения по т. 9 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е налице и третият елемент от фактическия състав на
нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, не може да се установи размерът на реалните
финансови последици върху изразходваните средства- допустими разходи. Поради
това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е
приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени
визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко
нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на
бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи
при разходването на финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати би се
избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В
случая неправомерните ограничения за потенциални участници, като следствие от
допуснатите нарушения при провеждане на обществената поръчка, намаляват броя на
кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг
участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови
резултата за възложителя и бюджета. Следва, че доказаните по делото нарушения
биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите
за участие и на други лица.
Съгласно
правилото по чл. 72, ал. 4, вр. с ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата, е
определена една финансова корекция за констатираните нередности, а размерът на
финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален
метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява
прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията
не би могло да бъде определено количествено и да бъда остойностено.
По делото не се
спори относно законосъобразността на размера на финансовата корекция, определена
на 5% от стойността на допустимите разходи по проекта/които се явяват 65 960.68
евро, от стойността на целия договор-67 307.50 евро, при приспадане на 2%
собствен принос на общината/, съгласно т. 9 от посоченото Приложение към Наредбата,
който процент е минималния такъв. Затова и сумата от 3 298.03 евро, представляваща
финансовата корекция, е правилно определена от НО.
С оглед на изложеното, съдът счита оспореното
решение за законосъобразен административен акт, а подадената жалба - за
неоснователна и я отхвърля.
Поради изхода от
спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски.
На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с
чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за
заплащане на правната помощ жалбоподателят дължи на МРРБ деловодни разноски в
размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
Отхвърля оспорване на община Русе срещу Решение
№РД-02-14-491/28.05.2019г. на директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Националният орган на програма „ИНТЕРРЕГ
V-A“ Румъния България „2014-2020“, поправено с Решение
№РД-02-14-549/13.06.2019г. на същия орган, за наложена на община Русе финансова
корекция в размер на 5% от засегнатите допустими разходи - 3 298.03 евро, по
проект с предмет „Изготвяне на идеен инвестиционен проект на обект
„Реконструкция, рехабилитация и модернизация на бул. „Трети март“, в това число
ремонт и усилване на конструкцията на мост при пътен възел „Сарая“ , гр. Русе,
осъществяващ директна връзка с коридор 9 от TEN – T мрежата“ за „Инвестиции в
пътната безопасност за подобряване на връзката на Община Русе, България и
Окръжен съвет Гюргево, Румъния с транспортна мрежа TEN – T”, сключен с
„Ижконсултпроект” ООД на стойност 67 307,50 евро, отчитан в бюджетна линия
„Подготвителни дейности”.
Осъжда Община Русе да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 200 (Двеста) лева, разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: