Р Е Ш Е Н И Е
№ 4
гр. Русе, 04 март 2022 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 07 февруари 2022 година в състав:
Съдия: Диан Василев
при секретаря …… Бисерка Василева………и в присъствието на прокурора Георги Манолов…….….. като разгледа
докладваното от ……… съдията ……… административно дело №503……
по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е
образувано след постъпила жалба от община Русе, представлявана от кмета П.М.,
насочена срещу решение №РД-02-36-963 от 29.07.2021г. на заместник-министъра на
МРРБ и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 по проект „Ремонт на пет общински учебни заведения в гр.
Русе, включително прилежащите им дворни пространства“, с което е приключен
сигнал за нередност под №1205 и на общината е наложена обща финансова корекция
за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, в размер на 25 % от всички
допустими разходи по сключени договори за възлагане на обществена поръчка за
строителство под № ЗОП-103/12.10.2017 г. с изпълнител ДДЗД „Русе 2016” и № ЗОП
- 100/12.10.2017 г. с изпълнител „ВТ Инженеринг” ООД. Корекцията е на стойност
2 409 171,49 лева (Два милиона четиристотин и девет хиляди сто седемдесет и
един лева и четиридесет и девет стотинки)
с ДДС. Финансовата корекция по това решение е 20% от
безвъзмездната финансова помощ по двата договора, по причина, че по вече
регистриран сигнал за нередност № 556 по същите договори е бил определен размер
на финансовата корекция от 5%, възлизаща на 602 292,87 лева с ДДС. След
оспорване по съдебен ред, с решение № 878 от 20.01.2020 г. по адм. дело №
4808/2019 Върховен административен съд потвърдил решението на Административен
съд Русе по адм. дело № 539/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на община
Русе. Така, с решение на УО от 29.07.2021г. финансовата корекция се доналага до
достигане на посочения процент в точка 23 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове(Наредбата) - 25% от безвъзмездната финансова
помощ по посочените договори. Нейният размер е 2 409 171,49 лева (Два милиона
четиристотин и девет хиляди сто седемдесет и един лева и четиридесет и девет
стотинки) с ДДС.
Според
жалбоподателя, представляващ се в съдебно заседание от главен юрисконсулт М.Т. оспореният
административен акт е незаконосъобразен поради противоречие с приложимите
материално-правни норми и заради съществено нарушение на
административнопроизводствени правила. Тези основания за оспорване се поддържат
в жалбата до съда, в съдебна зала и в представени писмени бележки. Твърди се,
че община Русе не е извършила нарушенията, довели до наложената финансова
корекция. Според жалбоподателя не били
налице незаконосъобразни изменения на договора /договорите/ за обществена
поръчка, промени в тях, включително намаляване на обхвата им, които да не са в
съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП и липсват нарушенията на чл. 116, ал. 1,
т. 3 и т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал.
1, т. 1 от ЗОП, каквито се сочат от УО в оспореното решение. Според гл.
юрисконсулт Т. в хода на делото не са се събрали доказателства, които да сочат
за наличие на която и да е от хипотезите на чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – ръководителят на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, не се явява и не се представлява в съдебна зала. В
придружително писмо (л.230), изготвено от пълномощник, ст. юрисконсулт Д. К. по
повод представяне на административната преписка, моли да бъде отхвърлена
жалбата като неоснователна и недоказана. Същите доводи се поддържат и в писмена
защита(л.396). Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на прокуратурата, с оглед на събраните по делото
доказателства счита, че жалбата е основателна и следва да бъде уважена.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна
страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.
Жалбата е основателна, а фактическите и правни изводи
на съда за този извод са следните :
Община Русе е
бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 № РД-02-37-125/21.09.2017 г. (№ от ИСУН
BG16RFOP001-1.005-0003-C01) – л. 126 и сл. от преписката. Въз основа на този
договор на Община Русе е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до
12 402 900,66 лева по ОПРР 2014-2020,
приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-1.005-0003 „ Ремонт на пет общински учебни заведения в гр. Русе,
включително прилежащите им дворни пространства”
Одобреният
проект е на стойност 12 402 900,66 лева и се осъществява изцяло чрез
отпуснатата безвъзмездна финансова помощ на общината.
Във връзка с
изпълнението на проекта, общината е провела процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи за
„Проект Ремонт на пет общински учебни заведения в гр. Русе, включително
прилежащите им дворни пространства, инвестиционен приоритет „Образователна
инфраструктура” с 2 обособени позиции :
- обособена
позиция № 1 – основен ремонт на ЦДГ „Пинокио 1” и прилежащото й дворно
пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност, основен ремонт на
ЦДГ „Пинокио 2” и прилежащото й дворно пространство с внедряване на мерки за
енергийна ефективност, основен ремонт на ЦДГ „Русалка 2” и прилежащото й дворно
пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност;
- обособена
позиция 2 : ремонт на МГ ”Баба Тонка” в т.ч. изграждане на спортни площадки и
озеленяване в прилежащите дворни пространства, ремонт на СОУ ”Христо Ботев” в
т.ч. изграждане на спортни площадки и озеленяване в прилежащите дворни
пространства ( л.157 и сл. от адм. преписка).
Процедурата е
приключила със сключването на следните договори: 1. № BG16RFOP001-1.005-0003-C01-S-02 от
12.10.2017 г. с изпълнител „ДЗЗД Русе
2016” на стойност 3 406 637,21 лева без ДДС с предмет на договора СМР и
дейности по основен ремонт на ЦДГ „Пинокио 1” и прилежащото й дворно
пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност, основен ремонт на
ЦДГ „Пинокио 2” и прилежащото й дворно пространство с внедряване на мерки за
енергийна ефективност, основен ремонт на ЦДГ „Русалка 2” и прилежащото й дворно
пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност по обособена
позиция 1 (л.178 и сл. от адм. преписка) и 2. №
BG16RFOP001-1.005-0003-C01-S-01 от 12.10.2017 г. с изпълнител „ВТ Инженеринг ”ООД, седалище В. Търново на
стойност 6 631 577,33 лева без ДДС с предмет на договора СМР ,във връзка с
ремонт на МГ ”Баба Тонка” в т.ч. изграждане на спортни площадки и озеленяване в
прилежащите дворни пространства, ремонт на СОУ ”Христо Ботев” и изграждане на
спортни площадки и озеленяване в прилежащите дворни пространства по обособена
позиция 2 (л.167 и сл. от адм. преписка). И по двата договора е осъществен
предварителен контрол на процедури по ЗОП от финансова контрольор.
Тази обществена поръчка и сключените въз основа на нея договори били обект на контрол от страна на управляващия орган.
Както виждаме от
мотивите на решението на Административен съд Русе по адм. дело № 539/2018 г., във
връзка със сигнал за нередност № 556 по Административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 № РД-02-37-125/21.09.2017 г. е
била регистрирана нередност с НИН
ОПРР20/18/ЕФРР/40З с определен размер на финансовата корекция от 5%
възлизаща на 602 292,87 лева с ДДС, по договор ЗОП-10З /
BG16RFOP001-1.005-0003-C01-S-02 от 12.10.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Русе 2016”,
гр. Русе и по договор ЗОП-100 BG16RFOP001-1.005-0003-C01S-01 от 12.10.2017 г. с
изпълнител „ВТ инженеринг” ООД, гр. Велико Търново. Това е описано и в
процесното решение от 29.07.2021г. на заместник-министъра на МРРБ и ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по
проект „Ремонт на пет общински учебни заведения в гр. Русе. Със съдебния си
акт, съдът е отхвърлил оспорването на община Русе на Решение № РД-02-36-1226 от
02.10.2018 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г. с наложена с него финансова
корекция на Община Русе, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 %
от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението по двата
договора, равняваща се на сумата от 602 292,87 лева с ДДС. Решението на АС -
Русе е оставено в сила с решение № 878 от 20.01.2020 г. по адм. дело №
4808/2019 Върховен административен съд, VII отд.
След издадени от
директора на АДФИ-гр. София заповеди с №ФК-10-356/11.04.2019г. и последващи за нейното изменение, на община
Русе била извършена финансова инспекция. Предметният обхват на държавната
финансова инспекция бил със задача: „Проверка за законосъобразност относно
спазването на реда и условията за възлагане на обществени поръчки при сключване
и изпълнение на договори на Община Русе е ДЗЗД „Русе 2016“ и „ВТ Инженеринг“
ООД, в т.ч. осигуреното финансиране, изпълнението на договорите, извършените
плащания и документална обоснованост на отчетените разходи. Финансовата инспекция започнала на 15.04.2019 година и приключила на
12.07.2019 година. Бил изготвен доклад (л.69 и сл. от адм. преписка), според
който на първо място, възложителят необосновано бил ограничил конкуренцията в
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. На следващо, АДФИ констатирала, че в резултат
на незаконосъобразна според тях Методика и на извършеното от комисията крайно
класиране, възложителят е сключил договор за ОП с класирания на първо място
участник - ДЗЗД „Русе 2016“, чиято оферта била по - скъпа с 204 076.55 лева без
ДДС от офертата на класирания на второ място участник- „Медия интер груп“ ЕООД
и по-скъпа от офертата на класирания на трето място участник ДЗЗД „Консорциум
2013“, гр. Тутракан, при офериран един и същ срок за изпълнение на поръчката и
от тримата кандидати до 450 календарни дни /тези нарушения са били и предмет на
изследване по адм. дело №539/2018г. по описа на АС-Русе/. АДФИ установили също,
че срокът за изпълнение на договорените СМР й предаване на съответния строеж от
изпълнителите с констативен акт обр.15 е 450 календарни дни, и по отношение на
определени обекти, според АДФИ, не бил спазен.
Както посочихме
и по-горе, обособена позиция № 1 по ОП е свързана с а) „Основен ремонт на ЦДГ
„Пинокио” 1 и прилежащото й дворно пространство с внедряване на мерки за
енергийна ефективност”; б) Основен ремонт на ЦДГ „Пинокио” 2 и прилежащото й
дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност”; с) „Основен ремонт на ЦДГ „Русалка” 2 и
прилежащото й дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна
ефективност”.
Обособена позиция
№ 2 по ОП е свързана с : а) ремонт на МГ ”Баба Тонка” в т.ч. изграждане на
спортни площадки и озеленяване в прилежащите дворни пространства; б) ремонт на
СОУ ”Христо Ботев” в т.ч. изграждане на спортни площадки и озеленяване в
прилежащите дворни пространства.
Други важни
констатации в доклада на АДФИ :
1. За обект
„Пинокио 2“, Констативен акт обр.15 е съставен и подписан на 19.03.2019 г., или
извън предложения и приложен към договора линеен график със срок за изпълнение
на обектите от 450 календарни дни; Изследвали са всички съставени актове по
време на строителството, извършените СМР и са стигнали до извод, че чрез
формална съставените от изпълнителя и приети от упълномощените лица от страна
на възложителя Актове обр.10 – за спиране на СМР /по Наредба № 3 от 31.07.2003
г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството / е изменен
срока за приключване изпълнението на СМР на обект „Пинокио 2“, което довело до
неизпълнение от страна на изпълнителя на договорни задължения по чл.5, ал.1 и
чл.7, ал.1, т.1.15 - да спази срока до
450 календарни дни за изпълнение предмета на ОП, като завърши строителството и
предаде строежа в уговорения срок;
2. Идентични
били изводите в доклада на АДФИ и по отношение на обектите в ОП 2. В него се
казва, че към датата на последната част на извършваната проверка от
инспекторите в агенцията - юни-юли 2019
г., изпълнението на договора, досежно СМР за другите два обекта - МГ „Баба
Тонка“ и за СОУ „Христо Ботев“ не е приключило. Напротив, по време на
извършване на финансовата инспекция все още не били актувани и не били
изпълнени окончателно СМР, предмет на договора с изпълнителят „ВТ инженеринг”
ООД. Не били и окончателно фактурирани и платени. Същите били в процес на
изпълнение, поради което не били подписани констативни актове обр.15 за двата
обекта. В техническото си предложение изпълнителят „ВТ инженеринг” ООД също бил
предложил минималния в документацията срок за изпълнение от 450 календарни дни,
като определил последователност за извършване на дейностите за всеки от
обектите.
Проверяващите от
АФИ установили, че и по отношение на тези обекти, предмет на двата договора,
сключени с ДЗЗД „Русе 2016“ и „ВТ
инженеринг” ООД, за които според тях не са спазени сроковете за приключване на
СМР по договорите, са издавани и съответните актове по Наредба № 3 от
31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството,
включително и акт обр.10 за спиране на СМР и след това акт обр.11 за възобновяване
на СМР по обектите. Актовете били издавани по причина лоши метеорологични
условия, което обаче според АДФИ не било доказано, че е така, а по отношение на
двата обекта бил съставен и втори Акт за спиране на строителството от 25.04.2019 г. - обр.
10. Като мотив за спиране на СМР в акта било посочено „във връзка с реда и
изискванията на чл.83 от Закона за културното наследство и писмо от „РСБ“ ООД с
вх. № 30-904-9/25.04.2019 г. на Община Русе.
АДФИ приела, че
част от действията по тези две позиции по ОП могат да се квалифицират и като преднамерено
невярно представяне на факти, което е „индикатор за измама“ по смисъла на § 1,
т.9 от ДР на ЗДФИ.
За всички
нарушения на ЗОП, които те счели че са налични, са изпратили съставения доклад ДИД7-РС-4/11.07.2019
г. и на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
г. - вх. М 90-03- 1278 от 18.10.2019 г.
за извършената финансова инспекция на община Русе. Квалифицирани били по
следния начин: 3.1 Ограничително изискване за изпълнявани договори със сходен
предмет (описано от стр. 4 до стр. 5 от Доклада); 3.2 Незаконосъобразна
методика за оценка (описано от стр. 7 до стр. 16 от Доклада). За тези две нарушения
по т. 3.1 и по т. 3.2 УО на ОПРР на предходен етап по регистриран сигнал № 556
е установил нередност с НИН: ОПРР20/18/ЕФРР/40З с наложена финансова корекция на
община Русе в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите от нарушението
договори за двете обособени позиции. Решението на УО по налагане на тази
корекция е било предмет на адм. дело № 539/2018 по описа на АС-Русе. Затова и в
процесното решение тези две нарушения не са разглеждани.
УО обаче е счел,
че безспорно е налице :
3.3. Незаконосъобразно
оценяване при избор на изпълнител по Обособена позиция 1 : ДЗЗД „Русе 2016”, по
показател П1, в частта по подпоказател Х2, като това нарушение е подробно
описано и в доклада на АДФИ.
3.4 Неспазване
на срока за изпълнение на договора, както по обособена позиция 1 с изпълнител ДЗЗД
„Русе 2016”, така и по обособена позиция 2 с изпълнител „ВТ Инженеринг” ООД, което
квалифицирал като незаконосъобразно изменение на договора.
След обстоен анализ
на нарушението, описано в т.3.3, и след пълен преглед на цялата документация,
включително и при съобразяване изводите в доклада на АДФИ, УО е все пак приел,
че не се потвърждават заключенията в
Доклада, че офертата на „Медия интер груп" ЕООД е трябвало да бъде оценена
с 30 т. по подпоказател Х2. Съответно, изводите му са, че няма нарушени
разпоредби на ЕС, няма нарушена национална разпоредба, не може да се установи
класификация на нередността. Затова и в тази част – по т. 3.3. УО не предвидил размер
на финансова корекция и не определил такъв.
Не така обаче
стоят нещата по отношение на неспазване на срока за изпълнение на договора,
както по обособена позиция 1 с изпълнител ДЗЗД „Русе 2016”, така и по обособена
позиция 2 с изпълнител „ВТ Инженеринг” ООД, което квалифицирал като
незаконосъобразно изменение на договора.
Тук, както
посочихме по-горе, става въпрос за следните обекти : ЦДГ „Пинокио 2” по ОП1 и МГ
„Баба Тонка“ и за СОУ „Христо Ботев“ по ОП 2.
Независимо от
съставените по време на СМР дейности актове, обр.10, за спиране на строителните
дейности, УО възприема че не са налице обективни причини за това спиране. По
отношение на ЦДГ „Пинокио 2” строителството на обекта е спирано с Акт обр. 10
от дата 14.12.2018г.(л.174 и сл.) поради „неподходящи метеорологични условия” с
приложени 4 броя справки от Изпълнителна агенция „Проучване и поддържане на
река Дунав” (ИА ППД). Акт, обр. 11 по Наредба №3 за възобновяване на
строителството е съставен на 19.02.2019г. (л.183). СМР са били спрени за период
от 67 календарни дни. Този период както и сам признава и УО, съвпада с периода
на забава по изпълнението на договора. А приема, че има забава, защото според
него, с оглед на по-ранното откриване на строителните дейности за другите два обекта
- датата на откриването на строителната площадка на ЦДГ „Пинокио 1” и ЦДГ
„Русалка 2” - 19.10.2017 г. и предвид предложения общ срок от 450 календарни
дни за едновременно изпълнение на трите обекта, и по-късното започване на
строителните дейности и приключването им, има отражение за срока за изпълнение
като цяло и на другите два обекта. Констативен акт обр. 15 за установяване
годността за приемане на строежа за обект ЦДГ „Пинокио 2” е с дата 19.03.2019
г., а удостоверението за въвеждане в експлоатация е под № 67 от 29.03.2019 г.(л.340).
УО прави анализ на справката за метеорологичната обстановка за периода на
спиране и приема, че за част от дните не са били основания за спирането.
Изводът му е, че срокът за изпълнение на СМР е бил незаконосъобразно удължен с
67 дни извън оферирания и залегнал в договора срок за изпълнение от 450
календарни дни, тъй като не били налични основания за спиране на строителството
поради неблагоприятни метеорологични условия за всеки един от дните за периода
на спиране с Акт обр. № 10. Това от своя страна според УО е довело до изменение
на договора с изпълнителя, което е съществено изменение на договора за
обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП. Нарушавало разпоредба
на националното законодателство - чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 5, във вр. с чл.
116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. З от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Нарушенията имали финансово отражение -
нанесена вреда на средства от ЕСИФ при
неспазване принципите на ЗОП, като чрез допускането на посочените
нарушения е доведено до ползи на изпълнителя от една страна чрез удължен срок
за изпълнение, и от друга — неизплащане на неустойки, както и до увреждане на
бюджета. Това се квалифицирало като негативен финансов ефект за общностния
бюджет. В случая нередностите се обосновават с обективно нарушение на
материалния закон, което от своя страна води до вреда на националния или
бюджета на ЕС.
Идентични са
изводите на УО и по отношение на МГ „Баба Тонка“ и за СОУ „Христо Ботев“ по ОП
2 досежно приетото от него просрочие на договора за завършване на СМР. Тук
отново имаме съставени по време на СМР
дейности актове, обр.10, за спиране на строителните дейности, но УО възприема
че не са налице обективни причини за това спиране, с изключение на съставения
акт, обр. 10 от дата 25.04.2019 г. - до 02.09.2019 г. (131 календарни дни), на
основание чл. 83 от Закона за културното наследство и писмо от РСБ ООД с вх.
30-904-9/25.04.2019 г. Основанието за спиране - процедура по съгласуване с
Националният институт за недвижимо културно наследство за тези два обекта.
На лист 135 от
делото е приложен Акт, обр. 10 за спиране на строителството и СМР от
13.12.2018г., касаещи СОУ „Христо Ботев“. Акт, обр. 11 за възобновяване на тези
дейности е издаден на 01.04.2019г. Налице е спиране на СМР за срок от 108
дни.
Акт, обр. 10 от
дата 13.12.2018г.(л.153) за спиране на строителството и СМР е съставен и спрямо
МГ „Баба Тонка“, а след това на 03.01.2019г.(л.156) е съставен и акт, обр. 11.
На 09.01.2019г. отново е съставен акт, обр. 10(л.160) за спиране на
строителството и СМР по отношение на МГ „Баба Тонка“, а акт, обр. 11 за
възобновяване на тези дейности е издаден на 05.04.2019г.(л.163). Тук СМР са
спрени спрямо издадените актове обр. 10 и обр. 11 за общо 106 дни.
И двата обекта -
СОУ „Христо Ботев“ и МГ „Баба Тонка“ са с издадени Констативен акт обр. 15 за
установяване годността за приемане на строежа за с дата 02.09.2019 г., а
удостоверението за въвеждане в експлоатация е под № 67 от 29.03.2019 г.(л.340).
Съобразявайки
това и фактът, че протоколът за откриване на строителната площадка е от 20.10.2017
г., датата на първи по ред от двата обекта протокол за откриване на
строителната площадка, както и крайният общ срок за изпълнението на двата
обекта съгласно офертата - 450 календарни дни, считано от дата 20.10.2017 г.,
то според УО крайният срок за завършване на двата обекта от изпълнителя по
договора - „ВТ Инженеринг” ООД е бил до
13.01.2019 г. Приема още, че е налице закъснение от 232 календарни дни. Съгласява
се, че за двата обекта е налице спиране
с Акт обр. 10 от дата 25.04.2019 г. — до 02.09.2019 г. (131 календарни дни), на
основание чл. 83 от Закона за културното наследство и приспада тези дни от 232
дни, като изводът му е, че е налице закъснение с 101 календарни дни.
УО, както и по обособена
позиция 1 с изпълнител ДЗЗД „Русе 2016” не приема, че съставените акт обр. 10,
описани малко по-горе, с които на практика и за СОУ „Христо Ботев“ и за МГ
„Баба Тонка“ е налице спиране на СМР за 108 и 106 дни, следва да бъдат
зачетени. А тези актове, обр. 10 са издадени отново със същия мотив - причина за спиране на СМР са посочени лоши атмосферни условия. УО се
доверява на доклада на АДФИ, където е изразено становище, че не са налице
неблагоприятни метеорологични условия за целите периоди на спиране за обособена
позиция № 2. УО приема, че не се установяват обективни причини за удължаване на
договорения срок с периодите на спиране с Акт обр. 10, като излага и мотиви в
тази насока, идентични с мотивите, с които не признава акт обр. 10 за спиране
на СМР по обособена позиция №1. Изводът му е, че срокът за изпълнение на СМР е
неоснователно удължен извън оферирания, което води до незаконосъобразно
изменение на договора така, както е приел и по обособена позиция 1 относно СМР,
касаещи ЦДГ „Пинокио 2”. Според АО, извършеното изменение на договора е
съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Следват същите изводи като тези
за ОП 1 - Нарушавало разпоредба на националното законодателство - чл. 116, ал.
1, т. 3 и т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. З от ЗОП, във вр. с
чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП; нарушенията
имали финансово отражение - нанесена вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез
допускането на посочените нарушения е доведено до ползи на изпълнителя от една
страна чрез удължен срок за изпълнение, и от друга — неизплащане на неустойки,
както и до увреждане на бюджета. Това се квалифицирало като негативен финансов
ефект за общностния бюджет. В случая нередностите се обосновават с обективно
нарушение на материалния закон, което от своя страна води до вреда на
националния или бюджета на ЕС.
УО приема от
правна страна, че са нарушени разпоредби
на ЕС : чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и
на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия
бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/201З, (ЕС) № 1301
/2013, (ЕС) №1303/2013, (ЕС) №1304/2013,
(ЕС) №1309/2013, (ЕС) №1316/2013, (ЕС) №223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение
№ 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012.
Приема, че
са нарушени следните национални
разпоредби: чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2
от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Класифицира нередността като
такава по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности : „Незаконосъобразни изменения на Договора за обществена поръчка
”, буква а): „ има промени в Договора (включително намаляване на обхвата на
Договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП”.
С такива мотиви
налага на община Русе обща финансова
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, в размер на 25 % от
всички допустими разходи по сключени договори за възлагане на обществена
поръчка за строителство под № ЗОП-103/12.10.2017 г. с изпълнител ДДЗД „Русе
2016” и № ЗОП - 100/12.10.2017 г. с изпълнител „ВТ Инженеринг” ООД. Корекцията
е на стойност 2 409 171,49 лева. С процесното решение, предвид вече наложена по
регистриран сигнал за нередност № 556 по същите договори финансовата корекция
от 5%, на практика УО доналага 20% до достигане на посочения процент от 25% по т.
23 от Приложение № 1 от безвъзмездната финансова помощ по посочените договори,
съобразявайки разпоредбата на чл.7 от Наредба за посочване на нередности „ При
констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1,
съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ “.
В съдебното
дирене, освен събраните в административното производство доказателства, бяха
приобщени към доказателствата по делото и описаните по-горе актове, обр. 10,
обр.11, съставени по реда на Наредба № 3
от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Бе изискана от Национален институт по метеорология и хидрология, филиал Варна,
Метеорологична обсерватория Русе, метеорологична официална справка за измерените минимални и максимални температури,
количества и вид валежи, снежна покривка и максимални скорости на вятъра за
периода 01.11.2018г – 05.04.2019г., за територията на град Русе.
Бяха събрани и
гласни доказателства чрез разпит на поискан от община Русе свидетел.
Бе допусната и комплексна
съдебно-техническа и счетоводна експертиза, със въпроси, които да установят по
договор № ЗОП-10З/12.10.2017 г. по обособена позиция № 1 какви видове
строителни работи са изпълнени след 12.01.2019 г. за обект ЦДГ „Пинокио 2"
до завършване на този обект и каква е тяхната стойност. Какъв процент от общата
крайна стойност на действително извършените СМР по договора за строителство №
ЗОП-103/12.10.2017г. съставлява стойността на строителните работи, изпълнени
след 12.01.2019 г. (крайната дата на изтичане на срока от 450 календарни дни)
за обект ЦДГ „Пинокио 2" до завършването на този обект. На следващ място –
вещото лице да установи при какви климатични условия следва да се извършват
горепосочените видове строителни дейности по двата обекта, които са изпълнени
след посочените в т. 1 дати, с оглед постигане на качествено изпълнение,
съобразено с технологичните правила? Както и да направи извод дали е било
основателно спиране на строителството с актове образец 10 за установяване
състоянието на строежа при спиране на строителството и за периодите до
възобновяване на строителството с актове обр. 11, за съответните периоди.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решението, издадено
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл.
9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от
него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите
органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация,
или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е
ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция.
Видно от нормата
на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът има право да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-14-470/26.05.2021г.,
и нова такава - № РД-02-14-728/19.08.2021г.(л.1-5 от адм. преписка).
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решение
№РД-02-36-963/29.07.2021г. не страда от пороци, относно форма/съдържание на
акта/, при издаването му са спазени административно-процесуалните правила и
норми.
Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. №1205.
С решението си,
УО на ОПРР 2014-2020г. реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова
корекция на общината.
Правните основания
в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл.
73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от
Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 143, параграф 2 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14470/26.05.2021 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството.
По отношение на административно-производствените правила :
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В административната
преписка, част от доказателствата по делото се намира писмо, адресирано до
кмета на община Русе, с което той е уведомен, като представляващ общината за
получен в УО на ОПРР сигнал за нередност под №1205. Съответно, в МРРБ е
постъпило писмено възражение и становище от общината по сигнала в срока по чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, с което е оспорена основателността и размера на
планираната финансова корекция. Изложени са доводи, че погрешно УО приема, че е
налице незаконосъобразно оценяване при избор на изпълнител по Обособена позиция
1 : ДЗЗД „Русе 2016”, по показател П1, в частта по подпоказател Х2. На следващо
място и доводи сходни с тези в жалбата до АС-Русе – за смесване на понятията
изменение на договора за обществена поръчка и на срока за изпълнение на строителството
и за наличието на обективни причини, налагащи спирането на СМР през визираните
времеви периоди, както и за изготвени по надлежния ред актове, обр.10 и обр.
11, с първия от които възможността за спиране на строителството е
регламентирана в Наредба № 3/2003 за съставяне на актове и протоколи по време
на строителството и изрично е посочена като възможност в договорите с
изпълнителите.
Следователно, в
тази част на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване
на оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.
За съответствието с материалния закон :
Нередност е : всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза- чл. 2, т. 36 на
Регламент № 1303/2013.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход
в общия бюджет.
Какво точно
трябва да докаже органа, защото негова е доказателствената тежест с оглед на
чл. 170, ал. 1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ?
Първото, което
органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на
нередността е нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи
норми от ЗОП - чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т.
2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а като нарушена е посочена и
разпоредбата на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на
Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза. Тези нарушения касаят двата договора №
ЗОП-103/12.10.2017 г. с изпълнител ДДЗД „Русе 2016” и № ЗОП - 100/12.10.2017 г.
с изпълнител „ВТ Инженеринг” ООД и възложител община Русе.
Тези нарушения,
ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1,
т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70,
ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 23 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности е
озаглавена : „ Незаконосъобразни изменения на Договора за обществена поръчка
”, буква а): „ има промени в Договора (включително намаляване на обхвата на
Договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП.
Редът за налагане
и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната
Наредба.
Съобразявайки
фактическото и правно основание за издаване от управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 на
оспореното от община Русе решение №РД-02-36-963 от 29.07.2021г. и наложената с
него финансова корекция на общината /причината е незаконосъобразно изменение на
двата договора досежно техния срок/ съдът счита, че спорът се свежда до
отговор на два въпроса :
1. Изпълнени ли
са в срок задълженията по извършване на СМР за процесните обекти по обособена
позиция 1 с изпълнител ДЗЗД „Русе 2016” и по обособена позиция 2 с изпълнител
„ВТ Инженеринг” ООД, за следните обекти : ЦДГ „Пинокио 2” по ОП1 и МГ „Баба
Тонка“ и за СОУ „Христо Ботев“ по ОП 2, съобразно приложимия в случая закон-ЗОП
и разписаните в двата договора клаузи, при отчитане и на други приложими
разпоредби, намиращи се в ЗУТ, Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството и др.;
2. Налице ли е в
действителност както сочи УО изменение на двата процесни договора №
ЗОП-103/12.10.2017 г. с изпълнител ДДЗД „Русе 2016” и № ЗОП - 100/12.10.2017 г.
с изпълнител „ВТ Инженеринг” ООД, което изменение органът свързва само и
единствено с неизпълнение в срок на СМР, тъй като не приема актовете, обр. 10 за
спиране на СМР, в които като причина са посочени лоши атмосферни условия, съответно
не приспада срока, в който са спрени тези строителни дейности и счита, че
изпълнението е просрочено, над договореното от 450 календарни дни. И съществено
ли е това изменение на договорите за обществена поръчка по смисъла на чл. 116,
ал. 5, т. 1 ЗОП, ако въобще се приеме, че има такова?
Настоящият съдебен състав, съобразявайки всички доказателства по делото,
приложимите за случая правни норми, както и съдебната практика на ВАС, 7-мо
отд., приема по отношение на анализа на първия въпрос следното:
Съгласно сключените договори за възлагане на обществена поръчка за
строителство под № ЗОП-103/12.10.2017 г. с изпълнител ДДЗД „Русе 2016” и № ЗОП
- 100/12.10.2017 г. с изпълнител „ВТ Инженеринг” ООД и възложител община Русе,
СМР по обектите, предмет на тези договори следва да бъдат извършени за 450
календарни дни-чл.4, ал.3 от договорите. В чл.4, ал. 5 и от двата договора е
записано, че „При спиране на строителството поради обективни причини,
включително лоши/неподходящи метеорологични условия и др., за които изпълнителят
няма вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода за спиране от
подписване на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството“. Няма спор, че такива
актове, обр. 10 и обр.11 са били издавани и ако УО бе зачел удостовереното с
тях, на практика както посочихме по-горе, всички СМР и по двата договора биха
били в срок.
Съгласно чл. 1, ал. 4 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г., съставените и
оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат
доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване,
изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите. От своя страна,
нормата на чл. 4, ал. 4 указва, че актовете и протоколите се подписват от
съставителите и присъствалите лица съгласно приложенията от тази наредба, които
носят солидарна отговорност за достоверността на съдържащите се в тях данни. По
своя характер, цитираната наредба указва реда за съставяне на тези актове, като
предвижда проверки, огледи, измервания на място и др., указва компетентността
при решаване на спорове във връзка със съставените актовете, както и
отговорността при неизпълнение на задълженията по тази наредба.
Акт, обр. 10 - Съставянето му е регламентирано в чл.7, ал.3, т.10 от
Наредбата, според който текст акт за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (приложение №
10) се съставя от възложителя,
строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство,
технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото
строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо
строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част
"Конструктивна" при спиране на строителството поради: искания за
изменения в проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по
договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки
условия; смяна на някои от следните участници в строителството: възложител,
строител и лице, упражняващо строителен надзор; спиране на строителството по
предвидения в ЗУТ ред или по друга причина; актът трябва да съдържа точни данни
за състоянието на строежа, за извършените видове строителни и монтажни работи,
за доставените материали, инвентар, съоръжения и др., за извършени работи,
които подлежат на премахване, за необходимите работи за осигуряване на
здравината и пространствената устойчивост при консервиране на строежа, за
необходимите допълнителни проекти, експертизи и др. и сроковете за
представянето им, за необходимите материали и съоръжения, за необходимите
промени в доставката на машини и съоръжения, както и други изисквания и мерки
за замразяване на строителството.
Той се издава на основание чл.170 от Закон за устройство на територията,
съгласно който текст всички обстоятелства, свързани със строежа, като предаване
и приемане на строителната площадка, строителни и монтажни работи, подлежащи на
закриване, междинни и заключителни актове за приемане и предаване на строителни
и монтажни работи и други, се документират от представителите на страните по
сключените договори.
Разписано е още в чл.5, ал.7 от Наредбата, че споровете, възникнали при
съставяне на актове или протоколи между участниците в строителството, свързани
с прилагане на действащата нормативна уредба по проектирането и строителството,
и за спазване на изискванията по чл. 169, ал. 1 - 3 ЗУТ в етапа на изпълнение
на строежа, се решават от лицето, упражняващо строителен надзор, и от
физическото лице, упражняващо технически контрол за част
"Конструктивна". При спорове: 1. решението на лицето, упражняващо
строителен надзор за строежа, е задължително за строителя и техническия
ръководител на строежа; 2. отмяна на техническо решение, предписание, заповед
на лицето, упражняващо строителен надзор, може да бъде поискана от
заинтересуваната страна в 7-дневен срок от подписване на протокол за
разногласие, внесен в регионалната дирекция за национален строителен контрол
(РДНСК); началникът на РДНСК се произнася в 7-дневен срок;
Съгласно §3, ал.2 от Заключителните разпоредби на Наредба № 3 от
31.07.2003 г., компетентен орган да установи нарушения при съставянето на
Актове по Наредба №3, вкл. и за обр. 10 и обр. 11 е Дирекцията за национален
строителен надзор. При наличие на съставени по надлежния ред актове, обр. 10 и
обр. 11 - официални свидетелстващи документи, УО не ги е оспорил по установения
ред и следователно не може да ги счита за недостоверни и да не ги зачете.
В случая липсва констатация на компетентния
контролен орган за незаконосъобразност на съставените Актове обр. 10.
Изложеното сочи, че УО погрешно не е зачел времето на спиране по
съставените актове, обр. 10 по двата договора за обектите, за които стига до
извод за просрочие на срока за изпълнение на СМР.
Изводът на съда е, че са изпълнени в срок задълженията по извършване на
СМР за процесните обекти по обособена позиция 1 с изпълнител ДЗЗД „Русе 2016” и
по обособена позиция 2 с изпълнител „ВТ Инженеринг” ООД, за следните обекти :
ЦДГ „Пинокио 2” по ОП1 и МГ „Баба Тонка“ и за СОУ „Христо Ботев“ по ОП 2.
Тогава, няма как да говорим за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 от ЗОП,
във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Тук обаче, с още
по-голяма сила досежно законосъобразността или липсата на такава на оспореното
решение значение има отговорът на въпрос №2 - налице ли е както сочи УО изменение
на двата процесни договора № ЗОП-103/12.10.2017 г. с изпълнител ДДЗД „Русе
2016” и № ЗОП - 100/12.10.2017 г. с изпълнител „ВТ Инженеринг” ООД, което
изменение органът свързва само и единствено с неизпълнение в срок на СМР и
съществено ли е това изменение на договорите за обществена поръчка по смисъла
на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, ако въобще се приеме, че има такова?
Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен,
като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП
страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в
посочените в разпоредбите хипотези. Законодателят не е регламентирал изрично
формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, но тъй като
писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и
допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде
сключено в писмена форма.
Договорите за възлагане обществена поръчка, имат гражданскоправен
характер, което обосновава приложимостта на Закона за задълженията и договорите
и Търговския закон спрямо този вид обществени отношения. Този извод следва от
препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 от ЗОП, според която, за
всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и
прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на
ТЗ и ЗЗД.
В разпоредбата на чл. 20а, ал. 1 от ЗЗД е указано, че договорите имат
сила на закон за тези, които са ги сключили, а според ал. 2 от същата
разпоредба те могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само
по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона. В този
смисъл, изменението на договора е средство за промяна на вече съгласувани между
страните воли, чрез постигане на съгласие за това. ЗЗД не установява форма за
действителност на това правно действие, но характерът на процесните
правоотношения предопределя задължението на страните в тези случаи да
обективират волята си в писмен акт. Това е така, защото правилото на чл. 112 от
ЗОП предвижда, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор
за обществена поръчка. За да породи действие изменението на така сключения
формален договор, безспорно е необходимо и то да бъде материализирано по
аналогичен начин – чрез съгласуване на насрещните воли в писмена форма за
действителност. В подкрепа на така формирания извод се явяват и разпоредбите на
чл. 27 и чл. 185, т. 2 от ЗОП, които въвеждат задължение за възложителя да
публикува информация относно сключваните договори (и допълнителни споразумения)
по ЗОП, като и да публикува обявление в 30-дневен срок от подписването на
допълнителното споразумение – за изменение на договор по чл. 116, ал. 1 ЗОП.
Страните не спорят, а това се установява и от доказателствата по делото,
че между бенефициера – Община Русе, и изпълнителите по двата договора за
обществената поръчка, не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез
което да е променен договорения в договорите за обществена поръчка срок за
изпълнение. Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение
за изменение на договора.
В сключените между страните договори /и в двата/ – в чл. 4, ал.3, е
определен срок за изпълнение на предмета на договора – 450 календарни дни
считано от съставянето на протокол за откриване на строителна площадка (Акт
образец 2) до съставянето на констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа (Акт образец 15).
За процесуална икономия, по-долу ще коментираме/ползваме принципно само договор/вместо
двата договора/, защото те са идентични, а и причините, които водят УО към
налагане на финансова корекция са също едни и същи - изменение на двата процесни договора №
ЗОП-103/12.10.2017 г. с изпълнител ДДЗД „Русе 2016” и № ЗОП - 100/12.10.2017 г.
с изпълнител „ВТ Инженеринг” ООД, което изменение органът свързва само и
единствено с неизпълнение в срок на СМР.
В чл. 20 е от договорите е предвидено, че при забава за завършване и
предаване на изпълнението, изпълнителят дължи неустойка за забава в размер на
0. 2% от общата стойност на договора за всеки просрочен ден. Така договорената неустойка дава право на
възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да
получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното
изпълнение.
Няма правна норма, при действащата
регламентацията на договора за обществената поръчка, която да създава фикцията,
че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение
на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. За да е налице изменение на
договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено
споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова
съгласие в случая не е постигнато.
Забавата при изпълнението е неточно изпълнение на договора от страна на
изпълнителя досежно срока (ако се приеме, че причината на забавата е негова),
но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно
изпълнение на договор с пораждане на договорено право на мораторна неустойка
има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването
му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват
предвиденото в договора. Приетото от органа обезсмисля функцията на установен
от римското право, регламентиран и допустим и при договорите за обществените
поръчки институт, какъвто е неустойката, и то не основавайки се на изключваща
приложимостта му правна норма, а по пътя на тълкуването. Двата института на
правото – изменението на договора и неустойката, имат различни цели и поради
това се осъществяват при наличието на различни предпоставки.
Изменението на договора е средство за промяна на вече съгласуваните воли
на страните по договора (при отчитане на чл. 20, ал. 1 и 2 ЗЗД, съгласно който
договорите имат силата на закон, за тези, които са ги сключили и изменението им
е допустимо по взаимно съгласие или на основанията, предвидени в закон), а
неустойката, е средство за обезпечаване на изпълнението и за обезщетяване на
вредите от неизпълнението, в частност от неизпълнението в срок, което е
договорено между страните по договора.
Относно твърдението на УО, че приетото неточно изпълнение на договора на
практика е довело до нарушение на правилата за определяне на изпълнител, тъй
като ако възложителят беше посочил друг срок за изпълнение би могло да бъде избран
друг изпълнител, следва да се посочи, че е налице ясна разлика между действията
на бенефициера при определяне на изпълнител и действията на изпълнителя при
изпълнение на поръчката. Неспазването на оферирания от изпълнителя по договора
срок не обосновава извод за осъществено от бенефициера фактическо нарушение на
правилата за определяне на изпълнител. Бенефициерът не би могъл да отстрани от
участие или да не оцени отговаряща на изискванията му оферта, защото това би
било нарушение на правилата за оценка. Ако органът твърди, че самият бенефициер
е следвало да е поставил друг – по-дълъг срок за изпълнение на поръчката, то
очевидно неизпълнението в срок не би било поради виновно неизпълнение от страна
на изпълнителя по договора, а поради неправилно определен срок за изпълнение на
поръчката от бенефициера, което автоматично би значело, че за него не е налице
право на неустойка. В този случай, ако бенефициерът е допуснал някакво
нарушение то евентуално би било във връзка с определяне на срока за изпълнение
на предмета на поръчката, не и във връзка с изменение на договора за
обществената поръчка по смисъла на чл. 116 ЗОП.
В случая УО не признава основанието, на което бенефициерът/по двата
договора/ е спрял изпълнението на договора, тъй като твърди, че не са били налице
предпоставките за неговото спиране. Но спирането на изпълнението на договора,
без да са налице предпоставките за това, не е равносилно на изменение на
договора по смисъл на чл. 116 ЗОП. Ако има нарушение, то това е неправилно
прилагане на клаузите на договора в частта за основанието за спиране, но не и
неговото изменение.
Изводът е, че без значение дали са били налице
предпоставките за това, евентуалното удължаване срока на договора не е
следствие на постигнато между страните съгласие, а проявление на предвидена в
договора хипотеза. Само съгласието, обективирано в писмен акт между страните по
договора, е годен да породи визираното в т. 23, б. "а" от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности незаконосъобразно
изменение.
Видно от изложеното, с осъщественото бенефициерът /по двата договора/ не
е осъществил нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 5, във вр. с чл. 116, ал.
5, т. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността
по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова
корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна
проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова
корекция, по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Решение №РД-02-36-963 от 29.07.2021г. на заместник-министъра на МРРБ и
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 с което на община Русе е наложена финансова корекция в размер на 20%
и достигнала общ размер на 25 % от всички допустими разходи по сключени
договори за възлагане на обществена поръчка за строителство под №
ЗОП-103/12.10.2017 г. с изпълнител ДДЗД „Русе 2016” и № ЗОП - 100/12.10.2017 г.
с изпълнител „ВТ Инженеринг” ООД, на стойност 2 409 171,49 лева с ДДС се явява незаконосъобразен акт,
в нарушение на закона и целта на закона – основания по чл.146, т.4 и т.5 от АПК
и като такъв следва да бъде отменен.
В подкрепа на изводите на съда е съдебната практика - виж Решение № 12987
от 17.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8648/2021 г., VII о., Решение № 1196 от
9.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8341/2021 г., VII о., Решение № 79 от 7.01.2022 г. на ВАС по адм.
д. № 5908/2021 г., VII о. и др.
С оглед на изхода от спора и направено от жалбоподателя
искане за присъждане на разноските по делото, на основание чл. 143, ал. 1 АПК
съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и
благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник,
да заплати на община Русе направени разноски по делото. Същите, видно от
искането и доказателствата по делото, са за държавна такса - в размер на
1 700 лева, депозит за вещи лица - 2 400 лева и юрисконсултско възнаграждение,
което съдът определя по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК,
във връзка с чл. 37 от ЗПП и чл. 24, изр. 2-ро от Наредбата за плащането на
правната помощ в размер на 300 лева, или
общ размер на разноските – 4 400 (Четири хиляди и четиристотин) лева.
Водим от горното, на основание
чл.172, ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по оспорване на община Русе решение №РД-02-36-963
от 29.07.2021г. на заместник-министъра на МРРБ и ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на община Русе
е наложена финансова корекция в размер на 2 409 171,49 лева (Два милиона
четиристотин и девет хиляди сто седемдесет и един лева и четиридесет и девет
стотинки) с ДДС.
Осъжда Министерство
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Русе сумата
от 4 400 (Четири хиляди и четиристотин) лева, разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение, държавна такса и депозит за вещи лица.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: