Р Е
Ш Е Н И Е
№……..
Гр.
Варна, 12.10.2011год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, Търговско отделение в публично заседание на
деветнадесети септември две хиляди и единадесета година, в състав:
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: ДАНИЕЛА ПИСАРОВА
При участието на секретаря Е.П. като разгледа
докладваното от съдията т.д.№1794 по описа за 2010год., намира следното:
Производството е
по глава XXXII от ГПК /Търговски спорове/. Производството
е образувано след определение на ВТОС №466/27.09.2010г., с което образуваното
пред този съд т.дело №606/2010г. по неприет за
съвместно разглеждане по друго дело насрещен иск, предявен от „БГ УНИКАТ”ООД, гр.В.Търново срещу „****”ООД, Варна, е прекратено и
изпратено на ВОС поради упражнено от ответника „****”ООД възражение за местна
подсъдност съгласно чл.118 и сл. от ГПК. Пред ВОС е висящ иск на „*****”ООД, В.Търново, ЕИК *********, представлявано от Е. И. Н. срещу
„****”ООД, ЕИК *********, Варна, представлявано от Х.А.Д., за осъждане на
ответника да заплати на ищеца сумата от 26 000 лева, представляващи част от
общо дължима в размер на 50 000 лева, неустойка по чл.60 от договор за
строителство №008/ТО/2008г. дължима поради виновно неспазване от страна на
изпълнителя „****”ООД на срока по договора, ведно със законна лихва върху
главницата, считано от предявяване на иска на 28.04.2010г. до окончателното
плащане. Предявеният първочално като насрещен иск по т.дело №431/2010г. по описа на ВОС, ТО, по което с
определение от 30.04.2010г. съдът е прекратил производството и изпратил делото
на местно компетентния ВТОС, на основание чл.119, ал.3 от ГПК. Там е образувано
гр.дело №564/2010г., по което с определение от
02.06.2010г. съдът не е приел за съвместно разглеждане предявения насрещен иск
от БГ–Уникат ООД срещу ищеца по иска **** ООД. Въз
основа на отделеното производство по насрещния иск е образувано гр.дело №606/2010г. по описа на ОС-гр.В.Търново,
по което след упражнен отвод за местна подсъдност, производството е изпратено
на ВОС. Настоящият съд констатира, че по гр.дело
№606/2010г. по описа на ВтОС е проведена двустранна
размяна на книжа между страните съгласно чл.367 и сл.
от ГПК.
С
разпореждане от 28.10.2010г. на ВОС по т.дело
№1794/2010г. производството е оставено без движение за отстраняване на нередовности по исковата молба. С молба
вх.№45754/16.11.2010г. в предоставения от съда срок, ищецът е посочил, че
претендира неустойка поради забавено изпълнение на договорените СМР от страна
на изпълнителя по договора, която е изчислена процентно от стойността на
неизпълнените СМР в размер общо на 504000 лева. Твърди се, че ответното
дружество е изпаднало в забава на 01.11.2008г., към който момент е изтекъл
уговорения в договора 3 месечен срок за завършване на работите. В същата молба
ищецът посочва поотделно видовете неизпълнени строителни работи както и
стойността на всяко едно от тях. Излага се, че поради неизпълнени СМР на
строителя /ответника/ са заплатени само 240000 лева. С исковата молба ищецът
твърди, че съгласно договор за строителство №008/ТО/2008г., подписан между
страните на 01.08.2008г., ответникът е поел задължение да извърши всички СМР за
строеж на „Производствено-складова база” в УПИ 97,
м.37, гр.Аксаково – конструктивна част срещу цена,
която възложителят следва да заплати 1112557 лева без ДДС. Твърди се, че срокът
за изпълнение е тримесечен по чл.10 от договора като ответното дружество е
изпаднало в забава считано от 01.11.2008г. Твърди се, че сградата не е приета с
протокол обр.14 поради неизвършени и/или некачествено
извършени СМР /описани подробно като вид и стойност/. Твърди се, че общата
стойност на неизвършените СМР възлиза на 504000 лева. Към последно
представената молба от 16.11.2010г. ищецът е приложил справка по чл.366 от ГПК
на претендираната неустойка, съобразно която измерва
същата на 1008 лева на ден /0.2%/ или за 543 дни забава, считано от
01.11.2008г. до предевявяне на иска – 547344 лева.
Горната граница е лимитирана до 55627.85 лева. Искът е предявен частично за
сумата от 26000 лева.
В
срока за отговор ответникът оспорва исковете. Прави възражение по редовността
на исковете – уточняване на обстоятелства по исковата молба. Прави се искане за
спиране на настоящото производство до приключване с влязло в сила решение на
производството по гр.дело №564/2010г.по описа на ВтОС. Изяснява обстоятелствата във връзка с подписването на
договорите за строителство, първоначално с „Уникат”ООД
като собственик на терена а впоследствие – с „БГ Уникат”ООД
като суперфициар. Твърди
се, че сградата е изпълнена от изпълнителя и снабдена с Акт обр.14 за приемане
на конструкцията като това явствува от апортирането на сградата в капитала на новоучредено
дружество от самия ищец. На 31.07.08г. „Уникат”ООД
учредява в полза на „БГ Уникат”ООД право на
строеж за изграждане на производствено-складова база в гр.Аксаково,
м.Кьор Бунар, ПИ №037097, за който е предвиден
УПИ 97, масив 37 по ПУП-ПЗ с площ от
3899 кв.м. Имота, предмет на договора за строеж е
идентичен по двата договора. Поради промяната в лицето на правоимащия спрямо
строителството в терена, е подписан и договор №008/ТО/2008г. с „БГ Уникат”ООД. Предмет на този договор са не отделни СМР
/етапи от строителството/ а „сграда”, каквато е предадена в груб вид, годна да
бъде обект на разпоредителни сделки. Твърди се, че сумата за плащане е
осчетоводена и подписана от ищеца, потвърдена писмено от него. Ищецът е приел
изработеното като писмено е потвърдил стойността на задължението си – във
фактура от 31.12.2008г. за задължение от 1208755.20 лева. Твърди се, че акт
обр.14/29.09.2008г. за обекта е напълно валиден въпреки погрешното посочване в
него на първоначалния възложител „Уникат”ООД вместо
„БГ Уникат”ООД. Или, твърди се че предметът на
договора за строителство е дори предсрочно извършен с приемането на сградата с
акт обр.14. На 19.10.2009г. ищцовото дружество заедно
с трето физическо лице са учредили „Акском 1”АД, в
чийто капитал е апортирана сградата, предмет на
договора. Оспорват се твърденията по исковата молба за съществени отклонения от
СМР като се излага, че сградата е приета от надлежните органи на техническата
служба при Общината а и не са съставяни актове за отклонения или незаконно
строителство. Твърди се, че всички декларации, протоколи и актове, съставяни по
време на строителството са представяни на възложителя и подписвани лично от
представляващия ищеца Александър Николаев или от неговия представител на обекта
инж. Стоян Т.. Прави се и насрещно възражение, че поради собственото му неизпълнение по договора, ищецът няма право да
претендира неустойка дори при наличие на неизпълнение от страна на
ответника. Твърди се, че преди това същия е изпаднал в забава в плащането на
стойността по фактура №1134/17.12.2008г., считано от 28.12.2008г.
С
допълнителна искова молба от
01.09.2010г. /л.360 по делото/ ищецът оспорва искането за спиране на настоящото
производство по чл.229, т.4 ГПК. Оспорват се отношенията, възникнали между
други лица и с друг предмет по договор №002/ТО/2008г. Твърди се, че неизпълнението
на вътрешни преградни стени е съществено отклонение от договореното и дължимо
СМР. Твърди се, че ищецът не е приемал обекта с акт обр.14 тъй като същия е
подписан от друго лице Уникат ООД и във връзка с друг договор за строителство –
002/ТО/2008г. Поддържат се твърденията за направените отклонения от СМР
направени с уточнителна молба, както следва: не са
изпълнени зидарии на последния етаж на кота +6.45 от тяло
2 – 12000 лева; не е спазена котата на изкопа, което е довело до по-ниска
височина на кота – 6.55 – 280000 лева; не е изпълнен съгласно договора на кота
-6.55 с квадратура 1367 кв.м. и не е спазена светлата
височина до тавана след полагане на бетона – 65000 лева; не е изпълнена и не е
спазена светлата височина по проект на кота -3.30 с квадратура 1367 кв.м. – 65000 лева; не е спазена светлата височина по
проект на кота +1.15 с квадратура
939 кв.м. – 24000 лева; частично не е изпълнена
стрехата на тяло 2 на кота +9.45 -17000 лева;
налице е разминаване на ъглите тяло 2 в североизточната част – 8000 лева; не са
изпълнени съгласно проекта бордовете на плосък покрив на тяло 1 – 9500 лева;
плочата на плосък покрив в тяло 2 на кота +6.45 е с
пукнатина, което води до теч – 3500 лева; не е изпълнено външно стълбище -4000
лева; не е изпълнена и липсва рампа на кота -3.30 -16000 лева. Или, твърди се
че всички неизвършени работи възлизат на 504000 лева. Твърди се, че
представените с отговора на ИМ документи са неотносими
към спора тъй като се отнасят до различно правоотношение/между
други страни/. Прави се искане за присъединяване за общо разглеждане на
настоящия спор с този по гр.дело №564/2010г. на ВТОС.
С
молба вх.№9540/21.09.2010г. /л.368/ е
постъпил допълнителен отговор на ИМ от ответника чрез адв.Д.К.,
в който се оспорват твърденията на ищеца. Възразява се срещу присъединяването
за общо разглеждане на делата във ВТОС и ВОС. Изразява се становище по
представените с отговора писмени доказателства.
С
молба вх.№45754 от 16.11.2010г. на
ищеца са отстранени нередовности по иска съгласно
разпореждане на съда от 28.10.2010г. като е посочен начален момент, от който
ищецът счита,че ответникът е изпаднал забава както и
начина за изчисляване на неустойката – за което е представена и справка по
чл.366 от ГПК. Уточнен е размера на лошокачествено извършените работи.
Въз
основа на твърденията и възраженията на страните, събраните доказателства,
ценени в тяхната съвкупност и по вътрешно убеждение, съдът намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Страните
не спорят относно обстоятелството, че предмет на предявения иск е вземане,
основано на клауза от договор за възлагане №8/01.08.2008г. Въпреки
противоречивата позиция на ищеца по време размяната на книжа пред ВТОС, в
първото съдебно заседание по искане на страните съдът е чел определение по реда
на чл.143 вр.чл.153 ГПК за признаване на това обстоятелство за безспорно.
Страните
не спорят относно обстоятелството, че възложителят по договора, сега ищец, е
заплатил само авансовата вноска по договора в размер на 240000 лева с ДДС.
Очевидно
е от становището на страните, че същите не спорят относно обстоятелството, че
преди започване на строителството между ответника **** ООД и Уникат ООД е
сключен договор за строителство под същия номер и за същия обект. В тази връзка
се твърди, че към този момент върху имота не е имало учредено право на строеж,
а собственикът на земята е бил „Уникат”ООД, поради
което и на основание чл.161 от ЗУТ само то е имало качество на възложител. След
започване на строителството с НА №3/2008г. на нотариус А.Г. Уникат ООД е
учредило право на строеж на БГ Уникат ООД в собствения си имот. Именно поради
това инвеститор на обекта е станал суперфициарът БГ
Уникат ООД. Поради това е сключен нов договор с новата страна в инвестиционния
процес – настоящия ищец по спора. В подкрепа на тези твърдения са представени
писмени доказателства: Представените са двата договора №002/ТО/12.05.2008г. с „Уникат”ООД и №008/ТО/01.08.2008г. с „БГ Уникат”ООД;
представен е НА №3, том IV, рег.№15227, дело №897 от 31.07.2008г. на нотариус А.Г. за
учредяване право на строеж на „БГ Уникат”ООД от
собственика на терена „Уникат”ООД; доказателства за
вписване в ТР на апортирането на имота от БГ Уникат
ООД в капитала на новоучредено дружество „Акском
1”АД.
Съобразно
представено от ответника решение №260/29.12.2010г. на ВТОС, постановено по гр.дело №564/2010г. се установява, че „БГ Уникат”ООД е осъден да заплати на „****”ООД, при участие на третото –лице помагач на
страната на ищеца на „Уникат”ООД, сумата от
1269192.96 лева, в това число 1208755.20 лева, представляващи неизплатена цена
за предадени от **** ООД и приети от ответника по фактура
№1134/17.12.2008г. СМР по сключен
договор за СМР от 01.08.2008г. както и
6043.76 лева неустойка за забавено плащане съгласно чл.61 от договора ведно със
законните лихви от 23.03.2010г. до окончателното изпълнение на задължението
както и разноските по делото. Искът е отхвърлен за разликата до претендираните 1445457.55 лева. С молба от 11.05.2011г.
ответникът е представил изпълнителен лист, издаден по гр.дело
№564/2010г. на ОС-В.Търново, издаден въз основа на
решение №260/29.12.2010г. Копието е представено в заверен от страната препис,
поради което е присъединено по настоящото дело. С оглед спецификата на
предявения пред ВТОС иск от „****”ООД срещу „БГ Уникат”ООД,
с правно основание чл.79 е чл.92 от ЗЗД, съдът намира, че е обвързан от обективните
му предели. Съдът е обвързан от онова, което ВТОС е приел за установено между
същите страни а именно, че е налице изпълнение на договора за строителство от
01.08.2008г. от страна на изпълнителя, за което възложителят му дължи заплащане
на уговореното възнаграждение както и че е налице забава на възложителя в
изплащането на възнаграждението, считано от издаването на фактура
№1134/17.12.2008г., поради което дължи неустойка по чл.61 от договора. Част от
тези факти се обхващат от предметните предели на настоящото производство: факта
на изпълнение на договора от изпълнителя и наличието на забава в изплащане на
възнаграждението от страна на възложителя.
Няма
спор между страните, че между същите е подписан само един договор за СМР от 01.08.2008г. Поради
това различното номериране на представените преписи от договора, един път като
№2 а втори път като №8, не създава неяснота относно правоотношението, основание
на иска. Ищецът се позовава изрично на чл.60 от договора от 01.08.2008г.
Съгласно
представения по делото заверен от страната препис от Договор за строителство от
01.08.2008г., неоспорен от насрещната страна, се установява, че между „БГ-Уникат”ООД и „****”ООД е създадено правоотношение, по
силата на което първия като възложил а втория като изпълнител е приел да
построи и предаде на възложителя „Производствено-складова
база” в УПИ 97, м.37, гр.Аксаково, общ.Аксаково, в обхват Конструктивна част. Съгласно чл.10
от договора срокът за изпълнение на строителството е 3 месеца, считано от
датата на подписването му. В чл.11 е уточнено, че срокът за изпълнение на
договора започва да тече от съставяне на протокол за откриване на строителна
площадка и даване на строителна линия и ниво на строежа, които са възложени на
възложителя /съгл.чл.52 от договора/ и приключва с подписване на Акт обр.14 за
приемане на конструкцията. Строителят е
длъжен да започне реално строителството до 10 дни след сбъдване на условията по
чл.11 от договора. Съгласно чл.60 при виновно неспазване на срока по договора
строителят заплаща неустойка в размер на 0.2% на ден върху оставащото
неизпълнено СМР, но не повече от 5% от стойността на договора.
От
изслушаната по делото ССЕ на вещото лице К.К., която съдът изцяло кредитира, се
установява че стопанските операции по строителството са редовно осчетоводени
при двете дружества като строителната документация отговаря на нормативните
изисквания. С преводно нареждане от 01.09.2008г. е платена сумата от 240000
лева с основание „аванс по договор за строителство БГ Уникат” от разплащателната
сметка на възложителя по договора по сметка на **** ООД. Съгласно чл.60 от
договора вр.чл.2 от договора договорената неустойка за виновно неспазване насрока
не може да надвишава сумата от 55627.85 лева. Вещото лице К. приема този
допустим предел на неустойката с оглед стойността на договора в размер на
1112557 лева без ДДС. Отразено, че в счетоводния баланс на БГ Уникат ООД към
31.12.2008г. в Актива, група Б Нетекущи /нематериални/активи, група II, са
отчетени 1304 х.лева. В ОПР за 2008г.- са отразени
Разходи за придобиване на активи по стопански начин в размер на 1304 х.лева. В приложението към ГФО на БГ Уникат ООД е отчетен
дълготраен актив в процес на изграждане към 31.12.2008г. с балансова стойност
от 1304 х.лева, представляващ производствено-складова
база както и задължение към **** ООД в размер на 1209 х.лева
по услуги за извършване на СМР. Друго плащане по договора освен аванса от
200000 лева вещото лице не е констатирало. Според вещото лице в ГФО на
дружеството, обявен в ТР, е отразено задължението на възложителя към
изпълнителя по повод възложеното строителство на процесния обект като е посочен
размера на задължението.
С
молба от 12.05.2011г. на третото неучастващо поспора лице НБС Инженеринг ООД, Варна е представен препис
от заповедната книга за обекта, видно от който същата е издадена на
14.05.2008г. Последното отбелязване в книгата е от 18.09.2008г., в който акт се
разрешава бетониране на покривна плоча, кота +5.80 на
тяло 2 с бетон В20.
От
заключението на тройната СТЕ на вещите лица В.К., Е.В. и Д.М., която съдът
изцяло кредитира, се установява следното: За обект „Производствено-складова
база” в Аксаково, УПИ 97, масив 37 е одобрен инвестиционен проект.
Архитектурните проекти са одобрени на 14.04.08г. от главния арх. На общината
като е извършена една последваща промяна по времена строителството, одобрена на
16.06.08г. Между страни Уникат ООД и **** ООД са съставени протоколи обр.19,
както следва: Протокол обр.19 №1 от 23.05.08г.; №2 от 23.06.08г.;
№3/23.06.08г.; №4 от същата дата; №5 от 23.07.08г. и №6 от 23.07.08г. ,
приложени по присъединеното т.дело №606/10г. Между БГ
Уникат и **** са съставени протоколи обр.19 както следва: №7/23.08.08г.;
№8/23.08.08г.; №9/23.08.08г.и №11/24.09.08г., които също са представени по
делото. Представена е и количествено-стойностна
сметка./л.62 – 65 по присъед.дело/.
Вещите
лица коментират наличието по делото на два акта за приемане на констуркцията обр.14 – от 22.08.08г. и от 29.09.08г. като
са изразили становище, че приемат за действителен Акт обр.14 от
29.09.2008г. тъй като съгласно Заповед №14/18.09.2008г. от заповедна книга
№61/14.05.2008г. се разрешава кофрирането и
бетонирането на покривна плоча. Съгласно Наредба №3/31.07.2003г. Акт
обр.14 представлява нормативен документ за установяване годността на носеща
строителна конструкция и изпълнението и съобразно проектите и дадените от
конструктор –проектанта предписания в заповедната тетрадка. В тази връзка
вещите лица са отразили, че съставянето на акта на тази дата 29.09.08г.
кореспондира с времето, отразено в заповеднатакнига
за обекта за приключване на конструкцията на сградата. Конструкторът,
строителният надзор и проектатнът са удостоверили с
подписите си изпълнението на строителната конструкция.
Според заключението са налице неизпълнени СМР – недовършена
тухлена зидария в сутерена натяло 2; неизпълнена
тухлена зидария на кота 0.00 на тяло 1 и тухлена зидария на трети етаж, тяло 1,
чиято стойност възлиза на 19212.93 лева без ДДС. По-нататък в заключениетоси вещите лица са отразили, че неизпълнени
видове работи от част „Конструктивна” /съобразно промяната по време настроителството от 16.06.08г. и втора промяна от
м.08.2008г./ не са констатирани.
Вещите лица са
констатирали, че строителната площадка за обекта е открита на 14.05.2008г. и е съставен
Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и
ниво /стр.209/, в който е отбелязано, че за временен водопровод и канализация
се използва постоянния водопровод и канализация съгласно одобрения проект на
ВиК ООД-Варна. За временно ел.захранване
се използва постянното съгласно одобрен проект от
Е-ОН България Мрежи АД. За обекта е утвърдена и заведена заповедна книга №61/8008
от 14.05.2008г. Представен е договор за продабжа на
питейна вода и отвеждане на отпадъчни води както и Констативен протокол от
24.06.2008г. , според който е изградено водопроводно отклонение съгласно
разрешително от 22.02.08г. като е монтиран водомер с №…. Не е представен
предварителен договор за ел.присъединяването.
Вещите лица са
посочили в заключението си /л.193/ стойността на некачествено констатираните
СМР в обекта в размер на 79309.48 лева. В т.6 от заключението си същите са
посочили съставените за обекта документи, касаещи предмета по договора а именно
конструкцията – заповедна книга №61/8008/14.05.08г., за която отговорност носят
строителният надзор и изпълнителя – техническия ръководител на обекта; Актове обр.7 за приемане на извършените СМР по
нива и елементи на строителната конструкция, които се изготвят от строителния
надзор, проектанта констурктор и изпълнителя.
Не съществува акт
за приемане на сграда в груб строеж съгласно Наредба №3/31.07.2003г. за САПВС. Съгласно пар.5 от ДРна ЗУТ, т.46 груб строеж е сграда или постройка, на която
са изпълнени ограждащите стени и покривът без или с различна степен на
изпълнени довършителни работи. Според вещите лица под конструктивна част,
какъвто е предмета подоговора за строителство, следва
да се разбира изграждането на носещата конструкция на сградата без архитектурни
елементи. С подписването на Акт обр.14 от 29.09.2008г. следвада
се приеме, че е изпълнен предмета на договора. Съгласно т.9 от заключението на
тройната СТЕ конструктивният проект изяснява носещата конструкция на сградата
като в определени случаи това са носещи зидарии – тухлени шайби /1/2 тухли/.
Конструкцията на конкретния обект е безгредова –
носещите елементи са стоманобетонни колони, шайби и плочи. Съгласно
обяснителната записка към конструктивен проект
като носещ елемент са включени и тухли четворки. Част Архитектурна
определя вътрешното разпределение и обема на сградата. Според вещите лица стиропорът е задължителен елемент при оформянето на дилатационната фуга а последната е елемент от част
конструктивна. Според устните обяснения на вещите лица в съдебно заседание буди
недоумение наличието в обяснителна записка на проекта на тухли четвърки като елемент от конструкцията на сградата. Такива
не би следвало да фигурират според експертите. Вещите лица са изразили
становище, че се касае за грешка – безгредовата
конструкция е именно колони, шайби и плочи. Тухлите не са носещ елемент от този
тип конструкция. /л.203 – становище на в.л.В./ Според
същото вещо лице тухлената зидария е включена в количествено-стойностна
сметка, изготвена при офертата от самия изпълнител като стойността по тази
сметка съвпада с тази по договора. Налице са провисвяния
на плочи, които са в рамките на допустимото. Констатирани са грешки на
геодезиста в тази връзка, този който е давал ниво. Според вещите лица дилатационната фуга /ДФ/ е констурктивен
елемент. По проект същата следва да бъде запълнена със стиропор
и тъй като на место последния липсва, е запълнена със строителни отпадъци.
Вещите лица са заявили, че възложителят не е изпълнил никакви консервационни
работи по обекта като за повече от година сградата вероятно се е повлияла от
външните условия. Строителните работи са спрели на 18.09.2008г. и към изготвяне
назаключението е изтекъл значителен период. Поради
това вещите лица отбелязват, че констатираните на място некачествени работи в
голяма степен се дължат на липсата на проведени консервационни мерки за
съхраняване на обекта. Неизпълнениет СМР не представляват елемент от конструкцията на сградата,
макар даса елемент от офертата.
От
разпита на водения от ответника свидетел Д.М., проектант, част Конструктивна по
проекта, се установява, че тухлената зидария не е част от конструкцията като
конструкцията е изцяло монолитна със стоманобетонни шайби. Според конструктора
ДФ представлява технологичен елемент а не част от конструкцията като има три
функции – да поеме температурни разширения, земетръс и/или
премествания. Според конструктора ДФ и предвидените и размери от 10см. се
задава ограничение с поставяне на стиропор, който следтова се изгаря. По проект ДФ следва да бъде празна. Тя
е част от конструктивния проект, но не е носещ елемент. Тъй като няма
предвидена противопожарна вложка, следва да се отстрани стиропора.
Свидетелката заявява, че с полагане подпис на акт обр.10 се е съгласила, че
няма отклонения от проекта.
По
делото на ВТОС, присъединено към настоящото, са представени описаните в
счетоводната експертиза две фактури : фактура №1000 от 01.09.2008г. и
ф.№1134/17.12.2008г., двустранно подписани. Подписите под фактурите не са
оспорени от представителя на възложителя БГ Уникат ООД.
Въз
основа на горната фактическа установеност съдът прави следните правни изводи:
Предявените
искове намират основание в разпоредбите на чл.92 и чл.86 от ЗЗД. Ищецът изрично
е уточнил, че претендира неустойката уговорена в чл.60 от договора от
01.08.2008г. за забавено изпълнение от страна на изпълнителя.
Ищецът
следва да установи наличието на облигационното отношение между страните, от
чиито разпоредби следва дължимостта на неустойката,
неизпълнението от страна на ответника – в случая забавата му и размера на
неустойката – същия се изчислява от размера на останалите несвършени СМР.
Същевременно ищецът следва да установи, че се явява изправна страна по
договора. Срещу това ответникът дължи установяване на възраженията си по
договора – че е изправна страна, съответно, че е налице забава на възложителя,
считано от 28.12.08г.
Не
се спори относно обвързаността на страните от договор за строителство от
01.08.2008г./без значение е различната номерация на представените от страните
преписи от същия – като №2 или №8/ Няма спор,че между
страните не е налице друго правоотношение от същата дата, което да създаде
неяснота относно основанието. Страните са постигнали съгласие, че съществувалият
договор от 12.05.2008г., сключен с „Уникат”ООД, е новиран с последващия договор от 01.08.2008г. със суперфициарът „БГУникат”ООД
поради извършената промяна на страната на инвеститора/възложител/.
Договорите имат идентично съдържание и предмет. От подписаните актове по време
на строителството, в които като страна – възложител е посочен „Уникат”ООД а не „БГ Уникат”ООД,
но които хронологично следват един единен процес по изграждането и приемането
на един и същи обект, следва че няма промяна в предмета по договора а само на
страната на възложителя.
Няма спор, че по
договора ищецът като възложител е заплатил само авансова вноска от 200000 лева
на 01.09.2008г. /240000 лева с ДДС/ като не са извършвани последващи плащания.
Същия не е изправна страна по договора, обстоятелство което се обхваща от
силата на присъдено нещо по решението на ВТОС /цитирано по-горе/.
От
представения Акт обр.14/29.09.2008г. се установява приемането на конструкцията
на сградата, предмет на договора от 01.08.08г. Предмет на същия е именно
извършване на строителство на „Производствено –складова база” в УПИ 97, масив
37 по ПУП-ПЗ, гр.Аксаково, част Конструктивна.
Съгласно тройната СТЕ следва да се приеме, че действително приемане на
конструкцията на сградата е 29.09.08г. независимо от съставения по-рано акт от
22.08.2008г. Това следва и от последната заповед по заповедната книга на обекта
от 18.09.2008г., с която се разрешава конфрирането и
бетонирането на покривната плоча. Съдът намира, че представения по делото Акт
обр.14 от 29.09.08г. е достоверен и удостоверява спазването на изискването към
строежите по чл.169 от ЗУТ. Съгласно чл.1, ал.4 от Наредба №3/31.07.03г. за
САПВС съставените съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат
доказателствена сила при установяване на обстоятелствата свързани със
започване, изпълнение и въвеждане/приемане/ на
строежите. Пак съгласно същата Наредба в чл.7, ал.3, т.14, Акт обр.14 се
съставя от проектанта-конструктор, строителя и правоспособно лице по част Конструктивна
към лицето, упражняващо технически надзор. Не се изисква подпис на възложителя
върху акта за неговата действителност. /арг. чл.5,
ал.4 Наредба №3/2003г./ Независимо от липсата на подпис за възложител върху
приключващия строителството акт обр.14, съдът приема че предметът на договора е
приет от възложителя, при това без забележки. Този извод на съда е фактически и
се опира на конкретните доказателства по делото. Практиката на съдилащата безпротиворечиво
приема, че приемането на заданието по договор за СМР е както фактически, така и
правен въпрос. Няма спор, че приемането може да се извърши и с конклудентни действия а не с изрично изявление на
възложителя. В случая представляващия „БГ Уникат”ООД
е подписал издадената от изпълнителя фактура №1134/17.12.2008г. за извършените
СМР съгласно протокол обр.19 след приспадане на внесения аванс. Няма
представени доказателства от ищеца за възражения от негова страна по приемането
на работата. Строителството е приключило на 18.09.2008г. Освен това,
изградената ПСБ /производствено складова база/ е включена в Приложение към ГФО
за 31.12.2008г. като в същия е отразено и задължението по договор за СМР към ****
ООД. Независимо от това, видно и от приложеното писмо /факс/ от февруари 2009г.
е налице потвърждение на задължението на „БГ Уникат”ООД
към „****”ООД в размер на 1298755.20 лева, удостоверено с подпис и печат на
дружеството. Това обстоятелство е констатирано и в заключението на ССЕ.
Допълнителен аргумент за приемане на изработеното по договора е
обстоятелството, че самия възложител е внесъл сградата като апортна
вноска в капитала на новоучреденото с негово участие ТД”Акском”АД.
/л.223 и сл. от присъединеното дело на ВТОС/ За апортирането на имота е издадено и надлежно удостоверение
по чл.181, ал.2 от ЗУТ от Община Аксаково за състоянието и на „груб строеж” към
07.07.2009г. /л.264/ Независимо от това, доколкото се касае за различни правни
понятия, очевидно е че и към този момент възложителят е приел, че е налице
годен обект за прехвърлителни сделки, на който са изпълнени преграждащите стени
и покрива с различна степен на завършеност на довършителните работи. Акт 14 се
отнася към годността на носещата строителна конструкция.
В
заключение, съдът намира че е налице приемане на сградата, което е сторено
както с фактически, така и с правни действия на възложителя. Не на последно
място, с оглед възраженията по първоначалния договор за СМР с „Уникат”ООД, съдът намира, че доколкото представляващ
дружествата е едно и също лице, което се е подписвало на актовете и протоколите
/Александър Николаев/, не може да се обоснове извод за липса на изявление за
приемане на конструкцията от възложителя, вкл. на предходните и етапи.
Следователно, възложителят не може да се позове на лошокачествено извършени
работи а при наличие на констатирани такива може да търси предвидената и в
договора гаранционна отговорност от изпълнителя на строежа. Съгласно чл.264,
ал.3 от ЗЗД ако не направи възраженията си при приемане на работата, същата се
счита приета. Възраженията си възложителят е направил едва по повод на заведеното
срещу него дело за заплащане на възнаграждение за извършените СМР. Това обстоятелство се обхваща от присъденото
нещо по делото на ВТОС доколкото съдът е приел, че възложителят дължи плащане
на уговореното възнаграждение. Съгласно чл.266, ал.1 ЗЗД плащане се дължи при
приемане на работата.
Направените
от ищеца уточнения, че претендира неустойка в процент от неизвършени СМР, в
които са включени и лошокачествено извършени работи, е неотносимо
към предмета на настоящия спор. Съгласно чл.60 от договора претендираната
неустойка е за забавено изпълнение, което е друга форма на неизпълнение на
договора, различна от лошокачествено изпълнение. На второ място размера на тази
неустойка е лимитиран от неизвършените /т.е. забавени по вина на строителя/ СМР
но не повече от 5% от стойността на договора. Съдът намира, че в неизвършените
работи не подадат тези, за които възложителят се домогва едва сега да прави
възражение за лошо изпълнение. Сумата обхваща само закъснелите по време и
неизвършени от изпълнителя СМР. Независимо от това, съдътнамира,
че липсва основание за претендиране на неустойката от ищеца. На първо място
очевидно е, че същия е неизправна страна по договора. Въпреки приетото
изпълнение, не е заплатена и до момента уговорената цена по договора. Налице е
влязло в сила съдебно решение за осъждане на изпълнителя да заплати възнагреждението по чл.266 ЗЗД. От друга страна не е налице
забава на изпълнителя, в който случай е предвидена отговорността му за
неустойка. Независимо от поставяне на строителния процес още с договора от
12.05.2008г., сключен с „Уникат”ООД, договорът който
обвързва настоящите страни е този от 01.08.2008г. Следователно, най-ранният
момент, от който за „****”ООД започва да тече тримесечния срок по чл.10 и чл.11
от този договор е 18.08.2008г. Това е така защото започването на
строителството, видно от чл.24, е отложено в 10 дневен срок от изпълнение на
условията по чл.11 от договора. Към момента на сключване на договора от
01.08.2008г. са били налице и останалите предвидени от страните изисквания –
протокол за откриване на строителна площадка и определяне строителна линия и
ниво на строеж от 14.05.2008г. както и заповедна книга за обекта от същата
дата. Същевременно приключващия строителството акт видно от заповедната книга е
от септември 2008г. На 29.09.2008г. е издаден и акта за приемане на
конструкцията. Това оначава, че изпълнителят не е
допуснал забава в изпълнение на възложената му с договора работа. Същата е
свършена дори предсрочно и при липса на заплащане от страна на възложителя извън
авансовата вноска.
Твърденията,
че са налице неизпълнени от строителя работи не се установяват а и нямат касателство към предмета на доказване, който се очертава от
предмета на делото. Претенцията на ищеца е за неустойка за забавено изпълнение.
Дали тухлената зидария попада в приложното поле на Част Конструктивна по
проекта или не е без значение за изхода на спора. По подобен начин стои въпроса
и с елемента „делатационна фуга” и изпълнението му.
Тези въпроси касаят изпълнението в качествено отношение на договора. Съдът
приема, че възражения в тази насока не са упражнени своевременно от
възложителя, поради което и същия е загубил възможността да се ползва от тях
сега. Правото му на възражение е преклудирано.
Независимо от тези изводи, съдът намира, че съобразно изслушаната тройна СТЕ не
са налице неизпълнени видове работи от част „Конструктивна”/изготвена съобразно
двете промени по време на строителството, одобрени от 16.06.08г. и от
25.08.2008г./ Работата е навреме извършена и приета без възражения от
възложителя. Горното обосновава извод за недоказаност и неоснователност на
иска.
Съдът
приема, че следва да отрази в диспозитива си извършената междувременно промяна
в организационната форма на ищеца от ООД в ЕООД и представителството му,
отразени в ТР към 30.06.2011г. По делото са представени и писмени доказателства
за промените в обстоятелствата спрямо ищеца.
С
оглед на това и съгласно чл.78, ал.3 ГПК на ответника се следва присъждане на
сторените по делото разноски в размер на 2260 лева, установени с представените
по делото преводни нареждания за платени депозит за експретизи
и призоваване на свидетел. Няма представен списък на разноските по чл.80 ГПК.
Водим
от горното, съдът
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ иска на „*****”ЕООД, В.Търново, ЕИК *********, /извършена
промяна към 30.06.11г., вписана в ТР/, представлявано към момента на
приключване на устните прения от В. И. Т. /вписано в ТР 25.07.2011г./ срещу „****”ООД, ЕИК
*********, Варна, представлявано от Х.А.Д., предявен като частичен,
за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата от 26 000 лева от общо
дължима в размер на 50 000 лева, представляващи неустойка по чл.60 от договор
за строителство №008/ТО/01.08.2008г., дължима поради виновно неспазване от
страна на изпълнителя „****”ООД на срока по договора, ведно със законна лихва
върху главницата, считано от предявяване на иска на 28.04.2010г. до
окончателното плащане, на основание чл.92 вр.чл.86 ЗЗД.
ОСЪЖДА „*****”ООД, В.Търново, ЕИК *********, представлявано
от Е. И. Н. да заплати на „****”ООД, ЕИК *********, Варна,
представлявано от Х.А.Д.,сумата от 2260 лева /разноски за СЕ и свидетел/,
представляващи сторените по делото разноски.
РЕШЕНИЕТО подлежи
на въззивно обжалване в двуседмичен срок от
връчването му на страните пред АС – Варна.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: