Р
Е Ш Е Н И Е
№
85
гр. Разград, 04.06.2019 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
РАЗГРАДСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
в открито съдебно заседание на двадесет и трети май две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СВЕТЛА РОБЕВА
с участието на секретаря Пламена
Мутафова, като разгледа адм. дело № 72 по описа за 2019 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Постъпила е жалба от Община –
Разград против Решение № РД-02-36-268 от
25.02.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на
ОПРР, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от
стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.023-0001-C02-U-02
от 03.11.2017 г. с изпълнител „НСОРБ-АКТИВ“ ЕООД на стойност 67 050 лв.
без ДДС по обособена позиция № 1 и Договор № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-U-01 от
03.11.2017 г. с изпълнител „Албена инженеринг“ ЕООД на стойност 125 600
лв. без ДДС по обособена позиция № 2. В жалбата се твърди, че заповедта е незаконосъобразна
като издадена в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби и
несъответствие с целта на закона. Излагат се подробни съображения в подкрепа на
сочените отменителни основания. Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане
на разноските по делото.
Ответникът
Заместник-министърът на регионалното развитие и
благоустройството счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето
й, като претендира юрисконсултско възнаграждение.
Разградският административен съд,
като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
Като бенефициер по Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014 - 2020 Община - Разград е провела открита процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Предоставяне на консултантски услуги за
организация и управление на проекти на Община – Разград“, приоритетна ос 1
„Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOР001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 -
2020“ по две обособени позиции: ОП № 1 – Управление и изпълнение на проект „Паркоустрояване на зелените площи в кв. „Орел“, град Разград“, и
ОП № 2 – Управление и изпълнение на проект
„Ремонт, обновяване на материално-техническата база и мерки за енергийна
ефективност в образователните институции на територията на град Разград“.
В резултат на проведената
възлагателна процедура, за всяка една от обособените позиции е сключен договор
между възложителя на поръчката – Община-Разград и избрания изпълнител, както
следва: по ОП № 1 – Договор № BG16RFOP001-1.023-0001-C02-U-02 от 03.11.2017 г.
с изпълнител „НСОРБ-АКТИВ“ ЕООД на стойност 67 050 лв. без ДДС, и по ОП №
2 – Договор № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-U-01 от 03.11.2017 г. с изпълнител
„Албена инженеринг“ ЕООД на стойност 125 600 лв. без ДДС по ОП № 2.
При осъществен последващ контрол
на обществената поръчка са били регистрирани сигнал рег. № 772 и сигнал рег. № 773 за наличие на съществени
нарушения с финансово влияние, както следва: нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3,
б. „б“ във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1, пр. 2 ППЗОП,
свързано с незаконосъобразна методика за оценяване на предложенията за
изпълнение на поръчката по ОП № 1 и ОП № 2, и нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3
във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, свързано с незаконосъобразно избран
изпълнител по ОП № 1.
С писмо изх. № 99-00-6-1492(1)
от 21.12.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил бенефициера за тези
сигнали и за откриването на процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като му е указал
възможността в двуседмичен срок да направи бележки и възражения, и да представи
доказателства.
Община – Разград писмено е
възразила срещу твърденията за несъответствия с приложимите нормативни
разпоредби, като е изложила съображения, че при възлагане на обществената
поръчка е осигурена достатъчна степен на релевантност, конкретика и яснота на
правилата за оценка.
С оспореното Решение №
РД-02-36-268 от 25.02.2019 г., издадено от Зам.-министъра на регионалното
развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР, на Община – Разград е определена финансова корекция
в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договорите, както
следва: по Договор № BG16RFOP001-1.023-0001-C02-U-02 от 03.11.2017 г. с
изпълнител „НСОРБ-АКТИВ“ ЕООД по ОП № 1 в размер на 4 023 лв. с ДДС и по Договор
№ BG16RFOP001-1.023-0002-C01-U-01 от 03.11.2017 г. с изпълнител „Албена
инженеринг“ ЕООД по ОП № 2, в размер на 7536 лв. с ДДС.
Ответникът
е приел за установено само едно нарушение, квалифицирано като нередност по чл.
160 от Регламент (ЕС ЕВРАТОМ) № 1046/2018
г., съответно по чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1,
пр. 2 ППЗОП, за което по пропорционален подход е определил финансовата корекция.
Счел е,
че второто нарушение относно избора на изпълнител, не нарушава разпоредби на ЕС
и националното законодателство, поради което е прекратил сигнала за него и не е
определил финансова корекция.
Установеното
нарушение е по отношение на показателя П1 „Предложение за изпълнение на
поръчката” в утвърдената от възложителя Методика за комплексна оценка на
офертите, по който за получаване на максимален брой точки – 10 се изисква описание
на всички дейности, посочени в т. 7 от Техническата спецификация, а именно:
- участникът е представил организация за
изпълнение на всички дейности, посочени в Техническата спецификация и план-
график за тяхното изпълнение.
- участникът е предложил организация на работата
на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите
между тях, начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация
и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга.
- участникът е описал мерките, които ще
предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от Възложителя
рискове.
Техническото
предложение надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в
Техническата спецификация при условие, че са налични и трите обстоятелства:
1. Предложени са мерки за вътрешен
контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира
качествено изпълнение на поръчката.
2. Посочени са и други дейности, извън
посочените в изискванията на възложителя, които са детайлно описани като
съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване
качеството на изпълнение на поръчката.
„Обосновава“
за целите на методиката означава обяснение за приложимостта и полезността на
предложените дейности при изпълнението на поръчката.
3. Участникът е предложил мерки за
управление на описаните в техническата спецификация рискове, на базата на
извършена и описана в техническото предложение оценка на вероятността и
влиянието им, като се изследва тяхната ефективност и отражението върху
качеството на изпълнение.
В
оспореното решение управляващият орган /УО/ е отчел, че избраният критерий за
определяне на икономически най-изгодната оферта е този по чл. 70, ал. 2, т. 3
ЗОП – оптимално съотношение качество/цена, който се оценява въз основа на
цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични
и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая
се оценяват качествени показатели без количествено изражение, тъй като се касае
за експертно оценяване на организацията и методологията, по които участниците
ще осъществяват дейностите, включени в предмета на поръчката.
Административният
орган е приел, че въвеждайки в методиката трите надграждащи условия по
Показател „Предложение за изпълнение на поръчката”, възложителят не се е
съобразил с чл. 70, ал. 7 ЗОП, целящ да бъдат елиминирани именно такива
изисквания, които са неясно и неточно определени. От методиката участниците
разбират, че трябва да предложат „мерки за вътрешен контрол на екипа от
експерти“, но колко и дали това ще доведе наистина до по-качествено изпълнение
на строителните процеси не става ясно от изредените условия за надграждане.
Участниците като базово изискване за присъждане на минимум 3 т. следва да
предложат организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно
изпълнение на възложената услуга, като не ставало ясно кое техническо
предложение ще се приеме за вярно и издържано, и как ще бъдат оценени
потенциалните желаещи да участват в процедурата. Надграждащите условия са преценени
като неясни и субективни, и даващи възможност на комисията еднолично да решава
как да оценява подадените оферти и сама да прецени кои организационни мерки са
необходими за изпълнението по принцип и кои за качественото и срочно изпълнение.
С оглед
на начина на формиране на различните точки УО е счел, че методиката противоречи
на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, тъй като
предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се
съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за
по-подробни описания, които съдържат повече на брой надграждащи елементи. Видно
от структурата на методиката, че оценителната комисия следва да удостовери дали
са посочени организация, мерки, дейности, но без да може да направи преценка
дали и как същите се отнасят към техническите спецификации. Утвърдената
методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за
изпълнение на предвидените дейности, а предпоставя оценка на пълнотата и начина
на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. От структурирането на
показателите в методиката е видно, че тя дава преимущество не на оценката на
съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено
наличието/посочването им в предложението на участника. Например, в надграждащ
елемент 2 е изискано участникът да посочи „и други дейности, извън посочените в
изискванията на възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е
обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на
изпълнение на поръчката“. От условието е видно, че участникът следва да направи
описание на дейности, което е в противоречие с посочената по-горе разпоредба.
От така формулираното условие не ставало ясно колко дейности и с какъв характер
следва да се предложат, за да се повиши качеството, оставало неясно и нивото на
достигнатото качество. Предполага се, че същото следва да бъде над минимално
изискуемото такова, съгласно техническите спецификации, но колко по-качествено
ще бъде то съобразно предложеното от участника, е субективно понятие. При наличие
на този елемент се оценяват по еднакъв начин две различни предложния, които
например имат съответно една посочена дейност и пет такива, което предполага
изначално заложено в методиката неравно третиране на участниците. Това дали
предложените дейности ще доведат до повишаване на качеството, отново лежи на
преценката на всеки човек, предвид различните за всеки възприятие, опит, ценз и
сфера на дейност и т.н. По този начин участниците нямат достатъчно информация
за начина, по който да структурират предложенията си и съответно - как същите
ще бъдат оценени. Прилагането на методиката предполага твърде голям
субективизъм и от страна на комисията. По своята същност посочените оценъчни
компоненти имат преди всичко описателен характер, вследствие на което би могло
трудно да се проследи тяхната приложимост с оглед на предмета на настоящата
поръчка.
УО е
приел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б.„б“ ЗОП, съгласно който
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Надграждащите критерии са
въведени чрез неясни и субективни понятия, чрез което възложителят въвежда
„отворени“ условия. В настоящия случай е налице възможност комисията да приложи
субективно методиката за оценка, тъй като посочените надграждащи критерии,
заложени в методиката, са неясни и, в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни
случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно
да не се присъдят точки.
УО е
приел, че наличието на неясни изрази нарушава принципа на равно третиране на
участниците, който изисква условията и редът за провеждане на поръчката, както
и методиката за оценка на офертите, да са определени ясно, точно и еднозначно в
обявлението за поръчка и в документацията за участие, така че да позволяват на
всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един
и същ начин.
УО е
заключил, че обществената поръчка е проведена при наличието на
незаконосъобразна методика за оценка, което намалява конкуренцията, и
нарушението попада в обхвата на нередност № 9 „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията участие“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Поради това и на основание чл.
3, ал. 2 от същата наредба е определил финансова корекция в размер на 5% от
верифицираните разходи по договорите с изпълнителите по ОП 1 и ОП 2.
Въз
основа на изложеното от фактическа страна, от правна страна Разградският
административен съд намира следното:
Жалбата е
допустима. Изхожда от активно легитимирано лице с правен интерес от оспорването,
което е неблагоприятно засегнато от постановения акт. Жалбата е подадена в законоустановения
срок и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
В изпълнение на задължението си по чл.
168, ал. 1 АПК, съдът провери законосъобразността на оспорения административен
акт на всички основания по чл. 146 АПК.
Решението е издадено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Разпоредбата на чл. 9, ал. 5, пр. 2 ЗУСЕСИФ определя, че ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В
случая за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020 е определена Деница Николова – заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството - ръководител на
управляващия орган по ОПРР 2014 -2020.
Решението е в установената писмена форма и съдържа
реквизитите по чл. 59, ал. 2 АПК, включително фактически и правни съображения
за издаването му.
В хода на административното производство не са
допуснати нарушения на процесуалните правила. Жалбоподателят е бил уведомен за
откритото производство по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и му е била предоставена
възможност за възражения. Направените възражения са били подложени на обстоен
анализ и са получили подробни и аргументирани отговори.
Оспореният административен акт е
постановен при правилно приложение на материалния закон и съответства на
преследваната от закона цел.
Съгласно чл. 70, ал. 1,
т. 9 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, а
съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ в тази хипотеза
случаите на нередности се посочват в нормативен акт на Министерския
съвет – Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности).
Като нередност № 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията участие“ от Раздел I „Обявление и документация
за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности са определени случаите,
в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчка или в документацията.
Доказано е по делото,
че в разглеждания случай са налице неправомерни критерии за избор на изпълнител
в утвърдената методика за оценка на офертите, които противоречат на
изискванията по чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б.
„б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, пр. 2 ППЗОП.
В чл. 70, ал. 7 ЗОП е предвидено, че при възлагане на обществена
поръчка в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2.
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: б) качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка.
А съгласно чл. 33,
ал. 1, изр. 2 ППЗОП (в приложимата редакция, ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от
15.04.2016 г.) пълнотата
и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва
като показател за оценка на офертите.
Законодателят въвежда императивно
изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за
оценяване, което да създава гаранция, че участниците разполагат предварително с
достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която
информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи
най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано
съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания
за тяхното оценяване /вж. Решение № 13001 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. №
6840/2018 г., VII о., Решение № 201 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8574/2018
г., VII о. и Решение № 4469 от 26.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10301/2018 г.,
VII о./.
Верни и обосновани са изводите на управляващия орган, че
методиката
съдържа неясни и неточни критерии, които не позволяват да се сравнят и оценят
обективно подадените предложения. Правилата за оценка са заложени общо и
абстрактно, без изискуемата конкретика, относима към предмета на поръчката и
към техническите спецификации. Употребени са понятия, посочени по-горе, чието
съдържание не е дефинирано и сочат на неопределеност на изискванията.
В резултат
от незаконосъобразната методика на потенциалните кандидати не се предоставя
достатъчно информация, което има възпиращ ефект и необосновано ограничава участието
на стопански субекти. Наред с това, предпоставя субективизъм при оценката на изпълнение на всяко предложение поотделно и при
сравнителното им оценяване, което води до невъзможност да се избере
икономически най-изгодната оферта.
Предвид
горното е доказана нередност като основание за определяне на финансова
корекция.
Съгласно
чл. 2, (36) от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В
разглеждания случай горният фактически състав е налице. Община – Разград е
икономически оператор по смисъла на чл. 2, (37)
от Регламент (ЕС) № 1303/2013, като юридическо лице, което участва в
изпълнението на помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове. В
това качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. При извършването им е
допуснала нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Тази нередност е довела до неучастие на икономически
по-изгодни оферти, респ. би имала за последица нанасянето на вреда на общия
бюджет.
Конкретното
финансово изражение на вредата не може да бъде установено, тъй като обективно
не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в
конкретната обществена поръчка, ако нарушението не беше допуснато. Поради това
и на основание чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности финансовата корекция
е определена по пропорционалния метод в минималния размер.
С оглед изхода на
делото претенцията на ответника за разноски е основателна. На основание чл. 144 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във
вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ
жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника
сумата от 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение.
По изложените
съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Разградският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Решение №
РД-02-36-268 от 25.02.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на УО
на ОПРР в частта, в която на Община - Разград е определена финансова корекция в
размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.023-0001-C02-U-02 от 03.11.2017 г. с изпълнител „НСОРБ-АКТИВ“ ЕООД
по ОП № 1 в размер на 4 023 лв. с ДДС и по Договор №
BG16RFOP001-1.023-0002-C01-U-01 от 03.11.2017 г. с изпълнител „Албена
инженеринг“ ЕООД по ОП № 2, в размер на 7536 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Община
- Разград да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за
разноски по делото сумата 100 лева.
Решението подлежи на обжалване
пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.