РЕШЕНИЕ
№ 188
гр. Враца, 25.04. 2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, шести състав, в публично
заседание на 4.04.2019г./
четвърти април две хиляди и
деветнадесета година/ в състав:
АДМ. СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при
секретаря Даниела Монова, като разгледа
докладваното от съдията адм. дело №189
по описа на АдмС – Враца за 2019г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл. 145
и сл. АПК, във връзка с чл.73,
ал. 4
от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано по жалба на Община Враца,
представлявана от *К.К. против Решение №
РД-02-36-186/07.02.2019г. на Заместник Министър на МРРБ и Ръководител на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г., депозирана чрез * Р.Г. С оспореното
Решение на Община Враца е определена финансова корекция при условията на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
В жалбата се навеждат съображения за
неправилност и незаконосъобразност на оспореното решение. Посочва се, че не са
извършени нарушенията визирани в оспореното решение, като за всяко едно от тях
се излагат съображения. Моли за отмяна на оспореното решение, като неправилно и
незаконосъобразно.
В съдебно заседание жалбата се поддържа
от *Р.Г. Моли за отмяна на оспореното решение, като неправилно и
незаконосъобразно,като постановено в противоречие с материалния и процесуалния
закон. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Представени са и писмени
бележки с изразени съображения по съществото на спора.
Ответната страна - Заместник министър на МРРБ гр. София в с.з.,
се представлява от * Т. Д. и С.К., които оспорват жалбата, като неоснователна.
Молят за решение, с което се потвърди оспореното решение, като законосъобразно.
Излагат се съображения в тази насока. Представена е и писмена защита с изложени
съображения по съществото на спора. Претендират
се разноски, съгласно представен по делото списък.
Настоящият съдебен състав, след като
обсъди сочените в жалбата възражения,
становищата на страните и във връзка със събраните по делото доказателства,
приема за установено от фактическа страна следното:
С Административен Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г. процедура на
директно предоставяне BG16RFOP001-1.019 „ Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020-Враца, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039“ „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Враца № от ИСУН - BG16RFOP001-1.019—0001-С01, № РД-02-37-136/04.10.2017г.,
Ръководителят на Управляващия орган /МРРБ/ предоставя на Бенефициента /Община Враца/
100 % безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 6 385 000,00 лева
/стр.22/. С Решение №652/19.02.2018г. /публикувано в регистъра на обществените
поръчки/ жалбоподателя е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: “Ремонт и обновяване на ДГ“Знаме на мира“, ж.к.*** гр.***. Приложена е
документацията по провеждане на обществената поръчка/стр.130/, както и методика
за определяне на комплексна оценка на офертите/стр.143/. Приложени са и 3 бр.
протоколи съставени от комисията провела обществената поръчка/стр.146-159/. От приложените протоколи на комисията е видно, че
в процедурата са били подадени три броя
оферти, като са налице две отстранени /Протокол
№2/28.03.2018г./. С Решение № 1279/11.04.2018г. комисията е определила изпълнител
на обществената поръчка участника класиран на първо място, а именно: „Р.-Р“
ЕООД гр.***.
Жалбоподателят в качеството на
възложител е сключил договор с избрания изпълнител „Р.-Р“ ЕООД гр.***,
представлявано от * И.М. договор № С-224/14.09.2018г. със сигнатура и номер
съгласно изискванията на ОПРР ВG16RFOP001-1.019-0001-С01-S-006 на стойност 1 126 279.88 лева без ДДС и 1 351
535.86 с ДДС. Така сключения договор е приложен по делото/стр.162-170/. От
МРРБ, ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ е извършен
предварителен контрол преди верификация по договор от 4.10.2017г. с бенефициент Община Враца в
периода от 4.10.-9.10.2018г., като резултатите са отразени подробно в
представен по делото контролен лист от проверката/стр.38-64/.
Във връзка с
изпълнението на договора за безвъзмездната финансова помощ, в УО на ОПРР е
регистриран сигнал за нередност под № 635/стр.87/. С писмо изх. № 99-00-6-1120
от 30.10.2018г./стр.65-78/ ръководителят УО на ОПРР е информирал Кмета на
Община Враца за получения сигнал за нередност и за становището си по него, като
е приел, че сигналът за нередност е основателен, с оглед на което е стартирал
процедура по реда на чл.73 ЗУСЕСИФ и е предоставил на Община Враца възможност да представи
възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и
писмени доказателства. В изпратеното на жалбоподателя в изпълнение на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ писмо от
30.10.2018г., административният орган подробно е описал от фактическа страна
констатираните нарушения, посочил е нарушените правни норми от
ЗОП, отразил е и процентния размер на финансовата корекция, която
смята да наложи върху допустимите разходи по сключения договор.
В
определеният в писмото срок, Община Враца е представила становище (стр.79-86), в което е дала подробно
своите възражения по констатираните нередности, в проведената обществена
поръчка, което становище при
постановяване на обжалваното решение ответникът е обсъдил, но не е приел същото за основателно.
С оспореното решение №
РД-02-36-186/07.02.2019г. е определена финансова корекция на Община Враца в
размер на 135,153,59 лева с ДДС, които
следва да не се верифицират при обработка на последващи искания за плащане.
Сумата е изчислена върху стойността на сключения договор със съответния изпълнител
в размер на 10 %. Финансовата корекция е
наложена за следните нарушения: два ограничителни критерии за подбор, с което е
нарушен чл. 2, ал. 1 и ал.2 ЗОП вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, незаконосъобразна методика, с което е нарушен чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1,2 и 3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр.2 ППЗОП и незаконосъобразно
отстранени участници от процедурата, с което е нарушен чл.107,т.2,б.“а“ вр.
чл.2, ал.1,т.1 и т.2 ЗОП. В решението са изложени подробни мотиви,
възоснова на които е прието, че са налице констатираните четири нарушения по
провеждането на обществената поръчка от страна на жалбоподателя, както и мотиви
по наложената финансова корекция. Прието е, че при провеждането на обществената
поръчка възложителят Община Враца е допуснал нарушения, които имат негативно
влияние и които се квалифицират като „нередност“ по см. на чл.2,т.36 от
Регламент/ЕС/ №1303/2013.
При
така изложената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните, съдът приема
от правна страна следното:
От приложените към преписката писмени
доказателства се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в чл.149,
ал.1 АПК 14-дневен срок. Процесното решение е подлежащ на оспорване по реда на
АПК административен акт на основание чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ. Жалбоподателят, като
адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това съдът
счита, че жалбата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, настоящият
съдебен състав я намира за НЕОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно изричната разпоредба на
чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията,
посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните
доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт
на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът
обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73,
ал.1 ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на УО, одобрил проекта. Ръководител на УО е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице, предвид
разпоредбата на чл.
9, ал. 5, изр. второ и трето ЗУСЕСИФ.
Според чл. 5,
ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира
и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган - Заместник-министър на МРРБ
и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в
растеж“ (ОПРР), в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.73,
ал.1, във връзка с чл.69,
ал.1 ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г./приложена по делото/, в съответната писмена форма и
необходимите реквизити по чл.59,
ал.2 АПК, което го прави валиден акт.
Изложени са фактически и правни
основания за издаване на акта, от тях
може да се направи извод каква е действителната воля на
административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.При
издаването му не е допуснато нарушение на административнопроизводствените
правила. Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на финансова
корекция, която ответникът е спазил. Органа
е уведомил бенефициента за започналото производство по налагане на
финансова корекция, осигурил му е
възможност в разумен срок да представи
писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е
депозираното възражение и е изложил мотиви защо ги приема за несъстоятелни.
По същество
настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение е мотивирано, издадено
при напълно изяснена фактическа обстановка, в резултат на което е постановено в
съответствие с материалния закон. Съображенията за това са следните:
Съгласно
разпоредбата на чл.2,
т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския
съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: „нередност“ означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С ПМС № 57 от 28.03.2017
г. е приета Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредба за посочване на нередности).
Съгласно чл.1 от
Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреди на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. В чл. 2, ал. 1 от Наредбата
е посочено, че нередностите по чл. 1, ал. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансовите корекции, определяни за нередности, са посочени в
приложение № 1.
В т.9 на Раздел І от Приложение 1 е посочено следното
нарушение: „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Като
пример за такова нарушение са посочени случаите, в които потенциалните
участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие.
Съгласно чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП - Обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност
и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена при
установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на
средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.49, ал.2 от глава четвърта на ЗУСЕСИФ за
определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки
на стоки-обект на обществена поръчка по см. на ЗОП се прилагат правилата
предвидени в ЗОП-когато бенефициентът е възложител по см. на същия закон.
Следователно за нарушение на правилата по ЗОП при определяне на изпълнител е
налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.
Съгласно чл.72, ал.1 и
ал.3 ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се
даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се
прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за
плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на
финансова корекция.
По отношение на първото констатирано
нарушение.
Ограничително изискване.
В оспореното решение е прието, че при
провеждане на обществената поръчка възложителят Община Враца е въвел
ограничителен критерии за подбор по отношение на изискването към техническия
ръководител, като е допуснал нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП вр. ал.1 и чл.59, ал.2
ЗОП.
От документацията на обществената
поръчка е видно, че възложителят е въвел изискване техническия ръководител да
има професионална област/квалификация/ строителен инженер или строителен
техник, съгласно чл.163а ЗУТ или еквивалента. Разпоредбата на чл.163а ЗУТ предвижда, че технически
правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация “строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Законът
допуска, че техническия ръководител може да бъде и лице, което притежава
квалификация „архитект“. Тоест визираната разпоредба предвижда по-широк кръга
лица, които да осъществяват техническото ръководство на строежа. С въведеното
изискване възложителя е стеснил кръга на заинтересованите лица и е направил
невъзможно участието на кандидати, които имат назначен технически ръководител с
квалификация “архитект“, които съгласно чл.163а ЗУТ притежават необходимия
капацитет да осъществяват дейностите по поръчката. Компетентността на лицата
изпълняващи длъжността „технически ръководител“ следва да се изисква и
преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ,а професионалната компетентност да се
оценява съобразно опита на съответната длъжност. След като ЗУТ определя
компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг от
страна на възложителя при провеждането на обществената поръчка води до
създаване на ограничителен критерии. Нарушението е съществено, тъй като е
налице ограничително условие, което е нарушило конкуренцията. Въведеното от
възложителя изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на
поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително
техническия ръководител на обекта да притежава само посочената от Община Враца
квалификация. Следователно законосъобразно ответникът е приел, че е налице
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. ал.1 ЗОП, което предполага налагане
на финансова корекция, чиито размер е съобразен с тежестта на извършеното
нарушение.
Предвид на изложеното и възраженията на оспорващия за липса на нарушение са
неоснователни.
По отношение на второто констатирано нарушение.
Ограничително изискване.
Възложителят е
въвел ограничителен критерии за подбор по отношение на изискването към „експерт
контрол по качество“, като е допуснал нарушение на чл.2, ал.2 вр. ал.1 и чл.
59, ал.2 ЗОП.
Възложителят е въвел ограничително изискване към
кандидатите да разполагат с „експерт контрол по качество“, който да притежава
квалификация или специалност „строителен инженер“ или еквивалентна и
професионален опит 1 година. Такова изискване не е предвидено по закон, липсва
правна норма, която да въвежда такова изискване. Не са предвидени специални изисквания
относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да
осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството. При
липсата на ограничения в нормативната уредба поставените от възложителя
конкретни изисквания за образование на лицето, натоварено с тези функции,
необосновано ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата. Въведеното
изискване е със завишен характер и е твърде ограничително, тъй като за
изпълнението на тази длъжност е необходимо единствено притежание на сертификат
или удостоверение за преминат курс на обучение по см. на §1, т.5 ЗПОО, каквото изискване в случая не е заложено и
това е в нарушение на чл.
2, ал. 2 и чл.
59, ал. 2 ЗОП.
С провеждането
на обществената поръчка се цели
привличане на максимален брой участници, с оглед постигане на най-изгодното
предложение, а с въвеждане на ограничения, каквито са налице в случая предвид на изложеното се
лишават евентуални кандидати от възможността им да участват в поръчката. В случая
необосновано е ограничено участието в процедурата на определен кръг стопански
субекти. Наред с това, така поставените изисквания
не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка, което е
в нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП. Ето защо съдът приема, че
формираният от административния орган извод за допуснато от възложителя
нарушение на чл.2, ал.1 и 2 вр. чл.59, ал.2 ЗОП по отношение на въведени две
ограничителни изисквания /посочени по-горе/ е в съответствие с материалния
закон. Така констатираните нарушения правилно са квалифицирани като нередност по смисъла
на т.9 от Раздел 1 от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като представлява въвеждане на неправомерни
критерии за подбор в обявлението и документацията за участие в поръчката. Така
констатираната нередност подлежи на финансова корекция съобразно
нейната тежест. Административният орган е изложил мотиви, че в конкретния
случай предвид тежестта на нарушенията следва да се наложи финансова корекция
в размер 5 % за всяко едно от
нарушенията.
Предвид на изложеното и
възраженията на жалбоподателя в тази насока за липса на нарушение са неоснователни и не се
подкрепят от доказателствата по делото. Свободата на възложителя не е
неограничена, а следва да бъде упражнена в рамките на законовите изисквания.
Поставяне на ограничения, по-големи от законовите такива при всички случаи
необосновано ограничава конкуренцията и представлява нарушение на чл.2, ал.2
ЗОП.
По отношение на третото
констатирано нарушение.
Незаконосъобразна методика за оценка.
С нормата на чл.70,
ал.7 ЗОП е въведено императивно изискване в
документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като:
1) начинът трябва да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
2) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; 3) да осигурява на кандидата достатъчно информация за
правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като: а) за количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Съответно,
методиката по чл.
70, ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката
по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите,
включително и относителната тежест, която възложителят дава на всеки от
показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се
избегне възможността от субективно оценяване, като същевременно участниците да
могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата
си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно
определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени
точни указания за тяхното оценяване.
Методиката за
оценяване трябва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се извършва оценката. Ако в
методиката за оценка се ползват неясно формулирани изрази, не може да се
направи извод, че оценяването ще е обективно и дали изискването, въведено в
закона за обективност, ще бъде спазено или обратното, ще е налице субективизъм
при извършване на оценката на кандидатите. Според чл.
70, ал. 5 ЗОП, показателите, включени в критерия
по ал. 2, т. т. 2 и 3, не трябва да дават неограничена свобода на избор и
трябва да гарантират реална конкуренция, което в случая не е спазено. В този
смисъл, показателите за оценка следва да бъдат точно определени по съдържание и
с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното
оценяване.
В случая с
одобрената от възложителя методика е
прието, че незаконосъобразността на методиката се изразява по отношение на показателят ПЗ“Мерки за опазване
на околната среда“ и се оценява чрез присъждане на определен брой точки, като
степента на съответствие е разделена на три нива съответно оценявани със 100т.,
50т. или 25т. От съдържанието на същите
е видно, че така въведения механизъм за
оценяване по този показател не гарантира обективно класиране на участниците и
дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците.
Видно е, че приетата методика за оценяване по този показател създава широки
възможности за извършване на субективна преценка от страна на оценителната
комисия, съответно за предпочитане на едни участници пред други с присъждането
на по-голям брой точки, с което е нарушен принципът за свободна конкуренция,
установен в чл.2, ал.2 ЗОП. Налага се извода, че липсват обективни
критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.
Предоставените от възложителя определения на използваните в методиката понятия
не елиминира субективните елементи при присъждане на точките от страна на
оценителната комисия, тъй като не внасят необходимата яснота и конкретика и
самите те са описани общо и почти идентични. По този начин методиката създава и
условия за неравно третиране на участниците и има и разубеждаващ ефект по
отношение на потенциалните участници в процедурата. Законосъобразността на
методиката, като нейна обективна характеристика не следва да зависи от
субективните възприятия на участниците и членовете на комисията. В тази насока
адм.орган е изложил подробни мотиви, които са правилни и законосъобразни, а
възраженията на жалбоподателя по отношение на така констатираното нарушение за
незаконосъобразност на методиката в съответната и част са неоснователни. Макар
и да се приемат възраженията на жалбоподателя за законосъобразност на
методиката в тази й част, то наличието на първите две нарушения е
достатъчно само по себе си за налагане на финансова корекция.
По отношение на четвъртото констатирано
нарушения.
Незаконосъобразно
отстранени участници в процедурата.
С протокол №2/28.03.2018г.
възложителят е отстранил участници от процедурата, като е приел, че
представените оферти на „П.“ ЕООД и „К.С.“
ЕООД не отговарят на обявените условия на поръчката. Участниците са отстранени
от процедурата, тъй като в представения от същите линеен график не са
предвидили ден на откриване на строителната площадка.
Правилно
адм.орган е приел, че тези участници в процедурата са незаконосъобразно
отстранени. От представената документация е видно, че единствено в техническото
предложение изготвено, като образец е записано, че то трябва да съдържа линеен
график, като от разписаното указание за линейния график е дадена възможност на
участниците, че същия е в свободен формат, по преценка на участника, след което
е посочено какво трябва да включва в себе си. Правилно УО е приел, че от начина на
формулиране на текста няма нарочно
определен формат. Същия е по преценка на участниците в процедурата, като
единственото условие е да бъде отразена технологическата последователност и
време на изпълнение на различните видове СМР.
В случая от одобрената от възложителя документация няма изрично указание във вр. с изготвянето
на линейния график, а още по-малко че в същия следва да бъде включен и ден за
откриване на строителната площадка. В тази насока следва да се има предвид и
разпоредбата на чл.137, ал.4 от Наредба №4/21.05.20101г. за обхвата и
съдържанието на инвестиционните проекти, в която изрично е разписано какво
трябва да включва в себе си комплексния план-график. Правилно е прието и в съответствие с
доказателствата, че възложителя е нарушил разпоредбата на чл.107, т.2,б.а
ЗОП, както и не е спазен основния
принцип от ЗОП да не се ограничава конкуренцията, като в случая е дадено
предимство само на един участник, който е допуснат до оценка по всички
показатели да бъде оценен, а останалите два участника са били отстранени на пълно
формално основание. Незаконосъобразното отстраняване
на тези участници от процедурата има негативен финансов ефект, тъй като
това нарушение потенциално може да доведе до избиране на икономически
по-изгодна оферта.
Административният орган е изложил
мотиви, че в конкретния случай предвид тежестта на нарушението и подадения брой
оферти (три), от които две са отстранени следва да се наложи финансова корекция в размер – 10 % от стойността на договора,
следователно е мотивирал в достатъчна степен определения размер на наложената
финансова корекция за това нарушение.
Възражението на оспорващия за наличие на
Решение №650/14.06.2018г. на КЗК влязло в сила, което е в полза на възложителя
не води до извод за законосъобразност на процедурата по отстраняване
на участниците. Същото е ирелевантно към предмета на спора, касае се за отделно
производство, като изложените от КЗД мотиви в решението не обвързват ответника.
В проведеното производство по налагане на финансова корекция ответникът е
длъжен да направи самостоятелна преценка на процедурата по проведената
обществена поръчка и не е обвързан с решението на КЗД.
Не е налице
нарушение на закона от страна на ответника и при определяне на размера на
финансовата корекция. Нито националното законодателство, нито законодателството
на Европейския съюз и в частност - Регламент
№ 1303/2013 година, поставят като изискване
наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на
разпоредбата на чл.
2, т. 36 Регламент № 1303/2013 година следва от
буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази
възможност – „има или би могло да има“. Тълкуването е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз. Органът е изложил мотиви за
невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. С
оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено
конкретното финансово изражение на вредата. За случаи като настоящия, когато
финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено законодателят
е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на
вредата. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската
комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки
за корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по
реда на Наредбата за посочване на нередности, ответникът е приложил правилно
материалния закон и в тази му част. В конкретния случай обществената поръчка се
финансира със средства от европейските програми, като съгласно чл.2.1 от договора
за БФП жалбоподателя е получил 100% безвъзмездна финансова помощ т.е получил е
финансиране в пълен размер. Максималният размер на финансовата корекция може да
бъде намален в зависимост от тежестта на нарушенията от 25% на 10% или на 5%.
Съгласно чл.72, ал.1 ЗУСЕСИФ,
административният орган е взел предвид естеството и сериозността на нарушенията
на националните правни норми, свързани с прилагането на правото на ЕС и
финансовото отражение на нарушенията върху средствата от европейската програма.
Правилно е определен и
размера на финансовата корекция, след като не се твърди, че има грешка в
изчисленията и като се има предвид, че в случая са приети за допуснати четири
нарушения, като за първите три е определена корекция от 5 %, а за последното от
10 %, като е отчел степента и сериозността на нарушението, което е и
законосъобразно с оглед вида на нарушението и липсата на пряка вреда за общностния бюджет. Правилно е приложена
формулата по чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови
корекции, като са взети предвид и броя на нарушенията, а също така забраната за кумулиране на финансови корекции, като е определил
една обща финансова корекция в размер на 10 %. В тази връзка, административният орган подробно е мотивирал своето
решение, като е отчел всички релевантни за това обстоятелства. И в четирите
случая органът е изложил подробни мотиви относно начина на определяне на
размера на съответната корекция.За да определи ФК ответникът е взел предвид
всички факти и обстоятелства, касаещи провеждането на обществената поръчка.
Оспорващия не оспорва изчисленията във
връзка с определената 10% стойност на финансовата корекция. Доколкото определянето
на конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в оперативна
самостоятелност на ръководителя на управляващия орган и тази оперативна
самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността на
нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има
или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката на
ръководителя на УО на ОПРР е обоснована и правилна. В обжалвания
административен акт правилно е определена и основата на финансовата корекция.
Оспореното решение е и в
достатъчна степен мотивирано. Административният орган е изложил своите
съображения, относно налагане на финансова корекция по основание и размер.
Мотивите на решението са последователни и изчерпателни, съдържат подробности
относно фактическата обстановка, която органът е приел за установена, с оглед
на която е формирал правни изводи за допуснати нарушения, извършени от
общината, определени като нередности по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013г. Подробни мотиви са
изложени за всеки от елементите на нередността, в т.ч. и по въпроса за налагане
на финансовата корекция.
С
оглед на изложените съображения съдът намира издаденият административен акт за законосъобразен, като
постановен в съответствие с процесуалния и материалния закон, а подадената срещу него жалба, като
неоснователна следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора,
основателна е претенцията на ответника за присъждане на направените по делото
разноски за адвокатско възнаграждение, съгласно
списък и приложени към него доказателства. Същият е ползвал адвокатска
защита в проведеното по делото производство, за което е заплатил хонорар в
размер на 4657,85 лева с ДДС,
което е съобразно размерите установени в Наредба №1/2004г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения. От страна на жалбоподателя не е
направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Водим от
горното и на
основание чл.172, ал. 2 АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Враца, представлявана от *К.К против Решение № РД-02-36-186/07.02.2019г. на
Заместник Министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г.
ОСЪЖДА Община Враца да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройство сумата 4657,85/четири хиляди шестстотин
петдесет и седем лева и осемдесет и пет стотинки/ разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване, чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14-дневен срок от
уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да се изпрати препис от същото.
АДМ.СЪДИЯ: