Р Е Ш Е Н И Е
№ 368/29.6.2020г.
гр. Пазарджик
Административен съд Пазарджик, VІ състав, в открито
заседание на двадесет и осми май, две хиляди и двадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ХРИСТИНА ЮРУКОВА
с участието на секретаря Тодорка Стойнова, като
разгледа докладваното от съдията Юрукова административно дело № 1306, по описа
на съда за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
/АПК/. Образувано е по жалба на
Община Панагюрище, представлявана от кмета Никола Белишки, против Решение №
РД-02-36-1242 от 06.11.2019 г. издадено от заместник -министър и ръководител на
управляващ орган на ОПРР. С обжалваното решение ръководителят на Управляващия
орган е наложил финансова корекция на бенефициера Община Панагюрище,
представляван от кмет на общината, в размер от 10 % стойността на допустимите
разходи по засегнатите от нарушението договор № RFOP0001-1.039-0001-C01-007 от 29.06.2017г. с изпълнител „Полимит Консулт“ООД на
стойност 39 575 лв. без ДДС, по обособена позиция № 1 „Дейности по
строителен надзор във връзка с ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сгради на ДГ „Първи юни“, ДГ“Райна Княгиня“,ДГ „Райна
Княгиня“-филиал, ДГ „Пролет“ и ДГ“Звъниче“ и Договор №
BG16RFOP001-1.039-0001-C01-U-008 с изпълнител „Полимит консулт“ООД на стойност
5 970 лв. без ДДС по обособена позиция № 2 „Дейности по строителен надзор във
връзка с благоустройване и паркоустрояване на прилежащи площи към ОУ „20-ти
април“, към СУ „Нешо Бончев“ и към ОУ“Марин Дринов“. Изчислената финансова
корекции е в размер на 5 465,40лв. с ДДС и следва да не се верифицира при
обработка на последващи искания за плащане. В жалбата се релевират доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение. Твърди се, че не е налице
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и няма ограничителни изисквания. Счита, че
предметът на поръчката е свързан с изисквания към строежите по част „Енергийна
ефективност“, съответно изискването за вписани в публичния регистър по чл. 44,
ал. 1 от ЗЕЕ е съобразено с предмета. С текста на нормата на чл. 43 от ЗЕЕ се
обосновава, че не е нарушено изискването за възможност за представяне на
еквивалентни документи. Твърди, че законът изрично е посочил ангажимента на възложителя
да приема еквивалентни документи за доказване на личното съответствие с
критериите за подбор или съответствие с техническите специфики. Оспорва се
соченето от административния орган нарушение за изискване за опит към
експертите. Според жалбоподателя законодателят не е предвидил времеви диапазон,
в който този опит да е натрупан, но счита, че изискването е в оперативната
самостоятелност и възложителят може да определи критериите в тази насока. С
тези аргументи се възразява и срещу посоченото изискване експертът да е
участвал в последните три години по поне един „завършен“ обект, като счита, че
ЗУТ ясно посочва кой е този момент. Оспорва се и нарушението на чл. 107, ал. 1
от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, за незаконосъобразно отстраняване на
участник. Участникът не е представил в оригинал ЕЕДОП за съдружника в
обединението „НКГ Контрол“ ДЗЗД – тоест за „Инфра инвест“ООД. Такъв не е
представен при указаната възможност, поради което счита, че законосъобразно е
отстранен, тъй като не отговаря на публично обявените в документацията за
участие условия. Иска се отмяна на атакувания
административен акт като незаконосъобразен. Представя се подробна писмена
защита от адвоката на жалбоподателя. Претендират се направените по делото
разноски.
Ответникът – Заместник - министър на МРРБ и
Ръководител на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител, изразява
становище за неоснователност и недоказаност на жалбата и моли за нейното
отхвърляне. Представя се подробна писмена защита. Претендира разноски.
Административен съд Пазарджик, след като обсъди
данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото
писмени доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена от
активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването и в
преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Решението е съобщено на
06.11.2019г., а жалбата е депозирана на 26.11.2019г.
От събраните по делото доказателства се установява, че
община Панагюрище е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН -
BG16RFOP001-1.039-0001-C01. Въз основа на този договор, община Панагюрище е
стартирала процедура по ЗОП - обявена била обществена поръчка с предмет:
„Извършване на оценка на съответствието на инвестиционния проект и
осъществяване на строителен надзор“, Обособени са две позиции. Обособена
позиция 1 – Дейности по строителен надзор във връзка с ремонт и въвеждане на
мерки за енергийна ефективност за сгради на ДГ „Първи юни“, ДГ „Райна Княгиня“,
ДГ“Райна Княгиня“-филиал, ДГ“Пролет“, ДГ „Звънче“. Обособена позиция 2 –
„Дейности по строителен надзор във връзка с благоустрояване и паркоустрояване
на прилежащи площи към ОУ „20-ти април“, към СУ „Нешо Бончев“, към ОУ „Марин
Дринов“.
Към административната преписка са представени
одобрената документация за участие, актове от процедурата по ЗОП: Решение за
откриване на процедура /л.127 и сл/,
Документация за участие в открита процедура по Закона за обществените поръчки
на участник „НГК Контрол“ ДЗЗД и „Полимит консулт“ ООД. Обявление за
публикуване на поръчката /л.109 и сл./, протоколи от заседания на комисията.
За процесния правен спор е относимо, че в обявлението,
част Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания
във връзка с вписването в професионални или търговски регистри е поставено
условието по обособена позиция 1 „Участникът да притежава валидно удостоверение
за вписване в публичния регистър при Агенция за устойчиво енергийно развитие по
чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ “. В оспореното решение административният орган сочи като
нередност, че не е представена възможност участниците да представят
еквивалентни документи съобразно регулаторните режими на държавата, в която са
регистрирани или обичайно упражняват дейността си, или да докажат
правоспособността си за извършване на дейността по друг начин. Същото нарушение
е посочено за съществено – по чл. 2, ал. 2 от ЗОП ограничени от участие са
неизвестен брой икономически оператори, които биха представили по изгодни
условия за изпълнение на поръчката. Също така в част Технически и професионални
възможности възложителят е поставил изискване за наличие на екип от експерти,
които да отговарят за изпълнение на услугата, като за всеки експерт са въведени
критерии, свързани с образование, професионална квалификация и професионален
опит. Тези въведени минимални изисквания по отношение на образователната
квалификация в съответствие с чл. 167, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, са направени, без да
се допуска заявяване за участие с екип от експерти с еквивалентна на „магистър“
образователно-квалификационна степен в съответствие с националното
законодателство на съответния експерт. Изискуемият тригодишен опит е счетен, че
е ирелевантен към предмета на поръчката. Поставеното условие да е доказан, чрез
посочване на един „завършен“ обект, е счетен за неясен.
С решение № 30/26.05.2017г. кметът на община
Панагюрище, възложител, е обявил класирането. По обособена позиция две на първо
място е класиран „Полимит консулт“ООД, който е определен за изпълнител на
обществената поръчка. За офертата на „НГК Контрол“ ДЗЗД по обособена позиция
две възложителят е възприел становището на комисията и е констатирал непълноти
и несъответствия с критериите за подбор по обособена позиция 2 и не се допуска
до разглеждане на техническото предложение.
С Решение № 29/26.05.2017г. кметът на община
Панагюрище, възложител, е обявил класирането по обособена позиция 1 и на първо
място е „Полимит консулт“ООД, който е обявен за изпълнител. При проверката на
офертата на „НГК Консулт“ДЗЗД е установено, че по обособена позиция 1 не е
налице съответствие на участника с изискванията към личното състояние и
критериите за подбор за икономическо и финансово състояние,
Вследствие на проведената поръчка община Панагюрище е
сключила договор № RFOP0001-1.039-0001-C01-007 от
29.06.2017г. с изпълнител „Полимит Консулт“ООД на стойност 39 575 лв. без
ДДС, по обособена позиция № 1 „Дейности по строителен надзор във връзка с
ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сгради на ДГ „Първи
юни“, ДГ“Райна Княгиня“,ДГ „Райна Княгиня“-филиал, ДГ „Пролет“ и ДГ“Звъниче“ и
Договор № BG16RFOP001-1.039-0001-C01-U-008 с изпълнител „Полимит консулт“ООД на
стойност 5 970 лв. без ДДС по обособена позиция № 2 „Дейности по строителен
надзор във връзка с благоустройване и паркоустрояване на прилежащи площи към ОУ
„20-ти април“, към СУ „Нешо Бончев“ и към ОУ“Марин Дринов“
Във връзка с извършен предварителен контрол преди
верификация на обществена поръчка в МРРБ, Главна дирекция “Стратегическо
планиране и програма за регионално развитие”
е постъпил сигнал за нередност 1097.
За така констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР
2014-2020 г. е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-617(5) от 05.08.2019г. ,
адресирано до кмета на община Панагюрище, с което го уведомил, че е налице
регистриран сигнал за нередност под № 1097, описал е подробно мотивите за
приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени,
какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на
финансовата корекция, която ще се наложи на община Панагюрище. Указал е на
общината, че по сигнала за нередност УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения.
В срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ Община Панагюрище е депозирала възражение с
вх.№ РД-1250/16.082019г., с което излага мотивирани възражения и не приема, че
са налице тези нарушения.
До кмета на община Панагюрище е изпратено писмо с изх.
№ 99-00-6-617/19.09.2019г. с оглед изменение на Наредбата за посочване на
нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентни показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Община Панагюрище е депозирала своето възражение с писмо с изх. №
ОПЕП-700/1 от 07.10.2019г.
Издадено е оспореното Решение №
РД-02-36-1242/06.11.2019г. заместник - министър на МРРБ и УО на ОПРР, с което е
наложена финансова корекция на бенефициера Община Панагюрище, представлявана от
Н. Белишки – кмет, в размер от 10% от
допустимите разходи по договор № RFOP0001-1.039-0001-C01-007 от 29.06.2017г. с изпълнител „Полимит Консулт“ООД на
стойност 39 575 лв. без ДДС, по обособена позиция № 1 „Дейности по
строителен надзор във връзка с ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сгради на ДГ „Първи юни“, ДГ“Райна Княгиня“,ДГ „Райна
Княгиня“-филиал, ДГ „Пролет“ и ДГ“Звъниче“ и Договор №
BG16RFOP001-1.039-0001-C01-U-008 с изпълнител „Полимит консулт“ООД на стойност
5 970 лв. без ДДС по обособена позиция № 2 „Дейности по строителен надзор във
връзка с благоустройване и паркоустрояване на прилежащи площи към ОУ „20-ти
април“, към СУ „Нешо Бончев“ и към ОУ“Марин Дринов“. Изчислената финансова
корекции е в размер на 5 465,40лв. с ДДС.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
Решението, издадено на основание чл.73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В чл. 9, ал.2 на същия закон е
предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения
правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на
МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който
би следвало да е издадел на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, няма пречка министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно заповед Заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности
при проведена обществена поръчка по цитираните договори.
Цитирани са правни основания, които следва да бъдат
разгледани при преценка на материалната законосъобразност на административния
акт за наложената финансова корекция.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на
закона е спазено - органът е уведомил бенефициента за основанието и за размера
на финансовата корекция по смисъла на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ.
Видно от изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените
правила.
Административният
орган е изяснил всички факти и обстоятелства относими и от значение за случая,
като са обсъдени направените от Община
Панагюрище възражения.
Основанията за определяне на финансова корекция са
установени в чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл.70 (1) Регламент №
1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл.2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност"
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Панагюрище има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл.70,
ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или
на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Административният орган носи доказателствената тежест
с оглед на чл. 170, ал.1 от АПК и следва да докаже, че е налице нередност, за
да се приеме за законосъобразен актът му по чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая
органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи
процедурата по провеждане на поръчката с възложител община Панагюрище.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. Точка 10 и 11 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната
нередност, сочат като причина за нередността съответно „Използване на основания
за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, буква „б“ съществува нередност при
описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. Както и нередност по т. 11 Използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор;.
В конкретния случай ръководителят на УО претендира
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, както и чл. 60, ал. 1 от ЗОП – наличие на ограничителни
изисквания.
Другото нарушение, допуснато от община Панагюрище, е
посочено чл. 107, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП -
незаконосъобразно отстраняване на участник.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Община Панагюрище е посочила като изискване в
своето Обявление в част Годност за упражняване на професионалната дейност,
включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски
регистри е поставено условието по обособена позиция 1 „Участникът да притежава
валидно удостоверение за вписване в публичния регистър при Агенция за устойчиво
енергийно развитие по чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ “. Не е представена възможност
участниците да представят еквивалентни документи съобразно регулаторните режими
на държавата, в която са регистрирани или обичайно упражняват дейността си, или
да докажат правоспособността си за извършване на дейността по друг начин.
Непосочването на възможността за представяне на еквивалент, според
административният орган е ограничило участието на неизвестен брой икономически
оператори, които биха били представили по-изгодни условия за изпълнение.
Изискванията, поставени от чл. 60 от ЗОП, касаят
задължение към възложителите, а именно: Чл. 60. (1) Когато това е приложимо,
възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са
вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за
чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени. (2) При процедурите за възлагане на
обществени поръчки за услуги, когато за изпълнението на съответната услуга,
съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е
установен, е необходимо специално разрешение или членство в определена
организация, възложителят може да изиска от него да докаже наличието на такова
разрешение или членство.
В случая действително не е предвидена възможност за
представяне на еквивалент на документ съответен на изискуемия по чл. 44, ал. 1
от ЗЕЕ. Специалният закон ЗЕЕ позволява вписване в регистъра на лица, посочени
в чл. 43, ал. 1 от същия закон, сред които изрично е разписано възможността за
лицата, които заявяват вписване, да са със специалности в еквивалентни област
на висше образование и професионални направления. Същевременно обаче
поставените изисквания от възложителя по чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ, не включват
възможността да се представят еквивалентни такива, като съгласно разпоредбите
на ЗОП, възложителят е длъжен да ги приеме. Непосочване на възможността за
представяне на еквивалентен документ ограничава от една страна потенциални
участници, а от друга е неясно и неконкретно. Възможността не може да се
извлича по тълкувателен път от разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от ЗЕЕ, която е
във връзка с посоченото като изискване вписване по чл. 44, ал. 1 от ЗЕЕ, а
следва да е посочена. Така поставеното изискване е ограничително. Непосочване
на възможността за представянето на еквивалентни документи, тъй като се изисква
удостоверение за вписване в регистър,
обуславя ограничаване на възможните участници, с което е допуснато
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Идентичен извод следва и по отношение на другото
нарушение, което е извел административният орган - поставяне на изисквания по
отношение на образователно-квалификационната степен, като не е допуснал и
посочил и възможността за участие на експерти с еквивалентна на „магистър“
образователно-квалификационна степен в съответствие с националното
законодателство на съответния експерт. Същото ограничава възможността за участие
на чуждестранни кандидати, тъй като не позволява признаване на съответното на
изискуемото по процедурата, чрез представяне на еквивалентен удостоверителен
документ. Изводът също е, че се ограничава достъпът до участие във
възлагателната процедура. Формулираното изискване необосновано ограничава кръга
на потенциалните участници в процедурата.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагане на
обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Разпоредба на чл. 59, ал. 1 от ЗОП указва, че
възложителят може да определи критерии за подбор, които се отнасят до: 1)
годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2)
икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните
способности. Нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП ограничава възложителя да използва
само критериите за подбор, които, от една страна, са предвидени в ЗОП и от
друга, са реално необходими за установяване на възможността на участниците да
изпълнят поръчката, като освен това трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Предписанието по чл. 63, ал. 1 от
ЗОП предоставя в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя
възможността да залага изискване по отношение на техническите и професионални
способности на участниците, включително възможността възложителят да изиска от
последните да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с
тези на поръчката, но при условие, че не се нарушава основния принцип за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Следователно основните
фактори, с които следва да се съобразява възложителят при залагане на
изисквания към опита на участниците, са предметът и обемът от дейности,
идентични или сходни с тези на поръчката, както и с поставянето на такива
изисквания към участниците, които да не създават необосновани пречки за участие
в процедурата и гарантиращи качественото изпълнение на нейния предмет.
В случая възложителят е поставил акцент върху опит,
който следва да е в последните три години, както и да има един „завършен“
обект. Дейностите, свързани с технически надзор по отношение на ремонт и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сгради не се отличава с особена специфичност и сложност, поради което
въведеното изискване за опит се явява необосновано. Доколкото е неясен и
непълен критерия за „завършен“ обект, съдът счита, че е налице нередност.
Обосновано е прието, че с въвеждане на коментираните изисквания за опит и
завършен обект, възложителят е ограничил конкуренцията, като необосновано е
ограничено участието.
Другото нарушение, допуснато от община Панагюрище, е
посочено чл. 107, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП -
незаконосъобразно отстраняване на участник.
Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП (редакция ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016
г.), освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от
процедурата, кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии
за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена
поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в
преговори, или в документацията. Съответно, съгласно чл. 107, т.2, б. „а“ от
ЗОП(същата редакция), освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят
отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия на поръчката. Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП(редакция ДВ, бр. 13 от
2016 г.), при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или
участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с
критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за
обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация,
изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се
съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно
законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен,
са длъжни да предоставят информация.
Участникът в процедурата по ЗОП по процесното решение
– „НГК Контрол“ДЗЗД е подал заявление за участие по обособена позиция 1 и по
обособена позиция 2. Видно от описа на документи, същото съдържа ЕЕДОП от
„Инфра Инвест“ООД и „Ем Ти Ай Консултинг“ЕООД. Подадени са допълнителни
документи към оферта вх. № 70-00-1769/20.02.2017г. по обособена позиция 1 и
допълнителни документи към оферта с вх. № 70-00-1769/20.02.2017г. по обособена
позиция 2. Видно от приложените копия по делото участникът е представил за
всяка позиция ЕЕДОП, като в съответния раздел е посочил, че разполага с полици
по застраховка „Професионална отговорност“. Тоест от документите по делото се
изяснява, че е спазена разпоредбата на Чл. 39. (1) При подготовката на
заявленията за участие и/или на офертите кандидатите и участниците са длъжни да
спазват изискванията на възложителите.(2) Заявлението за участие включва
най-малко следните документи:1. единен европейски документ за обществени
поръчки (ЕЕДОП) за кандидата в съответствие с изискванията на закона и условията
на възложителя, а когато е приложимо - ЕЕДОП за всеки от участниците в
обединението, което не е юридическо лице, за всеки подизпълнител и за всяко
лице, чиито ресурси ще бъдат ангажирани в изпълнението на поръчката;
Законодателят е предвидил, че когато поръчката е
разделена на обособени позиции, кандидатът или участникът представя документи
по чл. 39, ал. 2 и 3 за всяка обособена позиция поотделно. Съдържанието на
всички елементи от чл. 39 от ППЗОП следва да са към офертата. В това число
попада и ЕЕДОП. Законът изисква те да са поставени в непрозрачен запечатан плик.
Съдебната практика на Върховен административен съд е
безпротиворечива, като посочва, че нормите, касаещи задълженията на участника към съдържанието на
офертата, са императивни, а не диспозитивни. В конкретния случай отстраненият
участник не е нарушил изискването за включване на ЕЕДОП, тъй като са подадени
такива за всеки от участниците в обединението.
Комисията не е констатирала липса на ЕЕДОП, а такъв в оригинал. Но към
допълнението на документите са налице ЕЕДОП за двете дружества, участници в
„НГК Контрол“ДЗЗД. Нарушението е формално и след като към заявлението е
представен ЕЕДОП, то не е налице основание за отстраняване на участника.
Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (приложима по
отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020):
"Нередност" съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф 2 от
Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата
на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на
разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на
общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени
ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством
извършването на неоправдан разход. Специфичните определения за нередност и
системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент №
1303/2013. Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за
обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз.
Следва да се отбележи, че точка 10 и 11 на Приложение
№ 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, за
относно нарушения, свързани именно със случаи, в които потенциалните участници/кандидати
са възпрепятствани или отстранени от участие поради неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в
документацията, забраната за което произтича пряко от Договора за
функциониране на Европейския съюз и Директивата за обществените поръчки.
Такива нарушения водят до ограничаване участието на
неопределен потенциален брой кандидати, иначе заинтересовани от участие в
обществена поръчка, с което възложителят е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта и в този смисъл до спестяване на разходи за бюджета на
Съюза.
Съдът намира за правилни и мотивите, изложени в
оспорения административен акт, относно начина на определяне на финансовата
корекция. Съгласно чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Същото правило е залегнало и в чл.5, ал.1 от Наредбата,
съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. Що се касае до сумата на ДДС
– то съобразно и чл. 11 от ДБФП и цитираните в него нормативни актове, същата
правилно е включена в основата за изчисляване на финансовата корекция.
С оглед на чл. 72, ал.1 във вр. с ал.
3 и 4 от ЗУСЕСИФ процентното съотношение ще е законосъобразно,
ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на
основание чл. 72 ал.4 от ЗУСЕСИФ, т.е. в т.10 и т.11 от приложение № 1 към
чл. 2 ал. 1 от Наредбата и при спазване на разпоредбата на чл.72, ал.1 от
ЗУСЕСИФ. При приложение на чл. 7 от Наредбата е определена обща финансова
корекция в размер на най – високата такава – 10% от стойността на допустимите
разходи по засегнатите от нарушенията договори по ОП 1 и ОП 2.
Предвид на всичко гореизложено, оспореното Решение
№РД-02-36-1242/06.11.2019 г. на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което на Община
Панагюрище е наложена финансова корекция
е издадено от компетентен орган, не страда от пороци относно
форма/съдържание на акта/, при издаването му са спазени
административнопроизводствените правила,
издадено е в и съответствие с приложимите материални норми и целта на закона,
поради което настоящият състав приема, че липсват основания за неговата отмяна,
поради което жалбата срещу него ще бъде отхвърлена.
Предвид изхода на делото, искането на ответника за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. По реда на чл. 78,
ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. чл. 37 от Закона за правната
помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, настоящият състав
определя възнаграждение в размер на 150 лева.
Държавна такса е внесена от жалбоподателя в изпълнение
на съдебно разпореждане, като за размера над 54, 65 лева същата е недължима и
може да бъде заявена за възстановяване.
Водим от горното и на
основание чл. 172,ал. 2 от АПК, Административен съд Пазарджик
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Панагюрище, представлявана
от кмета Никола Белишки, против Решение № РД-02-36-1242 от 06.11.2019 г.
издадено от заместник - министър и ръководител на управляващ орган на ОПРР.
ОСЪЖДА Община
Панагюрище да заплати на Министерство на регионалната развитие и
благоустрояване сумата от 150 /сто и
петдесет/ лева разноски по делото.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на
Република България в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ:/п/
РЕШЕНИЕ
№ 1809 от 11.02.2021 г. по адм. дело № 10199/ 2020 г. на ВАС- Седмо отделение:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение
№368 от 29.06.2020 г. на Административен съд – Пазарджик по адм. дело
№1306/2019 г.
ОСЪЖДА Община Панагюрище, седалище и адрес гр.
Панагюрище, пл. „20 Април” № 13, да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и
Методий“ №17-19, 150,00 (сто и петдесет) лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.