Р Е
Ш Е Н И Е № 100
Гр. Габрово, 02.08.2019 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд- гр.Габрово в открито съдебно заседание на втори юли,
през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН ЦОНКОВ
при секретаря Радослава Кънева, като разгледа
докладваното от съдия Цонков административно дело № 128/2019 год. и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145- 178 от Административно процесуалния
кодекс/АПК/, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и е образувано по жалба от Община
Севлиево, с адрес гр.Севлиево, пл.“Свобода“ № 1, БУЛСТАТ *******,
представлявана от И.И.- Кмет. С така
подадената жалба Община Севлиево е оспорила Решение Изх. № 2-007-0001-2-213 от 13.05.2019 година
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма околна среда /УО
на ОПОС/ и Гл.директор на на ГД на ОПОС
- В.К., в частта му касаеща извършено нарушение на чл.63, ал.1, т.1, б.“б“ от
ЗОП, във вр. с чл.59, ал.2 и ал.5 от ЗОП.
С
така обжалваното Решение, на Община Севлиево е наложена санкция финансова корекция
в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на Договор
за ОП1 № ОП-3 от 15.02.2019 г., с изпълнител „******“ ЕООД, на стойност 348
521, 52 лева без ДДС, за констатирани две нарушения, а именно на чл.63, ал.1,
т.1, б.“б“, вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП, попадащо в т.9 и чл.5 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г. на МС и на чл.107, т.2,
б.“а“, вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП, попадащо в т.13, т.16 и чл.5 от посочената
Наредба, за които нарушения в съответствие с чл.7 от същата Наредбата е
наложена общо финансова корекция в размерна 5% от стойността от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗУСЕСИФ
от стойността на Договор за ОП 1 №
ОП-3/15.02.2019 г., с изпълнител „******“ ЕООД София, т.к. наложените санкции с
оглед цитираната разпоредба на чл.7 от Наредбата не се натрупват, а се определя
обща финансова корекция за всички нарушения, чиито размер е равен на най
високия приложим процент - в случая 5%. Както по горе се посочи, решението е
обжалвано в частта, касаеща извършеното нарушение на чл.63, ал.1, т.1, б.“б“,
във вр. счл.59, ал.2 и ал.5 от ЗОП.
Твърди се в жалбата, че
решението е незаконосъобразно - неправилно и необосновано, постановено при
съществено нарушение на процесуалния и материалния закон, в частта му касаеща
извършено нарушение на чл.63, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП, във вр. с чл.59, ал.2 и
ал.5 от ЗОП. Твърди се също, че процесното решение е неправилно в оспорваната
му част, т.к. УО на ОПОС неправилно тълкува приложимите нормативни документи.
Считат, че цитираното изискване в обявлението, раздел III.1.3 -
Технически и професионални възможности, в карето „изисквано минимално ниво“,
напълно съвпада с нормата на чл.63, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП и в тази връзка
липсва нарушение на чл.59, ал.2 и ал.5, за което нарушение на дружеството е
наложена финансовата кторекция, с обжалваното в настоящото производство решение.
Липсвала твърдяната от УО неяснота, която за заблуди потенциалните кандидати, поради което и не са
искани разяснения от заинтересовани лица, не е обжалвано и решението за
откриване на обществената поръчка, липсва и каквато и да е дори потенциална възможност
за нанасяне на вреда, както и на реална такава на средства от ЕСИФ и не може да
се говори за нередност и наличие на условия за налагане на финансова корекция. Иска се съдът да отмени
обжалвания акт, като неправилен и незаконосъобразен.
Алтернативно се
прави искане след като липсва и нанесена вреда или
потенциална възможност за такова увреждане на бюджета на ЕС и че дори и да е налице твърдяното нарушение на
чл.63, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП, съответно да е налице нередност /което
жалбоподателят не приема да е налице/, при условията на чл.6 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017 г., да бъде определена
финансова корекция по пропорционалния метод, като се приложи нулев процентен
показател, т.е. да не бъде наложена финансова корекция изобщо.
Претендират се направените съдебно деловодни
разноски в настоящето производство, както и присъждането на юрисконсултско
възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на разноските на ответника.
В жалбата и
представено по делото писмено становище излагат подробни съображения в подкрепа на
твърденията си.
Ответникът Ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма "Околна среда“ при МОСВ и Главен директор на Главна
дирекция ОПОС, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна
и моли да бъде оставен в сила атакувания административен акт. Претендира
разноски и също прави възражение за
прекомерност на разноските на жалбоподателя, в случай, че същите са над
минимума.
След като обсъди доводите на страните и
прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното
от фактическа страна:
Фактите по делото са
безспорни, спорът между страните е с правен характер. Няма спор, че между
Управляващият орган по Оперативна програма "Околна среда" – към
Министерството на околната среда и водите и община Севлиево, обл.Габрово на
01.08.2018 годна е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ Рег.№
Д-34-52/01.08.2018 г. на бенефициента община Севлиево, за изпълнение на проект BG16М1ОР002-2.007-0001-С01-
„Прилагане на децентрализиран модел за управление на био-отпадъците в общините
Севлиево, Дряново и Сухиндол, включително изграждане на необходимата техническа
инфраструктура – система за разделно събиране и съоръжение за рециклиране на
събраните био-отпадъци“.
Не се спори също, че
във връзка с реализация на проекта жалбоподателят е провел обществена поръчка
чрез "открита процедура" по реда на ЗОП, като за изпълнител на доставката по
една от позициите на поръчката е било избрано "******“ ЕООД, с което е сключен Договор за ОП1 № ОП-3
от 15.02.2019 г., с предмет на поръчката по обособена позиция № 1 „Доставка на
необходимите контейнери и консумативи за разделно събиране на биоотпадъците за
общините – Севлиево и Дряново“, включваща оборудване и консумативи, подробно
изложени в техническата спецификация на възложителя, за изпълнението по който
договор е наложена санкция финансова корекция в размер на 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на Договора, възлизащ на сума в размер на
348 521, 52 лева без ДДС.
Безспорен с оглед
събраните по делото доказателства се явява и факта, че в обявлението за обществената поръчка, раздел III.1.3 - Технически и професионални възможности, в
карето „изисквано минимално ниво“ е записано, че: „Участникът трябва да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за
последните три години от датата на подаване на офертата. Освен това като
„Минимално изискване“ е посочено, че „Участникът трябва да е изпълнил точно и
добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с
грижата на добър стопанин минимум една доставка с предмет, идентичен или сходен
с предмета на ОП за последните три години, считано от крайната дата за подаване
на оферти“/л.61 от делото/, което минимално изискване, в частта указваща, че
„кандидатът трябва да е изпълнил минимум
една доставка точно и добросъвестно,
съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър
стопанин“ с предмет идентичен или сходен с предмета на ОП за последните три
години, считано от крайната дата за подаване на оферти, не кореспондира на
нормата на чл. 63, ал.1 от ЗОП. Нарушението е констатирано при извършения последващ
контрол по законосъобразност на проведената обществена поръчка за доставка на
посоченото оборудване въз основа на извършен одит от външен
одитор и отразено в изготвения доклад до Началника на
отдел „Одити и нередности“ при ГД ОПОС – Г-н Станислав Илиев. След вземане предвид възраженията на жалбоподателя и след като по
отношение на две от констатираните при последващата проверка нарушения, а
именно относно нарушението по чл.32, ал.1, т.1 от ЗОП и по отношение на
нарушението по чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, вр. с § 2, т.25 от ДР на ЗОП,
адмистративният орган е счел възраженията на бенефициента община Севлиево за
основателни и е оттеглил констатациите си по отношение на същите, е издадено оспореното решение, с
което на бенефициента община Севлиево е наложена финансовата корекция за
извършените нарушения на чл.63, ал.1,
т.1, б.“а“, във вр. с чл.59, ал.2 и ал.5 от ЗОП и в която част именно Решението
е обжалвано и е предмет на разглеждане в настоящото производство, както и за
извършеното нарушение по чл.107, т.2, б.“а“, във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП.
При така установената
фактическа обстановка съдът направи следните правни изводи:
Административният акт
е издаден от оправомощено лице и в рамките на делегираната му компетентност. Съгласно
чл. 9, ал. 5, изр. 2 от ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Според чл. 2, т. 1 от Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, отговорни за прилагането на процедурите по наредбата са ръководителите
на управляващите органи на оперативните програми.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. В административния акт са посочени фактически и
правни основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, същото е мотивирано, а в производството по
издаването му липсват и не са допуснати съществени нарушения
на административно производствените
правила.
Липсват и не са налице допуснати нарушения и на материалния закон.
Нормата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП към момента на провеждане на обществената поръчка регламентира, че
„Възложителят
може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите
или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и
с опит за изпълнение на поръчката /в случая за доставка на оборудване/ при спазване на
подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата или участника: т.1. да
е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най много за последните: б.“б“ три
години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги;
Съгласно
разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП „Възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има
обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва
да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция“, а съгласно ал.5 от същата норма „Възложителите
посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението
им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в
поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1,
т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори. С
критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост“.
От посоченото
следва, че възложителите нямат право да включват в обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието
на лица в обществени поръчки.
В случая с поставяне
на изискване за наличие на
посоченото „Минимално
изискване“, че „Участникът трябва да е изпълнил точно и добросъвестно,
съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър
стопанин минимум една доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на ОП
за последните три години, считано от крайната дата за подаване на оферти“/,
възложителят и жалбоподател в настоящото производство община Севлиево е
поставил изиквания, каквито не са посочени и които не кореспондират с на
нормата на чл. 63, ал.1 от ЗОП, съответно са в противоречие с разпоредбата на
чл.59, ал.2 от ЗОП, т.к. допълнителните изисквания за подбор на кандидатите не са сред посочените в
ЗОП и по точно тези посочени в чл.63, ал.1 от с.з. Така формулирани и въведени
тези изисквания водят до неяснота, на кои критерии именно следва да отговарят
потенциалните кандидати за участие в поръчката, което би довело и до отказ от
участие на някои от тях, а освен това същите както правилно е посочено в
обжалваното решение не са правно задължени да знаят нормативните изисквания и
подзаконовите такива и именно поради това възложителят е следвало да посочи
само и единствено критерии за подбор посочени в ЗОП, които да дадат достатъчно
информация на потенциалните участници за поставените критерии за подбор. Това е дало основание и на УО да
приеме с обжалваното решение,
че е налице установена нередност от страна на жалбоподателя – бенефициент по т. 9 от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/28.03.2017 г./Наредбата/, а именно "Неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие" по отношение на твърдението за наличие на въведени
изисквания към кандидатите за „точно и добросъвестно изпълнение, съобразно
нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър стопанин“,
които взаимно си противоречат и които са в противоречие с изискванията на
разпоредбата на чл.63, ал.1 от ЗОП, по която причина е установено нарушение и на
посочената разпоредба от ЗОП и за което нарушение е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността
на засегнатите от същото и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на Договор за ОП1 № ОП-3 от 15.02.2019 г., с
изпълнител „******“ ЕООД, на стойност 348 521, 52 лева без ДДС.
Следователно правилно административният орган е квалифицирал допуснатото
от бенефициента нарушение именно като нередност по т. 9 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която точка визира случаите на неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие и по която причина
от страна на ответника в настоящото производство на жалбоподателя е наложена финансова
корекция във връзка с допуснатата нередност при изпълнението на задълженията му по договора за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съфинансирана от Европейския фонд
за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, по
отношение на който намира приложение Регламент (ЕС) №
1303/2013 г. на ЕС и Регламент
966/2012 г. на ЕП.
Съгласно чл. 2, т.7 от
Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета "нередност" е всяко нарушение
на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Налагането на финансовата корекция изисква наличието на следните предпоставки:
наличие на нередност; наличие на финансова загуба. Също така съгласно разпоредбата
на чл. 70 от
цитирания акт на общностното право държавите -членки отговарят за управлението
и контрола на оперативните програми, по-специално чрез мерки, между които:
предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването
на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е
целесъобразно. В т. 2 на разпоредбата е предвидено, че когато неправомерно
платените на бенефициент суми не могат да бъдат възстановени, държавата -
членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на
Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат
на грешка или на небрежност от нейна страна. Съгласно чл. 98 държавите - членки
извършват необходимите финансови корекции във връзка с нередностите, установени
в оперативни програми. Аналогично е задължението на държавите - членки за
извършване на финансови корекции в чл. 143, т.2 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 г. Определянето на финансова корекция във връзка с нарушения, установени
при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци, са свързани с неспазване на следните основни принципи:
публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация.
Предвид спецификата на
разглежданото нарушение – неяснота относно критериите за подбор при избор
на изпълнител на ОП, действително не е възможно да се определи точен размер на загубата на
публични средства, поради което правилно и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция е определена като процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Правилно в оспореното решение са
изложени мотиви за определяне на финансовата корекция чрез използване на
пропорционален подход, като съдът изцяло споделя извода, че в конкретния случай
не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда по
съображенията, изложени в предния абзац. Извън изложеното финансовата корекция
е наложена и в минимален размер.
Неоснователно е
възражението на Община Севлиево за недоказаност от ответника на реална
или хипотетична вреда на средствата от ЕСИФ. Самия характер на допуснатото нарушение води до извод за невъзможност за
определяне на реалната вреда от него, тъй като не може да се установи колко кандидати биха участвали и какви
условия биха оферирали. По отношение на хипотетичните вреди нееднократно СЕС
дава тълкуване на идентични дефиниции на разпоредбата на чл. 2, т.36 от Регламент
1303/2013 и становището е за наличие на нередност и тогава,
когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. В конкретния
случай допуснатото нарушение при провеждане на обществената поръчка с така въведените
критерии, на които следва да отговарят кандидатите за изпълнение на ОП, касаеща
доставка на оборудване за разделно събиране на био-отпадъци, вследствие на
взаимното си противоречие и неяснота, както вече се посочи, създават условия за ограничаване кръга на потенциалните участници, които биха подали оферти за изпълнение на ОП. При липсата на посочениото нарушение хипотетично е възможно участие в процедурата да вземат по-голям кръг
лица, изпълнението да се възложи на дружества с действителен опит в подобни
проекти за доставка на необходимото оборудване за
изпълнение на проекта и със съответните опитни специалисти,
както и при надлежно обезпечаване за гаранционния срок. Следователно нарушението засяга както първоначалния кръг лица, така и бъдещото изпълнение. Самия законодател, приемайки Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции въвежда фикция за
наличие на реална или хипотетична вреда за средствата от ЕСИФ. След като
посочените в наредбата нарушения представляват нередност, то те водят до
причиняване на реална вреда или възможност за нанасяне на вреда на бюджета.
Следователно само обстоятелството, че посочените от ответника нарушения попадат
измежду изчерпателно посочените в наредбата е достатъчно за доказване, че те представляват нередност– конкретно в
случая установеното нарушение на чл.63, ал.1 от ЗОП, респективно е
налице реална или хипотетична вреда.
В тази връзка
следва да се посочи, че направените пред съда възражения
са направени и пред административния орган, който мотивирано и подробно се е
произнесъл по тях в акта си и същите се споделят от съда.
С оглед посоченото съдът не
възприема и становището на жалбоподателя, според което т.к. констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално
финансово отражение, следвало да се приложи нулев процентен показател на
основание чл. 6 от Наредбата. Негативното финансово отражение на нарушението в
случая се изразява във възможността да откаже потенциални участници от участие
в процедурата за обществена поръчка, ако същите разполагат с необходимия
опит, технически и административен капацитет за изпълнението и. Подобно въздържане от участие, както сочи и ответника по жалбата,
действително намалява броя на участниците, ограничава конкуренцията и съответно
редуцира възможността за възложителя да избере икономически най-изгодната
оферта измежду по-широк кръг участници. Не може да бъде споделено виждането на
жалбоподателя, че сам по себе си факта, че има достатъчно участници в
процедурата, че липсват отстранени такива и че няма поставяни от тях въпроси за
разяснения по вида на изискуемия опит по отношение
подобни поръчки и въведените критерии, на които кандидатите следвада отговарят
за изпълнение напоръчката, води до извод, че нарушението няма
негативно финансово отражение. За да е приложим нулевия процентен показател на
корекцията нормата на чл. 6 от Наредбата изисква нарушението да няма и,
кумулативно, да не "би имало" дори потенциално финансово отражение,
какъвто очевидно настоящият случай не е. В случая посочените от жалбоподателя
факти са съобразени при определяне тежестта на нарушението като корекцията е
определена в минималния размер от 5 % съгласно т. 9 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата.
По изложените
съображения следва да се приеме, че оспореният административен акт е
законосъобразен, поради което подадената срещу него жалба се явява изцяло
неоснователна и като такава следва да бъде
оставена без уважение.
С оглед този
изход на делото искането на процесуалния
представител на УО на ОПОС за присъждане на разноски се явява основателно,
поради което и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, чл. 78, ал. 8 от ГПК,
във вр. чл. 144 от АПК и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането
на правната помощ и
в полза на МОСВ следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение
в размер на 100 лева.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал.2
от АПК, Административен съд – Габрово,
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ
жалбата на Община Севлиево, с адрес гр.Севлиево, пл.“Свобода“ №
1, БУЛСТАТ *******, представлявана от И.И.–
Кмет, с която е оспорила Решение Изх. №
2-007-0001-2-213 от 13.05.2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма околна среда /УО на ОПОС/ и Гл.директор на на ГД на ОПОС- г-жа В.К..
ОСЪЖДА Община Севлиево, с адрес гр.Севлиево,
пл.“Свобода“ № 1, БУЛСТАТ *******, представлявана от И.И.– Кмет, да заплати в полза на МОСВ –
Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ сума в размер на 100 /сто/
лева, представляващи деловодни разноски
за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщението на
страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: