Р Е Ш Е Н И Е
№……………
гр. София, 26 март 2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, Наказателно
отделение, ІІ въззивен състав в открито заседание на 19.02.2020 г. в състав:
Павел
ПАНОВ
при участието
на секретаря М.Косачева и прокурора Е.Георгиев, като разгледа докладваното от
съдия МИЛЕВ в.н.о.х.д. № 5003/19 г., намери за установено следното:
Софийската районна
прокуратура (СРП) е оспорила с подаден по
реда и в срока на чл. 318, ал.2 и чл. 319 НПК въззивен протест постановената на
25.03.2019 г. присъда по н.о.х.д. № 3839/14 г. на СРС (НО, 23 с.), с която
подсъдимият Д.Р.Д. (ЕГН: **********) е бил оправдан относно обвинението по чл.
311, ал.1, вр. чл. 26, ал.1 НК – за
това, в гр. София, в периода от
27.04.2007 г. до 13.02.2008 г., със 7 деяния на продължавано престъпление, като
длъжностно лице (служител на НКЖИ, УДВГД/София, извършвал и дейност по
инвеститорски контрол) да е съставил 7 официални документа (Констативни
протоколи, обр. 19 - №1 и №2) с удостоверени в тях неверни обстоятелства
(полагане на конкретни видове и количества СМР на ж.п. гари Благоевград,
Генерал Тодоров, Симитли и Черниче), с цел така съставените документи да бъдат
използвани като доказателства за изплащане на дължимите от възложителя (НКЖИ)
към изпълнителите („Р. ММ” ЕООД, „Т.” ЕООД, „И.” ООД, „Д.” ООД, „М. С.” ООД)
парични суми.
Протестът, поддържан в
откритото заседание пред СГС на 19.02.2020 г., е бланкетен и нито в него, нито
в изготвеното по реда на чл. 320, ал.4 НПК допълнително изложените, са заявени
конкретни аргументи, с които да се оспорят доводите на СРС за недоказаност на
обвинението. Дословно са преповторени (при това – съвсем кратко) заключенията
на строително-техническите и икономическата експертизи и е направена
констатацията, че съдът е отказал да ги кредитира (без обаче да се възразява
срещу изложените в тази насока мотиви). Сочейки обаче, че деянието „… се
доказва по безспорен и категоричен начин” (кое „деяние” - не става ясно, при условие, че обвинителният
акт е инкриминирал 7 случая на невярно документиране), прокурорът е поискал от
СГС да приложи чл. 336, ал.1, т.3 НПК. Въпросната теза не се споделя от защитата
на подсъдимия (адв. Д.), според която доказателствените дефекти при
провеждането на огледите на обектите в досъдебното производство и свидетелските
показания в съдебната фаза оборват обвинителната теза, че сочените от СРП
ремонтни дейности не са били извършени така, както са били отразени в
процесните протоколи.
Въззивният съд намери, че
следва да потвърди присъдата.
Като краен резултат,
оправдаването на подс. Д. е закономерна последица от безобразния начин, по
който е било проведено и наблюдавано досъдебното производство (вкл. и по
отношение на неговото деловодно оформяне и тотално хаотична подредба), въпреки
че някои от мотивите на Районния съд за приложението на чл. 304 НПК следва да
бъдат прецизирани при условията на чл. 337, ал.3 НПК. От друга страна, лаконичността
на протеста не дава възможност на втората инстанция да изпълни в цялост
задълженията си по чл. 339, ал.2 НПК, като отговори на конкретните оплаквания
на прокурора, поради което следва да бъдат изведени основните акценти, налагащи
признаването на подсъдимия за невинен.
Ако трябва да се обобщи,
поддържаното пред първата инстанция от СРП обвинение, претендирано и във връзка
с възможността СГС да приложи чл. 336, ал.1, т.3 НПК, е било за 7 случая, при
които подс. Д. (като „техник архитектура и строителство” при УДВГД/София и
лице, отговорно за инвеститорския контрол на съответните обекти) е извършил
невярно документиране на строително-монтажни работи (откъм техните действителни
количества или реално осъществяване) на няколко железопътни гари, както следва:
1)
В Констативен протокол (КП), обр.19-№1/27.04.2007 г. - във връзка със СМР на
ж.п. гара Благоевград; 2) По КП, обр.19-№2 (с неустановена
с точност дата в периода 27.04-15.06.2007 г.), във връзка със СМР на ж.п. гара
Благоевград, за които на изпълнителя „М.С.” ООД без основание била изплатена
сумата от 16297, 43 лв.; 3) По КП, обр.19-№1/12.12.2007 г.
във връзка със СМР на ж.п. гара „Ген. Тодоров”; 4) По КП, обр.19-№ 2/13.02.2008
г ., във връзка със СМР на ж.п. гара „Ген. Тодоров”, за които на изпълнителя „Т.”
ЕООД без основание била изплатена сумата от 20 631, 35 лв.; 5)
По КП, обр.19-№1/15.11.2007 г. във връзка със СМР на ж.п. гара Симитли, за
които на изпълнителя „Илистрой” ООД без основание била изплатена сумата от
10858, 45 лв.; 6) По КП, обр.19-№1/03.09.2007 г. във връзка със СМР на ж.п.
гара Черниче; 7) И за отразените обстоятелства в КП, обр.19-№ 2/18.12.2007 г
., във връзка със СМР на ж.п. гара Черниче, за които на изпълнителя „Р. ММ”
ЕООД без основание била изплатена сумата от 27238, 76 лв.
За да оправдае подсъдимия
по така формираната обвинителна теза, Районният съд приоритетно е аргументирал
недоказаност на инкриминираните факти; изтъкнал е, че множеството показания (на
свидетелите М., К., Л., К., Ф., Б., .Г, Ц.и т.н.) кореспондират с обясненията
на самия Д. и че те групово оборват заключението на приетите технически
експертизи; подложил е на съмнение и на процесуална критика начина на
изготвянето на тези експертизи (които са се позовали на данни от огледи,
проведени без участието на поемни лица); и не на последно място – констатирал е
данни за извършено престъпление при събирането на доказателствата, доколкото
служебно допусната графическа експертиза е потвърдила, че протоколът за
досъдебния разпит на св. К.не е бил подписан от него, а от неустановено лице.
І.
Преди обаче да изследва
фактите по делото, първата инстанция е трябвало да съобрази, че не следва да
„надскача” описаното в обстоятелствената част на обвинителния акт. И ако
фактическата страна на обвинението очевидно е сочела, че деянието е
несъставомерно по чл. 311 НК (и не може да бъде подведено под друг състав,
регламентиращ същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление), това е
приоритетното основание, на което е дължала оправдаването на подсъдимия.
Въззивният съд намери за необходимо да изведе този въпрос „пред скоби”, защото
изготвената от СРП обвинителна конструкция (умишлено или не) изначално е
„саботирала” възможността деецът да бъде осъден.
Първият съществен проблем
е длъжностното качество на Д. в инкриминирания период, защото липсата му като
цяло прави безпредметно изследването на останалите признаци от състава на
лъжливото документиране по чл. 311, ал.1 НК. За да обоснове, че подсъдимият е бил
„длъжностно лице”, прокурорът е посочил като факти: първо - неговата основна
длъжност в НКЖИ (техник „Архитектура и строителство” в отдел „Инвестиции,
ремонт и поддръжка” при „Управление
движение на влаковете и гарова дейност”); и второ – временно възлаганите му с
отделни заповеди функции да извършва инвеститорски контрол върху изпълнението
на обектите, включващ проучване на утвърдените документации, следене за тяхното
стриктно изпълнение и за изпълнение на задълженията по договора, проверка и
контрол на качеството и количеството на влаганите материали. От своя страна,
първата инстанция също се е съгласила с тезата, че деецът е длъжностно лице, но
е обосновала това с допълнителни мотиви, които са излезли извън рамката на
обвинението – включила е в неговите задължения и дейност по „ръководство” на договорените СМР. Данни
за „ръководна дейност” обаче, освен, че не се цитират в самия обвинителен акт (спрямо
който е следвало да бъде фокусиран предметът на доказване), не могат да бъдат
открити и в материалите по делото. В
инкриминирания период Националната компания „Железопътна инфраструктура“ (НКЖИ)
е функционирала като търговец – публично предприятие по чл. 62, ал.3 ТЗ (вж.
чл. 9 от Закона за железопътния транспорт) и макар да не е била търговско
дружество, не се е явявала „държавно учреждение” по смисъла на чл. 93, т.1, б.
„а” НК. Следователно, не всеки неин служител е можел да придоби длъжностно
качество директно по силата на трудовото си правоотношение. Статутът на
компанията като държавно предприятие я е поставял сред възможните
правно-организационни форми по чл. 93, т.1, б. „б” НК, в чийто рамки
„длъжностни” са само тези лица, които извършват „ръководна работа” или „работа,
свързана с пазене или управление на чуждо имущество”. Очевидно е, че принципната длъжност на
подсъдимия в НКЖИ (техник „Архитектура и
строителство”) не отговаря на нито един от посочените критерии, въпреки че в
обвинителния акт качеството му на субект на престъплението по чл. 311, ал.1 НК
е обосновано и с нея.
Не съответства на
дефиницията по чл. 93, т.1, б. „б” НК и възложената на Д. функция в периода от
27.04.2007 г. до 13.02.2008 г. да бъде лице по „инвеститорски контрол” от името
на НКЖИ спрямо процесните гарови обекти. Заповедите, с които подобни задължения
са му били възлагани, са типови и най-общо са регламентирали ангажиментите му
да проучва документи, да проверява и контролира качеството на СМР (вж. напр.
Заповеди № 1221/30.07.2007 г. за гара Черниче - п.І, л. 35 от д.п., и №
1099/09.07.2007 г. – п.ХІV, л. 214 от д.п.). Тези дейности не съвпадат по
съдържание с отдавна утвърдените в съдебната ни практика понятия „ръководна работа” и „работа, свързана с пазене или управление на чуждо
имущество”. Инвеститорският контрол върху строителния обект не съставлява
ръководна дейност, защото организирането и менажирането на строителните задачи се
извършва от фирмата – изпълнител. Изобщо - смисълът, вложен в термините
„ръководство” и „контрол”, е различен, защото – ако първият е в състояние да
придаде на субекта длъжностно качество (в съответствие с НК), вторият включва
основно констативни функции (каквото впрочем е било и задължението на подсъдимия
да полага подписа си в констативните актове, обр. 19). Аргумент за подобно
разграничение може да бъде изведен от съпоставката между двата алтернативни
състава на престъпната безстопанственост по чл. 219 НК: по ал.1 –
криминализираща поведението на ръководните длъжностни лица; и по ал.2 – на
лицата, които са имали единствено задължението да упражняват „достатъчен контрол” (без законът да ги
въздига в „длъжностни” такива). На още по-голямо основание следва да бъде
отречено длъжностно качество на подс. Д. поради това, че е „пазил” или
„управлявал” чуждо имущество, защото такова нито му е било възлагано, нито
дейността по инвеститорски контрол може да се отъждестви с някоя от двете
горепосочени правни категории.
Изследването на
юридическата конструкция на обвинението открива и други негови пороци, водещи
до несъставомерността на деянията по чл. 311 НК. Изготвените 7 констативни
протокола (обр.19, № 1, съответно и № 2) не са еднолични волеизявления и
качеството им на „документ” е възникнало не чрез полагане на самостоятелния
подпис на подсъдимия (в графата „Инв.контрол” – вж. например Протокол, обр. 19,
№1/03.09.2007 г. за гара Черниче – п.ІІІ, л. 19 от д.п.), а след двустранното
им оформяне (с подписи от представител на фирмата –изпълнител и на лицето по
техническия надзор). Следователно, налице е вид сложен (комплексен) документ,
чието възникване в правния мир не зависи самостоятелно от волята на лицето,
контролиращо съответните СМР. Поради това, то не би могло и еднолично да
осъществи „лъжливо документиране” по смисъла на чл. 311, ал.1 НК. Нещо повече -
самата прокуратура очевидно не е била наясно каква точно теза желае да
обоснове, защото при четири от деянията (по пунктове ІІ, ІV, V и VІІ) изрично е
включила в обвинението и твърдение за неправомерно изплатени на изпълнителите
парични суми вследствие невярно отчетените дейности. Тези факти обаче не
кореспондират със състава на чл. 311 НК, защото са христоматиен пример за
документна измама по чл. 212, ал.2 НК – когато деецът (без да се изисква длъжностно
качество) сам (или евентуално в съучастие с друго лице) състави документ с
невярно съдържание и по този начин даде възможност на трето лице (физическо или
юридическо) да получи без правно основание чуждо движимо имущество. И СРС, и
въззивната инстанция обаче са в невъзможност да изследват обстоятелствата по
делото в тази насока, защото регламентираното в чл. 212, ал.2 НК престъпление
се явява по-тежко наказуемо от това по чл. 311, ал.1 НК; за него няма
повдигнато първоначално обвинение, нито последваща прокурорска инициатива по
чл. 287, ал.1 НПК.
ІІ.
Пак във връзка с
института на чл. 287, ал.1 НПК, следва да бъде отчетен и друг съществен
прокурорски пропуск, който е довело до такава процесуална ситуация, че дори
фактите по обвинението (относно подписаните протоколи и невярно отразените в
тях дейности) да бяха доказани, признаването на подсъдимия за виновен би
ограничило при всички положения правото му на защита по смисъла на чл. 348,
ал.3, т.1 НПК. Като място на
продължаваното престъпление СРП е посочила основно гр. София, тъй като –
според отразеното в обвинителния акт – 6 от документите били подписани от Д.
именно там. Подобни данни обаче по делото не се откриват. Напротив – няма нито
едно потвърждение, че подсъдимият е положил подписа си върху инкриминираните
протоколи в централата на НКЖИ (бул. „*****). Районният съд е пропуснал да
изследва този въпрос, а той е бил от съществено значение за мястото на
твърдяното престъпление. Нещо повече – голяма част от свидетелските показания потвърждават,
че процесните протоколи са били изготвяни и подписвани на съответните обекти
(жп. гари Благоевград, Черниче, Генерал Тодоров, Симитли), които представители
на възложителя (НКЖИ) и съответните изпълнители са посетили на място.
Механизмът пределно точно е било разяснен от св. Добрев (началник отдел
„Инвестиции и ремонт” към УДВГД-София) – „Акт 19 се съставя в офиса на
изпълнителя. Той го съставя на база на това, което е извършил. След като
състави този акт 19, извиква инвеститора и на
място се съпоставят актуваното с изпълненото…. След това подписването може
да стане навсякъде. Може в офиса на изпълнителя, може и на самия обект” (л. 68,
гръб – л. 69 от н.о.х.д.). Конкретика в тази насока съдържа и казаното от св.
Ласков - началник гара Симитли, според
когото именно там, а не в гр. София, са били подписани документите за
ремонтните дейности (л. 39, гръб от н.о.х.д.). Няма нито един факт, който да
сочи, че инкриминираните 7 протокола са били подписани от подс. Д. на работното
му място в гр. София. До приключване на съдебното следствие пред СРС прокурорът
не е изменил обвинението относно различните места на отделните деяния, с което
е „блокирал” възможността дори те да се докажат, деецът да бъде осъден. Така е,
защото ако съдът за първи път с присъдата и без инициатива на прокурора по чл.
287, ал.1 НПК промени мястото на престъплението, посочено в обвинителния акт
(като заменя един град с друг), той би внесъл „съществено изменение” в
инкриминираните факти, а с това - и засегнал в дълбочина правото на защита на
подсъдимия.
ІІІ.
При тези изначални
дефекти на обвинителната теза, първата инстанция е имала пълно основание да
оправдае Д., директно анализирайки въпросите по същество на делото. СРС обаче е
предпочел да изследва доказаността на фактите и изводите му, макар и донякъде
хаотични, са обосновани. В протеста си прокурорът се позовава (макар и
шаблонно) на заключенията на техническите и икономическата експертизи, без да
изследва предисторията на тяхното изготвяне – дейност, която Районният съд е
извършил в съответствие със задълженията си по чл. 13 и чл. 14 НПК. Замерванията
на реално констатираните СМР на съответните обекти е следвало да бъде
осъществено чрез единствено възможния процесуален способ – оглед на
местопроизшествие. Именно резултатите от тези действия по разследването е
трябвало да бъдат взети предвид от вещите лица по приетите експертизи.
Проблемът е, че при два от обектите – гарите Симитли и Черниче, огледите са
били проведени при такива процесуални нарушения, които водят до невъзможност
изготвените за тях протоколи да бъдат ползвани. В тази дейност на практика не
са участвали поемни лица, а отразяването им е изцяло формално и фигуративно.
Свидетелите К. и Б. (л. 195 от н.о.х.д.) твърдят, че изобщо не са обхождали с
разследващия орган огледаните места, а директно са подписали поднесените им
документи (за гара Симитли), а св. Н. е заявил, че въобще не знае да е участвал
като поемно лице при огледа на гара Черниче (л. 195 н.о.х.д.). Това
логично е поставило и въпроса как да се
възприемат с доверие експертни изследвания, които не почиват на законосъобразно
събрани данни. А склонността в хода на досъдебното производство да се
манипулират доказателства, ясно е проличала от потвърденото по експертен път
изявление на св. К., че той не е бил реално разпитван по време на
разследването; че подписът в протокола за разпита му не е положен от него и че
не е правил подобни изявления. Казано по друг начин, няма как да бъде отречена
и тезата на СРС, че самите факти по обвинението са останали недоказани
(въпреки, че те не биха могли да попаднат под приложението на чл. 311, ал.1 НК). Нито един свидетел (измежду служителите на ремонтираните гари, възложителите на дейностите или техните
изпълнители) не е потвърдил, че е имало разминаване между реално извършените и
документално отчетените СМР.
ІV.
И не на последно място –
пропускът на прокурора да посочи в обвинителния акт функционалните
характеристики на длъжността на подс. Д., обосноваващи длъжностното му качество
по чл. 311, ал.1 НК, можеше да се разглежда като съществено процесуално
нарушение, допуснато при неговото изготвяне. Оправдавайки подсъдимия изцяло по
това обвинение обаче, Районният съд е защитил в по-голяма степен процесуалните
му права, което прави безпредметно да се обсъжда евентуалната възможност за
връщане на делото с цел поправяне на обвинението. При това развитие на
производството, единствено законосъобразният него изход е бил именно
оправдаването на подсъдимия и постановявайки протестираната присъда, първата
инстанция е приложила правилно закона. Ето защо, на основание чл. 338 НПК, Софийският градски
съд, НО, ІІ въззивен състав:
ПОТВЪРЖДАВА присъда от 25.03.2019 г. по н.о.х.д. № 3839/14 г. на СРС (НО, 23 с.).
Решението е окончателно.
ЧЛЕНОВЕ: