РЕШЕНИЕ

№ …

Гр. София, 14.07.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ГО, I-11 - ти състав, в публичното заседание на тридесет и първи май две хиляди двадесет и втора година в състав:

                                                                                          СЪДИЯ: Илиана Станкова

при секретаря Александрина Пашова, като разгледа гр.д. № 10577/2014 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Предявени са осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. първо ЗЗД вр. с чл. 430, ал. 1 и ал. 2 ТЗ и чл. 92 ЗЗД.

Ищецът „Р./Б./” ЕАД твърди, че по силата на сключен с ответника Н.В.Н. договор за банков кредит от 25.09.2007 г. му предоставил кредит в размер на 29714.15 евро, който последният се задължил да върне на 300 равни анюитетни месечни погасителни вноски, дължими на 15-то число но съответния месец, с краен падеж 15.09.2032 г. Сочи, че между страните е уговорена възнаградителна лихва в размер на стойността на банковия ресурс за евро плюс 2,70%, която към датата на сключване на договора е била 6,7 % годишна лихва. Поддържа, че ответникът е изпаднал в забава в плащането на погасителните вноски, дължими считано от 15.11.2010 г., като твърди, че с връчване на исковата молба за отговор Н. се счита уведомен за предсрочната изискуемост. Твърди, че в договора за кредит е предвидена неустойка за забава в размер на 10 пункта годишно над възнаградителната лихва върху забавената сума за времето на забавата. Сочи, че с анекс № 2/26.02.2010 г. страните са предоговорили част от условията по договора. Претендира главница в размер на 30450,63 евро формирана от първоначално отпуснатата сума, както и капитализирана лихва съгласно Анекс № 2/26.02.2010 г.; договорна лихва за периода 15.10.2009 г. – 14.01.2010 г. в размер на 645,06 евро, както и в размер на 4 160,84 евро за периода 15.03.2011г. – 07.10.2012 г., както и неустойка за забава в размер на 1368,34евро за периода 15.11.2010 г. – 27.11.2012 г. Претендира законната лихва и разноски.

Ответникът Н.В.Н. оспорва исковете. Прави възражение за нищожност, поради тяхната неравноправност на чл. 12, т.7, чл.4.1 и чл. 4.2 и чл. 4.3 от договора, изменени с анекс 1 и 2, чл. 4.4, чл. 4.5, както и клаузите от анексите към договора предвиждащи капитализиране на изтекли лихви. Прави възражение за изтекла погасителна давност. Предявява насрещен иск срещу ищеца с правно основание чл. 49 ЗЗД за сумата от 23 330,00 лева, представляваща разлика между пазарната цена на продаден на публична продан недвижим имот – ап. 38, в гр. София, ж.к. ******. Твърди, че така извършената публична продан се явява незаконосъобрано извършена, тъй като изпълнителното производство е образувано въз основа на заповед за незабавно изпълнение, която в последствие е обезсилена.

Прието е за съвместно разглеждане направено от „Р./Б./” ЕАД евентуално възражение за прихващане по насрещния иск на ответника Н.В. Николова с вземанията предмет на исковата молба в посока неустойки, лихви, главница.

 

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства и ги обсъди в тяхната съвкупност, както и във връзка със становищата на страните и техните възражения, намира за установено от фактическа страна следното:

 

Установява се, че на 25.09.2007 г. между „Р./Б./” ЕАД, от една страна и Н.В.Н., в качеството му на кредитополучател е сключен договор за кредит 29 714,15 евро, от които 29 000 евро за потребителски нужди и 714,15 евро за застрахователна премия „Злополука“ и „Имущество“.

Съгласно чл. 4, ал. 1 от договора, кредитополучателят дължи на банката годишна лихва в размер на 6,7% за целия срок на кредита, която представлява Стойността на банковия ресурс /СБР/, определен от банката за евро + 2,70 пункта надбавка годишно. СБР е посочено, че представлява лихвеният процент по междубанкови депозити за съответия период и валута по котировка „предлага“ плюс законоустановените разходи на банката, в т.ч. за поддържане на ЗМР и свързаните с фонда за гарантиране на влоговете, изчисляван текущо от отдел „Ликвидност и инвестиции“ при банката. В чл.4.2 е предвидено, че при промяна на пазарните условия банката може едностранно да променя лихвата в частта СБР, като новият лихвен процент влиза в сила от деня на получаване на уведомлението от кредитополучателя.

Съгласно чл. 4.5 при забава в плащане на дължими суми по кредита, кредитополучателят дължи на банката обезщетение за забава – наказателна надбавка към лихвата в размер на 12 пункта годишно. Посочено е, че наказателната лихва представлява договорната лихва увеличена с надбавка от 12 пункта на годишна база върху цялата непогасена главница.

 Според чл. 5.1 от договора, кредитът ще бъде погасен на 300 анюитетни месечни вноски в размер на 204,36 евро, включващи главница и дължима лихва, платими на 15-то число на съответния месец, считано от 15.10.2007 г. до 15.09.2032 г. Според чл. 11.1 от договор при неплащане изцяло или отчасти на което и да е парично задължение по договора в продължение на 150 дни от падежа, считано от 151 ден кредитът става автоматично и незабавно изискуем и банката има право да пристъпи към събиране на всички дължими суми по предвидения в закона ред.

На 27.11.2009 г. между страните е подписан анекс, според който страните са се съгласили, че е налице просрочие на суми, които са погасени с подписване на договора, както и че сумата в размер на 645,06 евро представляваща сума на следващите две лихвени плащания ще бъде платена на три вноски в периода 15.11.2012 г. – 15.01.2013 г. на 15-то число на съответния месец. В анекса е страните са пиели по-детайлна дефиниция на СБР, посочено е кога и как той се променя, както и е посочено, че към момента на сключване на анекса той е в размер на 6,7%

На 26.02.2010 г. е сключен анекс № 2 към договора за кредит, в който в чл. 1.1 страните са констатирали, че дължимите суми по кредита са в общ размер на 29 723,55 евро, от които: редовна главница 28 752,10 евро, 32,07 евро просрочена главница, 214,16 просрочена лихва и лихва и наказателна надбавка върху просрочена главница, за периода 15.02.2010 г. – 25.02.2010 – 0,21 евро; редовна лихва до датата на подписване на анекса 79,95 евро; отложени лихви за периода 15.11.2009 г. – 15.01.2010 г. – 645,06 евро.

В чл. 1.2 от анекса е предвидено, че с подписването му задълженията на кредитополучателя ще бъдат разделени на два подлимита: подлимит А в размер на 28 784,17 евро – формиран от дължимата главница и подлимит Б в размер на 294,32 евро – формиран от останалите задължения за лихва и неустойки. В чл. 2.4.1 е предвидено, че през първите 12 месеца от подписване на анекса с уговорения размер на договорна лихва се олихвява само подлимит А, а след това и подлимит Б.

Според заключението на приетата счетоводна експертиза, на 03.10.2007 г. на кредитополучателя Н.В.Н. е предоставен кредитен лимит в размер на 29 714,15 евро, който е усвоен. Според заключението на 08.10.2012 г. банката е отнесла кредита като предсрочно изискуем като последните плащания са извършени на 07.02.2011 г., като след тази дата няма извършени погасявания, просрочени са 22 пълни вноски, с продължителност на просрочието 641 дни. Според заключението, за периода от подписване на анекс 2 до 15.02.2011 г. е погасяване само главница по 100 евро месечна планова вноска и към 15.02.2011 г. остатъка от подлимит А включващ само дължима главница е в размер на 27 275,34 евро, като видно от приложение 4 към експертизата след тази дата не са правени плащания на главница по договора. 

 

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

По иска с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. първо ЗЗД вр. с чл. 430, ал. 1 ТЗ.

За основателността на предявения иск в тежест на ищеца е да докаже възникването на облигационно отношение между него и ответника с посоченото в исковата молба съдържание, по силата на което за ответника е възникнало и е изискуемо задължение за плащане на процесната главница в претендирания размер.

В тежест на ответника е да докаже положителния факт на погасяване на дълга.

По възраженията на ответника за неравноправност на клаузите на чл.4.1, чл. 4.2 и чл. 4.3 от договора, изменени с анекс 1 и 2 относно начина на формиране на променливата компонента, представляваща част от възнаградителната лихва и възможността за едностранното й изменение.

 Съгласно чл. 143 от ЗЗП неравноправна клауза в договор с потребител е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата на страните. Ответникът, в качеството му на физическо лице, на което по силата на сключения с банката през 2007 г. договор е предоставен ипотечен кредит по ЗКИ, който не е предназначен за извършване на търговска или професионална дейност, има качеството на потребител по смисъла на § 13, т. 1 от ДР на ЗЗП, а банката се явява търговец по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП, поради което тя се ползва от закрилата на ЗЗП.

По отношение на клаузите на чл. 4.2, вр. с чл. 4.1 и чл. 4.4 от договора за кредит.

Клаузите имат за предмет начина на формиране на размера на възнаградителната лихва по договора. Възнаградителната лихва представлява "цената" по договора за кредит, заплащана срещу престацията на Банката да предостави за ползване кредитните суми за определен период то време. Тези клаузи попадат под хипотезата на чл. 145, ал. 2, пред. второ от ЗЗП - отнасят се до съответствието между цената или възнаграждението, от една страна, и стоката и услугата, която ще бъде доставена или извършена в замяна, от друга и в случай че са ясни и разбираеми тяхната противоправност не може да бъде преценявана. Предвид това, преди да се разгледа противоправността им, следва да се направи проверка доколко същите са ясни и разбираеми. Изискването за яснота и разбираемост не се ограничава единствено до граматическия смисъл на разпоредбите, като те следва прозрачно и недвусмислено да излагат правата и задълженията на страните, така че потребителят да може да предвиди въз основа на ясни и разбираеми критерии произтичащите за него икономически последици - Решение № 98 от 25.07.2017 г. по т. д. № 535/2016 г., Т. К., І Т. О. на ВКС, т. 45 от Решение на СЕС по дело С-186/16 г.

С решение № 424/02.12.2015 г. по гр. д. № 1899/2015 г., IV г. о. на ВКС е даден отговор на въпроса за приложението на изключението по чл. 144, ал. 3, т. 3 ЗЗП спрямо клаузи от договора за банков кредит, касаещи увеличаване на възнаградителната лихва. Според ВКС, при систематичното тълкуване на разпоредбите на чл. 143 и чл. 144 ЗЗП, отчитайки и целта на закона, следва извод, че е допустима уговорка в договор за кредит, предвиждаща възможност за увеличаване на първоначално уговорената лихва, само ако тя отговаря на следните кумулативни условия: 1/ обстоятелствата, при чието настъпване може да се измени лихвата, трябва изрично да са уговорени в договора или в общите условия; 2/ тези обстоятелства следва да обективни, т. е. да не зависят от волята на кредитора - тяхното определяне или приложение да не е поставено под контрола на кредитора; 3/ методиката за промяна на лихвата да е подробно и ясно описана в договора или ОУ, т. е. да е ясен начина на формиране на лихвата; 4/ при настъпването на тези обстоятелства да е възможно както повишаване, така и понижаване на първоначално уговорената лихва-ако е предвидена възможност само за повишаване, това несъмнено води до "значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя" съгласно чл. 143 ЗЗП. В този смисъл е и решение № 205/07.11.2016 г. по т. дело № 154/2016 г. на I ТО.

В обсъжданите разпоредби на договора е посочено, че формирането на променливата компонента на възнаградителната лихва се формира от  лихвения процент по междубанкови депозити за съответия период и валута по котировка „предлага“ плюс законоустановените разходи на банката, в т.ч. за поддържане на ЗМР и свързаните с фонда за гарантиране на влоговете, изчисляван текущо от отдел „Ликвидност и инвестиции“ при банката, като същевременно във възможността по чл. 4.2 от договора е посочено, че банката едностранно променя лихвата в част СБР при промяна на пазарните условия.

С тези две разпоредби на практика, нито са предвидени пазари фактори, независещи от банката, при промяна на които да се изменя този елемент от възнаградителната лихва, нито е посочено по какъв начин промяната на един или няколко от тях следва да се отрази на базовия лихвен процент. Това създава възможност банката да определи абсолютно произволно по какъв начин ще изчисли базовия си лихвен процент и така едностранно да определи съдържанието на договора. Съгласно чл. 143, т. 10 ЗЗП такава клауза за определяне на лихвата по банков кредит е неравноправна: тя отговаря на всички посочени изисквания на чл. 143 ЗЗП – тя е във вреда на потребителя (дава право на едностранно изменение на договора от страна на банката), не отговаря на изискванията за добросъвестност (въвежда едно понятие, без да го дефинира с очевидната цел да облагодетелства страната, предложила договорната клауза), и води до неравновесие във вреда на потребителя (поставя престациите на страните в зависимост от определянето на съдържанието на едно понятие само от една от тях), а освен това е изрично посочена в неизчерпателния списък от забранени клаузи по чл. 143 ЗЗП (в цитираната т. 10).

Предвид неравноправния характер, спорните клаузи се явяват нищожни на основание чл. 143, т. 18 /ред. към ДВ бр. 99/2005 г./ във връзка с чл. 146, ал. 1 ЗЗП.

Според разпоредбата на чл. 146, ал. 5 ЗЗП наличието на неравноправни клаузи в договор, сключен с потребител, не води до неговата нищожност, ако договорът може да се прилага и без тези клаузи. Целта на разпоредбите е не обявяване на недействителността на целия договор, съдържащ неравноправни клаузи, а замяна на формалното равновесие, което договорът установява между правата и задълженията на съдоговорителите, с действително равновесие, което може да възстанови равенството между тях, като в практиката на СЕС по чл. 6, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО  се приема, че по принцип съответният договор трябва да продължи да се изпълнява без друго изменение освен произтичащото от премахването на неравноправните клаузи.

По възражението за нищожност на допълнителните споразумения към договора за банков кредит.

В  решение № 146/01.11.2017 г. по т. д. № 2615/2016 г. на I ТО, решение № 198/18.01.2019 г. по т. д. № 193/2018 г. на I ТО, решение № 141/27.02.2020 г. по т. д. № 2245/2018 г. на I ТО, решение № 150/20.03.2020 г. по т. д. № 279/2019 г. на II ТО, решение № 20.05.2020 г. по т. д. № 739/2019 г. на I ТО на ВКС е прието, че когато отделна клауза от договор, сключен с потребител, е неравноправна и поради това нищожна съгласно чл. 146, ал. 1 от ЗЗП, спогодбата, основана на такава клауза, също е нищожна по смисъла на чл. 366 от ЗЗД. Този извод е мотивиран със съображения, че договор за спогодба или допълнително споразумение, в които са установени правата и задълженията на страните, произтичащи от неравноправна клауза в първоначалния договор, биха представлявали предварителен отказ от потребителска защита, който е недопустим. Едностранно определеният от търговеца размер на дълга в резултат от прилагането на неравноправна клауза и сключването впоследствие на спогодба, зачитаща този размер на дълга, представлява спогодба върху непозволен договор по смисъла на чл. 366 от ЗЗД независимо от обстоятелството, че основният договор не е обявен за нищожен в неговата цялост.

Предвид изложеното, съдът намира сключените допълнителни споразумения между страните, с които те постигат съгласие за изменение на лихвения процент по договора и договаряне на нов погасителен план също за нищожни. Освен това, в допълнителните споразумения към договора за банков кредит е предвидено непогасената възнаградителна лихва и такси да се „преоформят“ като дължима главница по договора, което представлява анатоцизъм, допустим само в изрично предвидените в закон или в подзаконов акт на БНБ случаи. Към момента на подписване на допълнителните споразумения  е действаща Наредба № 9 от 3.04.2008 г. за оценка и класификация на рисковете експозиции на банките и установяване на специфични провизии за кредитен риск (обн. ДВ бр. 38 от 11.04.2008 г., отм., бр. 40 от 13.05.2014 г.).

Решение № 66 от 29. 07. 2019 г. по р. д. № 1504/2018 г. на ВКС, II Т. О е по допуснато касационно обжалване по въпроса „Уговорката в допълнителни споразумения към договор за кредит за преструктуриране на кредитно задължение по Наредба № 9 от 3.04.2008 г. за оценка и класификация на рисковете експозиции на банките и установяване на специфични провизии за кредитен риск (обн. ДВ бр. 38 от 11.04.2008 г.) чрез прибавяне на просрочените задължения за лихви и такси към размера на редовната главница представлява ли анатоцизъм по смисъла на чл. 10, ал. 3 33Д?“ В решението след анализ на разпоредбите на Наредбата е прието, че същата не урежда правила по смисъла на чл. 10, ал.3 ЗЗД установяващи възможност за олихвяване на изтекли лихви. В чл. 13 от Наредба преструктурирането е уредено като способ, приложим при финансови затруднения на длъжника, чрез който да се направи възможно изпълнението на задълженията му, а не да се утежни неговото състояние чрез олихвяване на изтекли лихви, каквото е налице при увеличаване на главницата посредством прибавяне на просрочени задължения за лихви, върху които от своя страна се начислява възнаградителна лихва. В мотивите на решението, които съдът споделя, е прието, че доколкото тази възможност не е изрично уредена в акт на БНБ към момента на сключване на споразуменията то капитализирането на изтекли лихви е било в противоречие с императивната забрана на чл. 10, ал. 3 ЗЗД. Предвид изложеното клаузите в процесните допълнителни споразумения за „преоформяне“ на изтекли лихви са нищожни на основание чл. 26, ал. 4, вр. чл. 10, ал. 3 от ЗЗД.

По възраженията за неравноправност на клаузата на чл. 4.4 от договора.

В чл. 4.4 от договора е предвидено, че преди първото усвояване кредитополучателят заплаща на банката еднократна комисионна за управление в размер на 2% върху размера на кредита.

На законовата забрана за събиране на такси за управление, въведена с разпоредбата на чл. 10а, ал. 2 ЗПК /ДВ, бр. 35/2014 г., в сила от 23.07.2014 г. / е придадено обратно действие с разпоредбата на § 13 от ПЗР към ЗИД на ЗПК /ДВ, бр. 35/2014 г., в сила от 23.07.2014 г. /, според която разпоредбите на този закон се прилагат спрямо сключените преди влизането му в сила договори за кредит по отношение на такси, обезщетения или неустойки и т.н., т.е. забраната по чл. 10а, ал. 2 ЗПК за заплащане на такси и комисионни за действия, свързани с усвояване и управление на кредита, следва да се приложи и към процесния договор. Тълкуването на клаузата на чл. 4.4 от договора за ипотечен кредит и начислената такса за управление, по същината си представлява такса за действия, свързани с управлението на кредита по смисъла на законовата разпоредба на чл. 10а, ал. 2 ЗПК, поради което съдът намира същата за недължима поради нищожност на договорената клауза като противоречаща на закона.

Тези сума е платена на 03.10.2007 г. чрез усвояването й от банката като част от предоставения кредит и същата се явява недължимо платена и подлежи на връщане на основание чл. 55, ал. 1, пр. първо вр. с чл. 34 ЗЗД. Доколкото не е предмет на изрично възражение за прихващане от страна на ответника, съдът намира за недопустимо да бъде прихващана, като бъде отнесена за погасяване на последващи падежирали вземания.

По възражението за неравноправност на разпоредбата на чл. 4.5 от договора.

В чл.4.5 от процесния договор за банков кредит е предвидено, че при забава в плащането кредитополучетелят дължи обезщетение за забава – наказателна надбавка към лихвата в размер на 12 пункта годишно.

Според разпоредбата на чл. 33, ал.2 Закона за потребителския кредит дължимото от потребителя обезщетение забава от потребителят не може да надвишава размера на лихвата за забава. Тази разпоредба с оглед посоченото по-горе обратно действие, предадено с  § 13 от ПЗР към ЗИД на ЗПК /ДВ, бр. 35/2014 г., в сила от 23.07.2014 г. / е приложима и по отношение на процесния договор за кредит.

Съгласно чл. 86, ал.2 ЗЗД размерът на законната лихва се определя с постановление на МС, с Постановление № 72 от 08.04.1994 г. (обн. ДВ, бр. 33 от 19.04.1994 г., изм. и доп. бр. 74 от 22.08.1995 г.), в единствения си член предвиждаше, че годишният размер на законната лихва за просрочени задължения е равен на основния лихвен процент, обявен от БНБ за периода, плюс 10 пункта за задълженията в левове и на тримесечния Либор за съответния вид валута плюс 10 пункта за задълженията в конвертируема валута, а Постановление № 426 от 18 декември 2014 г. за определяне размера на законната лихва по просрочени парични задължения определя годишния размер на законната лихва за просрочени парични задължения в размер на основния лихвен процент на Българската народна банка в сила от 1 януари, съответно от 1 юли, на текущата година плюс 10 процентни пункта. При извършена справка в общодостъпния публичен сайт на БНБ се установява, че основният лихвен процент, респ. тримесечния Либор през приложимия период са били под 2 процентни пункта. Ето защо уговореното неустойка за забава се явява противоречаща на императивната разпоредба на закона. Ето защо, в настоящия случай искът следва да бъде уважен в размер съобразно нормативно установения размер на законната лихва.

По изискуемостта на вземанията.

В исковата молба ищецът се позовава на настъпила предсрочна изискуемост на вземанията по процесния договор за кредит.

Предпоставките за обявяване на предсрочната изискуемост са две – обективна – забава в плащането на анюитетни вноски, като с оглед правилото на чл. 87, ал. 4 ЗЗД съдът намира, че необходима е забавата на поне три такива, и субективна – упражняване от страна на банката кредитор на правото за обяваване на кредита за предсрочно изискуем чрез уведомяване на длъжниците за това.

Установява се от приетите основно и допълнително заключение на счетоводната експертиза, че ответникът е бил в забава в погасяване на месечните анюитетни вноски още към момента на изпращане на уведомлението до ответника – на 29.09.2012 г.

Предсрочната изискуемост на вземането има действие от получаване от длъжника на изявлението на банката, че прави кредита предсрочно изискуем, като такова действие има и връчването на исковата молба за отговор на ответника.

Съдът намира, че извършеното връчване на уведомлението за настъпване на предсрочната изискуемост на кредитополучателя с писмо, изпратено със star post на 29.09.2012 г. е нередовно. Според практиката на ВКС – решение № 02.12.2016 г. по т.д. № 2072/2015 г. на І т.о. на ВКС начинът на удостоверяване на връчването на документа е поставен в зависимост от избрания от кредитора способ за уведомяване, какъвто би могъл да бъде уговорен и в договора между страните. В посоченото решение е прието, че „ в случай, че в договора са предвидени конкретни способи за връчване на кореспонденция между страните, редовността на връчването на уведомлението на кредитора за обявяване на предсрочна изискуемост на вземането се преценява според клаузите на договора. При тълкуването на договора по правилата на чл. 20 ЗЗД би следвало да се съобрази, че конкретната уговорка относно връчване на кореспонденция цели ефективно упражняване на правата на страната, която изпраща съобщение, като препятства евентуално недобросъвестно поведение на получаващата страна. Същевременно изпращането на съобщение, не следва да ограничава правата на получаващата страна, поставяйки я в позиция, включително и при полагане на дължимата грижа, тя да не е в състояние да получи изявлението на своя съдоговорител… Предвид на последиците, които законодателят свързва с обявяване на предсрочна изискуемост на вземането по договор за банков кредит, презумпцията за недобросъвестно неизпълнение на задълженията на длъжника (укриване или отказ да получава съобщения) следва да може да се изведе от договора между длъжника и кредитора. Допустимо е в договора страните да са предвидили, че изявлението на едната от страните ще се счита за достигнало до другата страна без фактически същото да е получено. Такава клауза, която фингира недоставено или само изпратено съобщение като получено, би била в съответствие с принципите на добросъвестно упражняване на правата на кредитора, ако ясно разписва определени предпоставки и/или фактически констатации, при наличието на които ще се счита, че е положена дължимата грижа, както и ако според договора опитът за предаване на съобщението (на адрес или на адресат) се приравнява на фактическото му получаване.“

В настоящия случай, в разпоредбата на чл. 12.7 от договора е предвидено, че уведомленията и изявленията във връзка с договора трябва да бъдат направени в писмена форма и ще се считат получени от кредитополучателя, ако по факс, лично доставяне или чрез изпращане по пощата или куриерска фирма с обратна разписка  или с телеграма, достигнат до адреса на кредитополучателя, посочен в договора.

Съдът намира, че така уговорената клауза за фингирано връчване без ясно посочени предпоставки и/или фактически констатации, при наличието на които ще се счита, че е положена дължимата грижа от кредитора и съобщението въпреки непредаването му ще се счита връчено, противоречи противоречи на добросъвестността и поставя в по-неблагоприятно положение потребителя, като по-слаба страна по договора. Ето защо, в частта относно фингираното връчване, клаузата като неравноправна не следва да бъде прилагана.

Приложеното по делото известие обратна разписка е изключено от доказателствата по делото /определение от 29.10.2019 г./, поради което следва да се приеме, че ищецът не доказва обявяване на предсрочната изискуемост, настъпила преди предявяване на иска.

Ето защо съдът намира, че длъжникът е уведомен за обявяване на предсрочната изискуемост с получаване на исковата молба за отговор на 20.01.2017 г., която дата следва да се приеме за дата на настъпване на предсрочната изискуемост на вноските с ненастъпил падеж. При определяне размера на дължимата главница съдът намира, че следва да вземе предвид заключенито на счетоводната експертиза, при незачитане действието на клаузите от договора за анатоцизъм, приети по-горе за нищожни.

От данните по приложение № 4, при което размера на дълга е изчислен от вещото лице при първоначалния лихвен процент и без отчитане на капитализацията към датата на устните състезания, се установява, че е налице непогасена изискуема главница по договора за кредит в размер на 27 051,99 евро, която включва падежирала главница по вноски с падеж считано от 15.03.2011 г., както и предсрочно изискуема такава.

Предвид указанията, дадени в т. 9 от Тълкувателно решение № 4/2013 г. на ОСГК на ВКС, че събраните суми в хода на принудителното изпълнение по издадена заповед за изпълнение не се вземат предвид при определяне размера на дълга в хода на производството по предявения установителен иск по чл. 422 ГПК, съдът намира, че и в настоящия случай, предвид последващото обезсилване на заповед за незабавно изпълнение от 21.02.2013 г. по ч.гр.д. № 56388/2012 г. на СРС, 66-ти състав така извършеното плащане не следва да бъде зачитано за погасяване на дълга. Следва да се отбележи, че това вземане на ответника не е активно вземане, предмет на възражение за прихващане, прието за разглеждане в настоящия процес.

По възражението на ответника Н.И.И. за погасителна давност.

Предявяването на иска спира давността. Исковете са предявени на 16.07.2014 г.

Съдът намира, че по отношение на вземанията за главница по договор за банков кредит приложима е общата 5-годишна погасителна давност, в който смисъл е и практиката на ВКС - решение № 45 от 17.06.2020 г. по т. д. № 237/2019 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС, решение № 147 от 10.03.2021 г. по т. д. № 2356/2019 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС.

По въпроса относно момента, от който започва да тече давността приложение следва да намери разрешението, дадено в мотивите на Тълкувателно решение № 5/21.01.2022 г. по т.д. № 5/2019 г. на ОСГТК на ВКС, в което е прието, че при разсрочването на едно парично задължение, което по естеството си е еднократно /плащане на цена, връщане на заем/, респ. при уговорката плащането да се извършва на вноски с различни падежи, не се касае за периодични плащания. В този случай задължението се погасява на части, в интерес на длъжника и въз основа на изрично дадено съгласие от страна на кредитора, по аргумент от разпоредбата на чл. 66 ЗЗД. В тълкувателното решение е прието, че „при договорите с периодично или продължително действие, през всеки период от време и двете страни по правоотношението престират и за тях възникват относително самостоятелни задължения с отделни падежи, които имат общ правопораждащ факт, но не представляват части от едно цяло вземане. Обратното - при уговорка за разсрочване на части на едно по правило еднократно задължение, престира само длъжникът, след като вече кредиторът е изпълнил, а този факт сам по себе си не е достатъчен, за да определи изпълнението като периодично. Поради това при постигнато съгласие плащането на дължимата сума да е разделено на погасителни вноски с падежи на определени дати, отделните вноски не стават автоматично сбор от отделни, периодично дължими плащания. Задължението продължава да бъде само едно и крайният срок за погасяването му е падежът на последната разсрочена вноска или моментът, в който е обявена предсрочната изискуемост.“ С оглед на така посоченото, съдът намира, че давността за вземанията по договор за кредит започва да тече с настъпване на крайния падеж, респ. на предсрочната изискуемост.

Предвид изложеното, възражението на ответника за погасителна давност се явява неоснователно.

По иска за възнаградителна лихва.

Предвид правните изводи за неравноправност на клаузите за едностранно изменение на възнаградителната лихва, както и на допълнителните споразумения към договора за банков кредит предвиждащи промяна в размера на лихвата по кредита, съдът намира, че размерът на възнаградителната лихва за процесния период - 15.10.2009 г. – 14.01.2010 г. и процесния период 15.03.2011 г. – 07.10.2012 г. следва да е дължима в първоначално уговорения размер от 6,7%. Съгласно данните от заключението по приложение № 4 за първия период 15.10.2009 г. – 14.01.2010 г. непогасена е само вноска 48 за възнаградителна лихва с падеж 15.12.2009 г. в размер на 159,74 евро, за която сума искът се явява основателен. По вноски с падеж за периода 15.03.2011 г. – 07.10.2012 г. дължимата възнаградителна лихва е в размер на 3030,83 евро, за която сума искът се явява основателен.

По иска по чл. 92 ЗЗД.

Установява се наличието на главно вземане и изпадането на ответника в забава.

Ищецът претендира неустойка за забава за периода 15.11.2010 г. – 27.11.2012 г.

Съгласно заключението на вещото лице по данни от приложение № 4 лихвата върху просрочени вноски възлиза в размер на 716,65 евро за периода 15.04.2011 г. – 15.09.2012 г., за която сума искът се явява основателен.

По насрещния иск с правно основание чл. 49 ЗЗД.

Предявеният иск е за ангажиране отговорността на ищеца-ответник по насрещния иск в качеството му на взискател по изпълнително дело, образувано въз основа на изпълнителен лист, издаден по заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 ГПК, която в последствие е обезсилена.

Допускането на предварително изпълнение е изключение в полза на кредитора от правилото, че на принудително изпълнение подлежат на събиране само вземания, чието съществуване и изискуемост се признати с влязло в сила решение. Кредиторът отговаря за вредите, причинени от предварителното принудително изпълнение и като носи риска от несбъдване на очакването заповедта за изпълнение да не влезе в сила или да бъде обезсилена. Това е така, тъй като в негова полза е облагата, в която се състои предварителното принудително изпълнение. При материално незаконосъобразно допуснато предварително изпълнение законодателят в разпоредбата на чл. 422, ал.3 ГПК е предвидил, че за сумите събрани въз основа на допуснато предварително изпълнение, в това число и лихвите върху тях, както и разноските в изпълнителния процес следва да бъде издаден обратен изпълнителен лист. Т.е. законодателят е възприел принципа на обективна, безвиновна отговорност на кредитора, който е предприел този път на защита на свое вземане, за което в последствие е установено, че не съществува. На по-силно основание кредиторът, предпочел да упражни правата си чрез издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 ГПК дължи връщане на събраната сума в хода на изпълнителното производство и когато издадената заповед за изпълнение е обезсилена на основание чл. 423, ал. ал.3, изр.4 ГПК. Освен за тези суми, взискателят по предприето материално незаконосъобразно предварително принудителни изпълнение отговаря и за други вреди, които е претърпял във връзка с него, на основание чл. 45 ЗЗД /в този смисъл решение № 60247/29.11.2021 г. по гр.д. № 3137/2020 г. на ІV г.о. на ВКС/.  Предвид изложеното, съдът намира, че при предприето принудително изпълнение, въз основа на заповед за незабавно изпълнение, която в последствие е обезсилена, е налице противоправно поведение на взискателя, за вреди от което той отговаря.

В тежест на ищеца по насрещния иск беше да докаже, че в причинна връзка с допуснатото предварително изпълнение, което в последствие е отменено, е претърпял вреди и техния размер

Не е спорно между страните, а и по делото се установява от приложеното изпълнително производство, че въз основа на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 ГПК от 21.02.2013 г. по ч.гр.д. № 56388/2012 г. по описа на СРС, 66-ти състав е образувано изпълнително дело № 20138390400158 на ЧСИ И.М.-К..

Установява се  от постановление за възлагане на недвижим имот от 03.06.2014 г., че принудителното изпълнение е насочено върху ипотекирания по договора за банков кредит недвижим имот и същият е продаден на публична продан при цена в размер на 52 670,00 лева.

Според заключението на приетата съдебно-оценителна експертиза пазарната стойност на така продадения имот към датата на изготвяне на заключението е в размер на 99 788,00 лева, т.е. разликата с цената, на която е продаден на имота на публичната продан е 47 118,00 лева.

Съдът намира, че именно тази разлика между пазарната цена на имота, който е изнесен на публична продан и тази, на която той е продаден в проданта, в случая представлява имуществена вреда за длъжника, чийто ипотекиран имот е продаден в хода на принудителното изпълнение. При липса на предпоставки за принудително събиране на сумите по заповедта за изпълнение е накърнено правото на длъжника да продаде своя актив на свободния пазар и при пазарни условия, каквито отговарят на неговата нужда и имуществен интерес. В този смисъл е и решение № 105 ОТ 30.09.2021 Г. ПО ГР. Д. № 2610/2020 Г., Г. К., ІІІ Г. О. на ВКС.

Предвид изложеното, съдът намира, че по полза на ответника срещу ищеца е възникнало и изискуемо вземане по насрещния иск в предявения размер от 23 330,00 лева.

По направеното от ищеца възражение за прихващане по насрещния иск.

Според задължителните указания по прилагане и тълкуване на закона, дадени в т. 1 на Тълкувателно решение № 2/18.03.2022 г. по т.д. № 2/2020 г. на ОСГТК на ВКС „При уважено възражение за прихващане признатите от съда насрещни вземания се смятат погасени с обратна сила от първия момент, в който прихващането е възможно да се осъществи, т.е. когато активното вземане е било изискуемо, а пасивното – поне изпълняемо. Кога е настъпила ликвидността е без значение.“

Предвид правните изводи на съда за основателност на насрещния иск и на част от предявените главни искове, с оглед направеното от ищеца възражение за прихващане, следва да бъде извършена съдебна компенсация на тези вземания в посочената от прихващащия поредност – неустойка, лихви, главница.

С оглед обратното действие на изявлението за прихващане, отпада отговорността за мораторни вреди след момента, когато прихващането е могло да стане. В случая се установява, че вземането на ответника по насрещния иск е станало изискуемо с влизане в сила на определението, с което заповедта за изпълнение е обезсилена – на 14.06.2016 г., която дата следва датата, от която ищецът претендира неустойка за забава.

Съдът намира, че независимо от обратното действие на погасителния ефект на възражението за прихващане същото като потестативно правно не може да отмени настъпилия към момента на извършването му ефект на упражненото от „Р./Б./“ ЕАД друго потестативно право – на обявена предсрочна изискуемост. 

Предявеният насрещен иск, като и исковете на от „Р./Б./“ ЕАД за неустойка за забава  в размер на 716,65 евро за забава за периода 15.04.2011 г. – 15.09.2012 г., за възнаградителна лихва за сумата в размер на 159,74 евро за периода 15.10.2009 г. – 14.01.2010 г. и в размер на 3030,83 евро по вноски с падеж за периода 15.03.2011 г. – 07.10.2012 г., както и за падежирала главница и част от предсрочно изискуемата общо в размер на 8021,22 евро /явяваща се горница над размер от 19 030,77 евро/ следва да бъдат отхвърлено поради извършено прихващане на тези вземания. След извършената компенсация основателен се явява искът на „Р./Б./“ ЕАД за остатъка от предсрочно изискуемата главница в размер на 19 030,77 евро, за която сума искът следва да бъде уважен, ведно със законната лихва от датата на настъпване на предсрочната изискуемост – 20.01.2017 г. до окончателното плащане.

По разноските.

С оглед изхода от делото ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца сторените от него разноски, съразмерно с уважената част от исковете в размер на 2447,38 лева.

Ответникът не е сторил разноски по делото, поради което такива не му се присъждат.

Така мотивиран, съдът

 

Р Е Ш И

 

ОСЪЖДА Н.В.Н., ЕГН: ********** да заплати на  „Р./Б./” ЕАД, ЕИК: ******на основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД, вр. с чл. 430, ал.1 ТЗ, сумата от 19 030,77 евро – представляваща остатък от непогасена предсрочно изискуема главница по договор за кредит от 25.09.2007 г., ведно със законната лихва от датата на настъпване на предсрочната изискуемост – 20.01.2017 г. до окончателното плащане, както и на основание чл. 78, ал.1 ГПК сумата в размер на 2447,38 лева – разноски по делото, като ОТХВЪРЛЯ иска по чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД, вр. с чл. 430, ал.1 ТЗ, за главница за горницата до размер от 27051,99 евро, като погасен чрез ПРИХВАЩАНЕ с част от вземането на ответника - ищец по насрещния иск „Р./Б./” ЕАД, ЕИК: ******с право основание чл. 49 ЗЗД за имуществени вреди от материално незаконосъобразното принудително изпълнение по изпълнително дело № № 20138390400158 на ЧСИ И.М.-К., изразяващи се в разлика между пазарната цена на имота към настоящия момент и тази, на която той е продаден на публична продан - за сумата от 8021,22 евро, като ОТХВЪРЛЯ като неоснователен иска по чл. 430, ал.1 ТЗ за горницата над 27051,99 евро до пълния предявен размер от 30450,63 евро.

ОТХВЪРЛЯ предявения от „Р./Б./” ЕАД, ЕИК: ******срещу Н.В.Н., ЕГН: ********** иск по чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД, вр. с чл. 430, ал.2 ТЗ, за възнаградителна лихва в размер на 159,74 евро по вноски с падеж в периода 15.10.2009 г. – 14.01.2010 г. и в размер на 3030,83 евро по вноски с падеж за периода 15.03.2011 г. – 07.10.2012 г., като погасен чрез ПРИХВАЩАНЕ с част от вземането на ответника - ищец по насрещния иск „Р./Б./” ЕАД, ЕИК: ******с право основание чл. 49 ЗЗД за имуществени вреди от материално незаконосъобразното принудително изпълнение по изпълнително дело № № 20138390400158 на ЧСИ И.М.-К., изразяващи се в разлика между пазарната цена на имота към настоящия момент и тази, на която той е продаден на публична продан, като ОТХВЪРЛЯ като неоснователен иска за горницата над размер от 159,74 евро до пълния предявен размер от 645,06 евро за възнаградителна лихва за пъривя период и за горницата над размер от 3030,83 евро до пълния предявен размер от 4160,84 евро за втория период.

ОТХВЪРЛЯ предявения от „Р./Б./” ЕАД, ЕИК: ******срещу Н.В.Н., ЕГН: ********** иск с правно основание чл. 92 ЗЗД за сумата в размер на 716,65 евро – неустойка за забава за периода 15.04.2011 г. – 15.09.2012 г. като погасени чрез ПРИХВАЩАНЕ с част от вземането на ответника - ищец по насрещния иск „Р./Б./” ЕАД, ЕИК: ******с право основание чл. 49 ЗЗД за имуществени вреди от материално незаконосъобразното принудително изпълнение по изпълнително дело № № 20138390400158 на ЧСИ И.М.-К., изразяващи се в разлика между пазарната цена на имота към настоящия момент и тази, на която той е продаден на публична продан, като ОТХВЪРЛЯ като неоснователен иска за горницата над размер от 716,65 евро до пълния предявен размер от 1368,34 евро.

ОТХВЪРЛЯ предявения от Н.В.Н., ЕГН: ********** срещу „Р./Б./” ЕАД, ЕИК: ******срещу иск с право основание чл. 49 ЗЗД за сумата от 23 330,00 лева имуществени вреди от материално незаконосъобразното принудително изпълнение по изпълнително дело № № 20138390400158 на ЧСИ И.М.-К., изразяващи се в разлика между пазарната цена на имота към настоящия момент и тази, на която е продаден на публична продан ап. 38, в гр. София, ж.к. ******, като погасен чрез прихващане с вземанията на ищеца „Р./Б./“ ЕАД за неустойка за забава в размер на 716,65 евро за периода 15.04.2011 г. – 15.09.2012 г., за възнаградителна лихва за сумата в размер на 159,74 евро за периода 15.10.2009 г. – 14.01.2010 г. и в размер на 3030,83 евро по вноски с падеж за периода 15.03.2011 г. – 07.10.2012 г., както и за падежирала главница и част от предсрочно изискуема главница общо в размер на 8021,22 евро /явяваща се горница над размер от 19 030,77 евро/.

 

Решението може да бъде обжалвано пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

 

 СЪДИЯ: