О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е №…..
ОКРЪЖЕН СЪД ЛОВЕЧ,в закрито
заседание на единайсети ноември през две хиляди и деветнайсета година,в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЕВДА ДОЙНОВА,
ЧЛЕНОВЕ: ИВАНИЧКА КОНСТАНТИНОВА,
ЗОРНИЦА АНГЕЛОВА
като изслуша
докладваното от член-съдията Ангелова, ч.гр.д.№
598/2019г., за да се произнесе, съобрази:
Производство
по чл.418,ал.4 от ГПК.
Постъпила
е частна жалба от „Вива Кредит"ООД с ЕИК
*********, със седалище в град София и адрес на управление район Люлин,ж.к.”Люлин
7”, бул. „Джавахарлал Неру"№28,бл.АТЦ "Силвър
център",ет.2,офис 73Г, представлявано от управителя Д.С.Д., чрез
пълномощника си адв. Антоанета Георгиева Николовска,
срещу Разпореждане №1129/01.08.2019г. на РС-Троян, пост. ч.гр.д.№664/2019г оп описа на съда. Обжалва се в частта, с която е отхвърлено
заявлението по чл.417 от ГПК на „Вива Кредит"ООД
за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист за
присъждане на парични вземания, както следва - 7182,50лв.- начислена договорна
лихва по Договора за паричен заем от 19.04.2018г. към 01.01.2019г.; 7500лв.-
част от начислената на 09.05.2018г. неустойка за неосигурен поръчител на
основание чл.5,ал.1 във връзка с ал.3 от Договора за паричен заем от 19.04.2018г.;
500лв.- начислена на 21.07.2018г. и дължима неустойка за неизпълнение на
договорно задължение, съгласно чл.11,ал.3 от Договора за паричен заем от
19.04.2018г.; 450лв.- начислени разходи за събиране на просрочените вземания,
включващи ангажиране дейността на лице/служител, което осъществява и
администрира дейността по събиране на вземането на основание чл.11,ал. 2 от Договора
за паричен заем от 19.04.2018г. към 01.01.2019г.; 2 500лв.- начислена на
30.08.2018г. неустойка за неизпълнение на договорно задължение на основание чл.
11,ал.5 във връзка с ал.4 от Договора за паричен заем от 19.04.2018г. 3700лв.-
адвокатски хонорар, поради недоказване плащането на извършения разход.
Твърди,че разпореждането е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и
постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с
практиката на ВКС.
Излага,че
„Вива Кредит"ООД е подало заявление на основание
чл.417 от ГПК срещу М.Д.С. с ЕГН **********, с постоянен и настоящ адрес ***.
Основание за подаване на заявлението е Нотариален акт № 144, том I, per. № 1638, дело № 118 от 19.04.2018 г. по описа на
Нотариус Димитър Кънчевски, Нотариус с регистрационен
номер № 525 на Нотариалната камара, с район на действие Районен съд -Троян,
вписан в Служба по вписванията - гр. Троян към Агенция по вписванията с вх.рег.
№ 941/19.04.2018 г. акт № 39, том І, дело №671/2018г. Съгласно нотариалния акт С.
се е задължила да върне на „Вива Кредит"ООД
сумата от 25 000лв., със срок на издължаване 60 месеца, която сума ведно с
уговорената лихва в размер на 37859,60лв., или общо 62 859,60лв. Получателят се
е задължила в срок от 60 месеца да изплати на ипотекарния кредитор цялата
дължима сума, по следния начин: първите 20 погасителни вноски в размер на
845лв. всяка, вторите 40 погасителни вноски -1148,99лв. всяка.
Съгласно
чл.11,ал.1 от Договора от 19.04.2018г. страните са постигнали съгласие, че при
забава за плащане на погасителна вноска с повече от три дни, ипотекарният
длъжник ще дължи законна лихва за забава върху забавената сума за всеки ден
забава до нейното плащане или съответно до настъпване на предсрочна изискуемост
на задълженията по настоящия договор.
Съгласно
§ 1-ви от посочения Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека и
чл.5,ал.З от Договора в вследствие неизпълнението на задължението на длъжника в
срока по чл.5,ал.1 от Договора да предостави обезпечение солидарен длъжник, на
09.05.2018г. е начислена неустойка за неизпълнение на договорно задължение в
размер на 22 370,40лв. В чл.5,ал.3,изр.ІІ-ро от
Договора С. е изразила съгласие, в случай че неустойката е начислена, да бъде разсрочена
и заплащана заедно с всяка от дължимите, съгласно Погасителен план Приложение №
1 към Договора, погасителни вноски. Със заявлението по чл. 417 от ГПК се
претендира дължимост на сумата само до размер от 7500лв.
от неустойката за неизпълнение на договорно задължение, съгласно чл. 5,ал. 3 от
Договора.
На
основание чл.11,ал.2 от Договора за паричен заем от 19.04.2018г. считано от
25.05.2018г. е започнало начисляване на разходи за събиране в общ размер на
450лв., от която сума е дължима от заемателя и не е заплатена към 01.01.2019г.-датата
на изготвяне на нотариалната покана за обявяване на предсрочна изискуемост.
На
основание чл.11,ал.3 от Договора за паричен заем от 19.04.2018г. на
21.07.2018г. е начислена неустойка за неизпълнение на договорно задължение в
общ размер на 500лв., от която сума длъжникът не е заплатила никаква сума,съотв. е дължима към 01.01.2019г.- датата на изготвяне на
нотариалната покана за обявяване на предсрочна изискуемост.
На
основание чл.11,ал. 5, във връзка с ал.4 от Договора за паричен заем от
19.04.2018г., на 30.08.2018г. на заемополучателя е начислена неустойка за
неизпълнение на договорно задължение в размер на 2500лв., която сума не е изплатена и е дължима към 01.01.2019г.-датата
на изготвяне на нотариалната покана за обявяване на предсрочна изискуемост.
Обяснява,че
договорната ипотека обезпечава всички вземания на дружеството-кредитор за
главница в размер на 25 000лв. и лихви, както и дължимите неустойки за забава,
разноски по принудително събиране и други дължими суми по Договор за паричен
заем от 19.042018г. и раздел първи от Нотариалния акт от 19.04.2018г. в случай
че такива се начислят.
Съгласно
пункт 1 от Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека и чл.12,ал.2,т.5
от Договора за паричен заем при неплащане на която и да е вноска с повече от 15
дни. „Вива Кредит"ООД има право да предприеме
действия по принудително събиране на вземанията си и предпочтително да се
удовлетвори от цената на ипотекирания недвижим имот.
Твърди,че
длъжникът не е направила каквото и да е плащане по Договора за паричен заем от
19.04.2018г. и пункт 1 от Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека.
Поради допуснатата забава в плащанията, вземанията са обявени за предсрочно
изискуеми чрез връчване на Нотариална покана за обявяване на задължение по
Договор за паричен заем за предсрочно изискуемо, предоставена за връчване на
Нотариус Борис Кожухаров, Нотариус с per. № 337 на
НК, с район на действие Районен съд - Троян, с per. №
784, том 1 № 41 от 22.02.2019 г. и връчена на 16.04.2019г. при условията на чл.
47 ГПК на М.Д.С.. От датата на изготвяне на Нотариалната покана за обявяване на
задължението за предсрочно изискуемо - 01.01.2019 г. до датата на подаване на
заявлението по чл.417 ГПК, длъжникът не е заплатила никакви суми
Поради
описаното неизпълнение на Договор за паричен заем от 19.04.2018г. и Пункт I на
Нотариалния акт, кредиторът „Вива Кредит"ООД
чрез пълномощника си адв.Николовска,
е подал Заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК, което твърди,че
е редовно. В него е индивидуализирано претендираното
вземане чрез посочване на страни, основание и размер.
Развива,че
обжалваното разпореждане е неправилно и постановено в противоречие с
разпоредбите на действащото законодателство и съдебната практика в тази си
част. Отхвърлянето на договорната възнаградителна лихва, изрично договорена в
разпоредбата на чл.4,т.4 от Договора определя като превратно тълкуване на
разпоредбите на действащото законодателство и нарушаване на основен правен
принцип, заложен в чл.9 от ЗЗД - свободата на договаряне между страните. В разпореждането
съдът е отхвърлил изцяло иска за претендираната от „Вива
Кредит"ООД договорна лихва, като я е счел за нищожна клауза, позовавайки
се на неравнопоставеност на насрещните задължения по договора, което обуславя
нищожност поради противоречие с добрите нрави.
Обяснява,че
при сключване на договор за заем договорната лихва представлява цената на
услугата - предоставяне в заем на парични средства. Заемателят
абсолютно доброволно и по свои собствени подбуди е кандидатствала за отпускане
на кредит, като предварително е била запозната с условията по кредита.
Подписала е подписала договора за заем и/или нотариалния акт за учредяване на
ипотека и е усвоила отпуснатата заемна сума в размер на 25 000лв.,
следователно при сключването му е приела уговорения годишен процент на
разходите и годишния лихвен процент. Сочи,че уговорените лихвени проценти не
представляват и не се свеждат единствено до възнаграждение за ползване на
главницата до нейното връщане, а е цена на услугата по предоставяне на паричния
заем. Заемът е предоставен от финансова институция по чл.3,ал.2 от Закона за
кредитните институции и е отпуснат със средства, които не са набрани чрез
публично привличане на влогове или други възстановими средства, т. е.
възможностите й в тази насока са по-ограничени в сравнение с банките. Достъпът длъжника
до паричния ресурс - предмет на договора, е бърз и лесен. Обективните ползи за заемателя
от този начин на предоставяне на заем имат своята цена в гражданския оборот,
която е фиксирана в договора и с подписването му се е съгласила да я заплати
при сключването му. Поради това тази цена не може да бъде приравнена на
възнаградителна лихва/насрещна престация и не следва
да бъде обсъждано съответствието на размера й с добрите нрави. Още повече,че
заемателят е усвоила сумата, учредила е договорна ипотека върху свой имот,
което е недвусмислено обстоятелство, че е съгласна с условията по сделката. В
случай че е смятала, че сумата, която ще заплати за ползването на заема, е
прекомерно голяма, още изначално не би следвало да подпише договора за заем, да
учреди ипотека и още повече да получи и да се ползва от отпусната сума.
Развива,че
в действащото законодателство няма ограничение на максималния размер на
договорната лихва. Постановление № 72/08.04.1994г., с чиито заключителни
разпоредби - § 1, е отменено Разпореждане № 1238/25.06.1951г. на Министерски
съвет за максималния процент на договорните лихви, без да е определен нов
такъв, касае размера на законната лихва. Постановление № 72/08.04.1994г. е
отменено с Постановление №100 на Министерски съвет от 29.05.2012г. за
определяне размера на законната лихва по просрочени задължения в левове и във
валута, обн., ДВ, бр. 42/05.06.2012г., в сила от
01.07.2012г. Действително, с промените в ЗПК от 28.07.2015г., които са били в
сила към датата на сключване на процесния договор, е определен законов максимум
на ГПР, чийто компонент е договорната лихва,като ГПР не следва да надвишава петкратния размер на законната
лихва или на годишна база това съставлява 50 %, на което законово изискване
отговаря процесният договор за кредит, предоставен от
„Вива кредит"ООД.
Счита,че
няма пречка страните да уговарят договорна лихва над размера на законната
такава- свободата на договаряне не е ограничена от разпоредбата на чл.10,ал.2
от ЗЗД. Определя като правен абсурд направения от съда паралел и подчиняването
на всяка договореност за възнаградителна лихва на законоустановения минимум. Сочи,че
законната и договорната лихва са напълно отделни правни институти, които по
никакъв начин не биха могли да стигнат до тъждественост,
още по-малко това да бъде прилагано във всички случаи. Законната лихва е тази,
която нормата на чл.86 от ЗЗД посочва като обезщетение за реализирана забава за
изпълнение на парично задължение. Т.е.определеният от Министерски съвет размер
на законната лихва има отношение и следва да се има предвид при определяне на
санкционните последици от всяко забавено плащане, но по никакъв начин не
ограничава правото на страните да уговорят дори по-голям размер на това
обезщетение, а какво остава за възнаградителна лихва в различен размер.
Размерът на договорната лихва се определя по взаимно съгласие на страните като
част от договорната свобода, с която разполагат, при спазване на принципа за
добросъвестност, регламентиран в чл.12 от ЗЗД. В случая страните свободно са
уговорили съдържанието на договора за паричен заем, включително клаузата за
размера на дължимата възнаградителна лихва. Съгласно чл. 20а от ЗЗД, договорите
имат сила на закон за тези, които са ги сключили; същите могат да бъдат
изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на
страните или на основания, предвидени в закона. Продължителното неизпълнение от
страна на заемателя на задълженията й по договора за кредит не обуславя
нищожност на клаузата за дължимата възнаградителна лихва поради противоречието
й със закона и добрите нрави.
Развива,че
договорната лихва по своята същност представлява „цена" за ползване на
парични средства за определен период от време. Тази „цена" се формира от
няколко фактора - разходи на търговеца за предоставяне на услугата заем,
конкуренция на пазара, ниво на обслужване, риск от неизпълнение от страна на
Кредитополучателя. Собствените парични средства, с които небанковите финансови
институции отпускат паричните заеми, също имат своята цена.
Освен
това следва да се отчете, че на пазара на финансовите услуги където
функционират и финансови институции, които са дружества, различни от банките и
са специализирани в предоставянето на заеми по-ускорена и опростена процедура,
което води до повишаване на риска от непогасяване на заема и увеличава цената
му. При тези случаи лихвата се определя според условията на пазара, като се
отчитат всички количествени и качествени характеристики на сделката - форма,
размер и валута на предоставените средства, срок на предоставянето им, вид.
размер и ликвидност на обезпечението, кредитният риск и други рискове, свързани
със сделката, профил на кредитополучателя или лизингополучателя, както и всички
други условия и обстоятелства, влияещи върху размера на цената на услугата. При
тези особености на договора за паричен заем, нарушение на добрите нрави би
имало при заблуждение относно цената на определена стока, но когато една цена е
ясно и коректно посочена, когато една услуга не е задължителна за ползване и
потребителят сам при свободно формирана воля решава дали иска да я ползва или
не при посочената цена, тогава противоречие с „добрите нрави" няма.
В
конкретния случай смята, че е налице недопустимо нарушение на основни прокламирани
от законодателството (ЗЗД и ГПК) принципи и опит да се приложи изопачено
тълкуване и правоприлагане, което е недопустимо за гражданския процес.
Твърди,че отговорът на въпроса дали определена лихва е прекомерна може да се
търси само на плоскостта на пазарните нива на лихвата на други подобни услуги.
Счита,че
неоснователно съдът е отхвърлил претенцията за договорна лихва като се е
позовал на неотносими повелителни норми на закона и
съдебна практика, което противоречи на императивна норма на закона. Обяснява,че
договорната лихва е в размер на 40,56%, което е под 50% ГПР
и не е в противоречие със ЗКНИП и ЗПК. Твърди,че
практиката,на която съдът се позовава, е неотносима
към случая и противоречи на законовата регулация. В действителност,
разпоредбата на чл.26,ал.4 от ЗЗД постановява в случай на нищожност на отделни
клаузи от договора, той да не е нищожен изцяло, а да бъдат заместени по право
от повелителни правила на закона. Излага,че в случая дори и да се приеме
становището на съда за нищожност на договорната клауза за възнаградителната
лихва, то е следвало да цитира повелителната разпоредба в действащото
законодателство, с която би могло да се направи заместване и която дефинира, че
трикратният размер на законната лихва е размерът на договорната лихва, който
следва да бъде приложен за сключения договор за паричен заем от небанкова
финансова институция, каквато е „Вива Кредит”ООД. От
друга страна заповедният съд не може да направи това заместване, тъй като по
този начин би превишил правомощията си,като се произнесе по въпроси по
същество, които са предмет евентуално на установително/осъдително производство.
Вместо това претенцията за договорна възнаградителна лихва е изцяло отхвърлена.
Обяснява,че
на пазара на кредитите, предоставяни от небанкови финансови институции, какъвто
е заемът по настоящото дело, пазарните нива на лихвата са по-високи от нивата
на банковите кредити. „Вива Кредит"ООД, като
небанкова финансова институция, би попаднала под удара на санкционните норми,
предвидени в Закона за зашита на конкуренцията, регулиращи конкурентния пазар
за отпускане на кредити, в случай че приложи кредитиране при възнаградителна
лихва в трикратен размер на законния лихвен процент. Недопустимо е една
кредитна институция да прилага при упражняване на основната си търговска
дейност, каквато е отпускане на кредити, възнаграждение в размер на законната
лихва, тъй като съгласно ЗПК е предвидено посочването на определен размер
лихва. Съгласно нормата на чл.4,ал.1,т.5 от ЗПК и по аргумент на по-силното
основание, е недопустимо финансова институция да отпуска безлихвени кредити или
такива, при които насрещната престация представлява
законна лихва. Въз основа на тези специфики на заемодателя би се стигнало до неравнопоставеност
на насрещни задължения,като съдът трябва да изследва и рисковете за небанковата
институция и да съобрази цената на ресурса на такъв вид институции, които по
закон нямат право на влогонабиране и често пъти са кредитирани от банки, дори
при значително по-високи лихвени нива. В ЗПК изрично е предвидено, че
отношенията между финансовата институция и потребителя се регулират с договор
за потребителски кредит, откъдето следва и логичният извод, че страните следва
да уговорят в този договор съответната насрещна престация,
а именно възнаградителна /договорна/ лихва. Финансовите институции не са
създадени като организации с идеална цел, които да откликват на нуждите на
потребители, които нямат достъп до никакъв друг финансов ресурс, поради
различни причини, а с постановяването на обжалваното разпореждане счита,че PC-Троян ги превръща именно в такива.
Затова
твърди,че клаузата в договора за паричен заем, с която се определя размер на
дължимата договорна лихва не е нищожна и следва да бъде уважена предявената
претенция изцяло, тъй като не противоречи на законовите изисквания. Счита за
неоснователно обявяването й за нищожна клаузата. Смята,че с постановеното в
този смисъл разпореждане напълно се изопачава конкуренция на пазара на
ипотечните кредити в Република България към момента. Така би следвало всички
клаузи за договорни лихви, които надвишават 3-кратният размер на законната
лихва, предоставени от банки и небанкови институции и въпреки приемането на ЗКНИП и изричната клауза на ЗПК, да бъдат обявени за
нищожни и то въз основа на съдебна практика. Не счита,че съдебната практика
може да дерогира повелителни норми на закона. По този
начин ще се наруши основен конституционния принцип за развиване и поддържане на
пазарната икономика, както и основен принцип на правовата държава за развитие
на пазарна икономика и стремеж към ефективна конкуренция, от която полза имат
потребителите.
По
изложените съображения счита,че клаузата в договора за паричен заем, с която се
определя размер на договорната лихва, не е нищожна клауза по смисъла на чл.26,aл.1,пр.3 от ЗЗД и не противоречи на законови императиви-чл.19
от ЗПК.
За
неправилен и противоречащ с указанията на ВКС, дадени в TP
4/2013г. намира и извода на PC-Троян за по отношение
на акцесорните задължения, претендиране в заявлението,а
именно - неустойките и начислените разходи. Според съда са нищожни поради
противоречие с добрите със закона и добрите нрави и въз основа на това
твърдение претенцията за всички вземания извън главница и лихва за забава е
отхвърлена.
Излага,че
нормата на чл.33,ал.1 от ЗПК е неприложима,тъй като законодателят не е
предвидил изрични разпоредби, с които да се ограничи неустойката при договори
за паричен заем, които са обезпечени с ипотека. За тези договори, законодателят
е предвидил, че действие ще има гражданско законодателство и уговорките между
страните. С оглед на това категорично твърди,че не са налице основания за
нищожност на клаузите за неустойка.
Моли
да се съобрази,че размерът на договорената между страните неустойка не е
ограничен от чл.10,ал.2 от ЗЗ,като се позовава на съдебна практика- Реш.№107/25.06.2010г.,по т.д.№818/2009г. ТК на ВКС и Реш.№62/06.03.2014г.,пост.по
т.д.№56/2013Г. на АС-Велико Търново, Реш.№1095/23.12.1999г.
по гр.д.№611/99г. II ГО на ВКС.Развива,че неустойката по своята правна същност
представлява договорено между страните обезщетение за вредите от евентуалното
неизпълнение на задълженията на страните по Договора, без да е нужно те да се
доказват по размер. За да има право на неустойка страната следва да е изправна,
т.е. да е изпълнила своите задължения по Договора (което е доказано с предаване
на заемната сума на заемателя и представения платежен документ по заповедното
производство) и да е налице виновно неизпълнение на другата страна, за
обезпечаване на което е уговорена неустойката. В случая счита за безспорно, че длъжникът
със системната липса на каквото и да е плащане на паричното си задължение, не е
изпълнила задължението си да върне заетата сума в уговорения срок и поради това
е възникнало задължение за плащане на неустойка за забава.
По
отношение на договорената неустойка важи изцяло и казаното по-горе за свободата
на договаряне. Развива,че подписвайки Договора заемателят е запозната с
последствията от неплащане в срок на задълженията си. За това е уведомена и от
Нотариуса при съставянето на Нотариалния акт за договорната ипотека, който,
както е известно, а и записано в Нотариалния акт, прочита пълния текст на същия
на страните, които го подписват. Въз основа на горното доводът на съда,че неустойката
губи своята обезпечителна функция и се получава неоснователно обогатяване на
кредитора, определя за напълно неоснователен. Твърди,че неустойката обезпечава
изпълнението на различни по вид задължения по договора, с които е запознат и се
е съгласил заемателят и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението,
без да е нужно те да се доказват (чл.92,ал.1 от ЗЗД). Съответствието на
уговорената мораторна неустойка с установените в
обществото предели на нравствена допустимост се преценява във всеки конкретен
случай към датата на сключване на сделката. При определяне на разумния размер
на неустойката следва да се има предвид, че тя представлява и санкция за
неправомерното поведение на длъжника. В действащото законодателство не е
установено ограничение относно размера на неустойката. Уговорената от страните
по договора за паричен заем неустойка не е прекомерно голяма в сравнение с
претърпените вреди по смисъла на чл.92,ал.2 от ЗЗД. Договорената тук неустойка
за забава е нараснала значително в следствие продължителното неизпълнение на
задълженията по договора за паричен заем от страна на заемателя. Клаузата за
неустойка има за цел да мотивира и стимулира длъжника да изпълни задължението
си без да изпада в продължителна забава, за да ограничи нарастването на размера
на дължимата неустойка.
Счита,
че клаузата, в която е уговорен размерът на неустойката за забава в плащането,
не е нищожна. По силата на чл.26,ал.1,пр.3-то от ЗЗД. нищожни са договорите,
които накърняват добрите нрави и тук не е дефинирано понятието „добри
нрави". Счита,че следва да се тълкува, че в посочената категория попадат
само онези наложили се правила и норми, които бранят принципи на
справедливостта, на добросъвестността в гражданските и търговските
взаимоотношения, на предотвратяването на несправедливо облагодетелстване -
аргументи от чл.307 от ТЗ, чл.302 от ТЗ, чл.289 от ТЗ,на права и ценности,
които са общи за всички правни субекти и зачитането им е в интерес на
обществените отношения като цяло, а не само на индивидуалния интерес на някоя
от договарящите страни. Законодателят придава правна значимост на нарушението на
добрите нрави с оглед на защитата на обществените отношения като цяло, а не
само поради индивидуалния интерес на конкретен правен субект. В тази връзка
въпросът за накърняване на добрите нрави по отношение на уговорената неустойка
следва да бъде решен чрез прилагане на комплексен подход отчитащ фактори като:
свобода при договарянето, равнопоставеност на
страните, функцията на неустойката, възможност неизправният длъжник сам да
ограничи размера на неизпълнението, за да не се превърне неустойката в средство
за неоснователно обогатяване. Уговорените неустойки обезщетяват вредите на
кредитора,които са резултат от неизпълнение на задължението на
длъжника.Клаузите за неустойка не ограничават правата на потребителя, а
предвиждат отговорност за неизправния длъжник при неизпълнение на поетите с
договора задължения чрез въвеждане на неустойка в определен размер.
С
оглед на изложеното счита, че клаузите в договора за паричен заем за неустойка,
при неизпълнение на задължения по договора, не са идентични по вид, цел и
характер и не са неравноправни клаузи по смисъла на чл.143 ЗЗП, не са
„необосновано високи" по смисъла на чл.143,т.5 от ЗЗП. В случая не се
касае за натрупване на санкции за едно и също нарушение, тъй като е налице
неизпълнение на различни по вид задължения на заемателя, които водят до
вредоносен резултат за заемодателя.
Счита,че
заповедният съд превишава правомощията си,като не съобразява,че заповедното
производство е бърза, по-евтина и опростена съдебна процедура за установяване
дали твърдяното вземане е спорно. В случай че то е безспорно, кредиторът може да
се снабди със съдебно изпълнително основание, даващо му възможност да пристъпи
към принудително събиране на вземането си. Целите на производството:
опростеност. ускореност и ефективност, но и улеснено признаване и изпълнение на
съдебния акт, са в основата на приемането и са прогласени в Регламент (ЕО) №
861/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 11 юли 2007г. за създаване на
европейска процедура за искове с малък материален интерес и в Регламент [ЕО] №
1896/2006 г. на Европейския парламент и на Съвета от 12.12.2006 г. за създаване
на процедура за европейска заповед за плащане. В Доклад от 13.10.2015 г. на
Комисията до европейския парламент, Съвета и Европейския икономически и
социален комитет относно прилагането на Регламент (ЕО) № 1896/2006 на
Европейския парламент и на Съвета за създаване на процедура за европейска
заповед за плащане е посочено, че бързото и ефективно събиране на безспорни
неизплатени задължения е от първостепенно значение за стопанските субекти в
Европейския съюз. Твърди,че в случая първоинстанционният
съд ограничава постигането на основните цели заложени в заповедното
производство чрез издаването на акт, с който възпрепятства изначално
възможността на кредитора да претендира ликвидното и изискуемо вземане в цялост
чрез издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК и вследствие на това не
дава възможност да се реши дали процесното вземане е спорно или не. Видно от
мотивите в оспореното Разпореждане, съдът, опитвайки се да докаже
неравноправността на процесиите вземания и тяхната нищожност, пропуска да
съобрази и нарушава основни начала на ГПК, а именно за диспозитивно
и служебно начало,съгласно чл.6 и чл.7 от ГПК. Вместо да съдейства на страните
за изясняване на делото от фактическа и правна страна в рамките на търсената
защита /която до момента не съществува, тъй като производството е факултативно,
едностепенно и строго формално /, съдът излиза от ролята си на безпристрастен
арбитър и формира извод, основан единствено на вътрешното си убеждение. Като следствие
излага съждения за неравноправност в условията на това едностранно
производство, без да бъде дадена възможност на заявителя да обоснове и докаже
индивидуално договаряне, което от своя страна води до предрешаване на спор, което
е възможно и да не съществува между страните. Счита,че с тези си действия първоинстанционният
съд ограничава както равната възможност на страните да упражнят предоставените
им права (чл.9 ГПК), така и в един бъдещ исков процес да установят истината (чл.10 ГПК), с доказателства и доказателствени средства.
Акцентира,
че тези норми не противоречат на европейското законодателство и съдебна
практика, които макар и задължителни за националните съдилища на
държавите-членки, следва да се прилагат при отчитане на спецификите на правната
система и да бъдат имплементирани, особено когато се касае за директиви, както
е в случая. Сочи,че нито Директива 2008/48 за договорите за потребителски
кредит, нито Директива 2009/22 за исковете за преустановяване на нарушения с
цел зашита на интересите на потребителите, предвиждат процесуални механизми,
които да задължават националните юрисдикции да обявяват служебно нищожността на
клаузи, като съдържащата се в процесния договор. В решение С-618/10 СЕС действително приема, че в заповедното производство
съдът следва да приложи правилата на директивата и без наличие на възражение,
но при определени условия - при наличие на необходимите фактически и правни
данни. Посоченото уточнение следва да се тълкува в смисъл, че в процедури, в които
не се използват доказателства, съдът не е длъжен да прави подобна проверка. В
мотивите на същото решение изрично е посочено, че при липса на хармонизация на
националните механизми за събиране на безспорни вземания правилата за
провеждането на националните заповедни производства се уреждат във вътрешното
право на държавите членки въз основа на принципа на процесуалната им автономия,
но при условие,че тези правила не са по-неблагоприятни от правилата, които
уреждат подобни вътрешни положения, както и не правят практически невъзможно
или прекомерно трудно упражняването на правата, предоставени на потребителите
от правото на Съюза.
В
тази връзка счита, че нищожността на договорни клаузи, поради неравноправният
им за потребителя характер, е особен вид недействителност, който не попада в
общите хипотези на противоречие със закона или с добрите нрави. В разпоредбата
на чл.411,ал.2,т.2 от ГПК е предвидено, че пречка за издаване на заповед за
изпълнение е налице, когато незаконно или неморално е самото искане. В
практиката противоречието със закона по смисъла на чл.411,ал.2,т.2 от ГПК се
свързва с хипотези, когато със заявлението е поискано предаването на движими
вещи,извадени от граждански оборот, които са били предмет на престъпление или
поставени под особен правен режим /наркотични вещества, взривни вещества,
огнестрелни оръжия и боеприпаси, движими вещи. които са паметници на културата
и т. н./. т.е.хипотези, при които незаконността следва по очевиден и неподлежащ
на съмнение начин от самото искане. Законосъобразното осъществяване на фактите,
на които искането по чл.417 от ГПК се основава, е извън обхвата на проверката
при произнасяне по основателността на заявлението по чл.417 от ГПК. Подобна
проверка несъмнено предполага запознаване с писмените доказателства, в които
съответните факти са обективирани, а такива в производството по чл.417 от ГПК
заявителят не е длъжен да представя. По отношение на „неравноправния
характер" на претендираните вземания излага,че в чл.143 от 33П, в който е
транспонирана Директива 93/13 ЕИО от 05.04.1993г., конкретно чл.3, е уредена т.
нар.”генерална клауза за неравноправност на уговорките в потребителските
договори”, вкл. и за потребителския кредит. Неравноправна клауза в договор,
сключен с потребител, представлява- 1) всяка неиндивидуално определена уговорка
в негова вреда, която 2) не отговаря на изискването за добросъвестност и 3)
води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или
доставчика и потребителя. Съгласно тази легална дефиниция тези положителни материални
предпоставки трябва да са проявени кумулативно. Счита, че след като не
разполага с доказателства заповедният съд няма възможност да извърши преценка
дали са налице предпоставките за неравноправност. Няма как да се формира извод
дали уговорките в договора за потребителски кредит са определени индивидуално
или не. В случая при производство по чл.417 ГПК, дори такъв договор не е
представен, съотв. съдът не се е запознал със
съответните договорни клаузи. В чл.145 от ЗЗП, който отразява заложеното в чл.4
от Директива 93/13 ЕИО от 05.04.1993г., изрично е посочено, че „1)
Неравноправната клауза в договор, сключен с потребителя, се преценява, като се
вземат предвид видът на стоката или услугата - предмет на договора, всички
обстоятелства, свързани с неговото сключване към датата на сключването, както и
всички останали клаузи на договора или на друг договор, от който той
зависи.". Така възниква следващ въпрос - как заповедният съд би взел
предвид всички обстоятелства, свързани със сключване на договора, като черпи
информация и прави заключения единствено и само на база съдържанието на т.12 от
Заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 ГПК и нотариалния
акт за договорна ипотека?
Счита,че
съдът изобщо не е коментирал приложението на ЗКНИП, а
директно е приложил клаузи на ЗПК, като е счел че е изцяло относим
към настоящия казус, без изобщо да отчете законовата уредба на специалния
закон.
Обяснява,че
неустойката представлява форма на
договорна отговорност, служеща за обезщетение за вредите, причинени от
неизпълнението. Тук неустойката е начислена вследствие на неизпълнение на
поетите договорни задължения от страна на заемателя за представяне в срок на
обезпечение- солидарен длъжник. Предназначението й е да обезщети евентуалните
вреди от неизпълнението на договора. Обичайните вреди, които причинява
неизпълнението на парично задължение, са пропуснати ползи - от пропуснатата
сигурна възможност за печалба, която кредиторът би реализирал, ако бе получил в
срок паричната престация; претърпени загуби - евентуалните
допълнителни разходи, които кредиторът би дължал, ако би си набавил чрез заем
същия паричен ресурс на свободния пазар (за банкови лихви и такси]. Ако
длъжникът добросъвестно е изпълнил поетото договорно задължение и е предоставил
такъв солидарен длъжник, то кредиторът ще може да събере вземането си и няма да
търпи посочените по-горе вреди. Съгласно чл. 92. ал. 1 от ЗЗД неустойката
обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от
неизпълнението без да е нужно те да се доказват. Фактическият състав, който
трябва да се осъществи, за да възникне основанието за заплащане на неустойка за
неизпълнение на договор, включва следните елементи: наличие на валидно
договорно задължение; неизпълнение на задължението; неустойката да е уговорена.
Всичко изброено до тук, съгласно гореизложеното, е налице, от което
заключава,че неустоечните задължения са валидно
възникнали.
В
TPеш.№1/15.06.2010г. по т.д.№1/2009г., ОСТК на ВКС приема, че неустойката следва да е нищожна,
само ако единствената цел, за която тя е уговорена излиза, извън присъщата й
обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция.
Твърди,че тези хипотези не са налице в настоящия случай, тъй като уговорената
неустойка има обезщетителна функция. В същото
Тълкувателно решение се възприема, че неустойката не може да бъде нищожна само
на основание противоречие с добрите нрави, както приема съдът в обжалваното разпореждане.
Въпросът за накърняването на добрите нрави по отношение на уговорена неустойка
следва да бъде решен чрез комплексна преценка - не само на съдържанието на
договорната клауза, но и при отчитане на други фактори, като свободата на
договаряне, равнопоставеността между страните,
функциите на неустойката, както и възможността неизправният длъжник сам да
ограничи размера на неизпълнението, за да не се превърне неустойката в средство
за неоснователно обогатяване. Дори и да се приеме, че неустойката е прекомерна,
то това не я прави a priori нищожна поради
накърняване на добрите нрави, а съдът следва да намали размера й.
По
отношение на претендираната със заявлението сума за разходи за извънсъдебно
събиране на задължението, за чиято дължимост страните
по договора на основание чл.9 ЗЗД са постигнали съгласие, подписвайки договора,
счита,че съдът неправилно е приел, че не се дължи по аргумент от разпоредбата
на чл.33,ал.1 ЗПК. В резултат на неправилното квалифициране на правното
основание е достигнал до правни изводи, че се касае за частична нищожност на
договора по отношение на съответната клауза. Съгласно чл.10а,ал.1 ЗПК кредиторът
може да събира от потребителя такси и комисиони за допълнителни услуги,
свързани с договора за потребителски кредит. Посочените допълнителни услуги, а
именно изпращане на напомнителни писма, електронни
съобщения, провеждане на телефонни обаждания, лични посещения и други са
вследствие на виновното неизпълнение от страна на заемателя на договорното му
задължение да върне получената сума в уговорения срок и са такси за
допълнителни услуги, които кредиторът извършва с цел напомняне за изпълнение на
поето задължение. Следва да се има предвид и разпоредбата на чл.9,ал.3,т.1 ЗПК,
в която е предвидено, че при изчисляване на годишния процент на разходите по
кредита не се включват разходите, които потребителят заплаща при неизпълнение
на задълженията си по договора за потребителски кредит. Заключава,че законодателят
е предвидил възможността за начисляването на такива разходи, като изрично ги е
изключил при изчисляване на годишния процент на разходите по кредита.
Счита,че
противоречи на съдебната практика и приетото от съда по отношение на адвокатското
възнаграждение.Сочи,че в случаите,когато не е посочен начин на изплащане на
възнаграждението, договорът за правна зашита се счита за разписка за получена в
брой сума. В представения договор на адв.Николовска изрично същата се е разписала, че сумата е
получена от нея.
В
заключение развива, че преценката на съда в производството по издаване на
заповед за изпълнение по чл.417 ГПК се ограничава единствено до изложените от
заявителя факти. Тя се простира до там, доколкото въз основа на тези факти може
да се установи едно индивидуализирано спорно вземане, основателността на което
ще бъде изследвана и доказана в друг евентуален процес - исковият. В този
смисъл счита,че заповедният съд е превишил правомощията си по преценка, като е
обсъдил по същество обстоятелство, което е извън предмета на проверка в
настоящото производство и не може да бъде повод за отказ за издаване на заповед
за изпълнение по чл. 417 ГПК.
В
подкрепа на изложените доводи цитира съдебна практика.
В
заключение сочи,че в производството са представени нотариален акт за учредяване
на договорна ипотека, Договор за паричен заем и нотариална покана за обявяване
на предсрочна изискуемост на вземането, които са редовни от външна страна и
удостоверяват подлежащо на изпълнение вземане срещу длъжника, поради което следва
да се приеме, че са налице всички основания да бъде уважено искането за
издаване на заповед за изпълнение и изпълнителен лист за претендираните суми.
посочени в заявлението, включително и тези за законна лихва и начислени
неустойки и разходи, което обуславя нашия правен интерес за депозиране на
настоящата жалба.
Моли
да се отмени Разпореждане №1129/01.08.2019г. на РС-Троян пост.по ч.гр.д.№664/2019г.,
в частта му, с което е отхвърлено заявление по чл. 417 от ГПК на „Вива Кредит" ООД за издаване на Заповед за незабавно
изпълнение и изпълнителен лист относно присъждане на претендираните парични
вземания.
По допустимостта.
Жалбоподателят е уведомен за
атакуваното разпореждане на 03.09.2019г., а жалбата е подадена на 10.09.2019г.,т.е.
с пазен е предвиденият срок. Подадена е от легитимирано да обжалва лице, срещу обжалваем акт, при които предпоставки, съдът приема,че
жалбата е допустима и следва да се разгледа по същество.
По същество.
Съобразявайки представените по ч.гр.д.№664/2019г.по
описа на РС-Троян писмени доказателства и становището на жалбоподателя, съдът
намира,че жалбата е неоснователна.
На 29.07.2019г. пред РС-Троян е
подадено заявление, по което е образувано ч.гр.д.№664/2019г. по описа на съда.
Заявителят „Вина кредит”ООД е предявил вземане срещу М.Д.С. с ЕГН **********,***,
в размер на 25 000лв., представляваща главница по Договор за паричен заем от
19.04.2018г., договорна лихва по Договора и съгласно Нотариален акт №144,т.І,рег.№1638,д.№118
от 19.04.2018г. на нотариус с рег.№525 в НК и район на действие РС-Троян, в
размер на 7 182.50лв. за периода от 19.04.2018г.(дата на учредяване на
договорната ипотека) до 01.01.2019г. (дата на обявяване на предсрочна
изискуемост)., законна лихва за забава в размер на 335.40лв. от просрочието на
всяка вноска до обявяване на предсрочната изискуемост-01.01.2019г., разходи
съгласно чл.11,ал.2 от Договора и р-л І от нотариалния акт,в размер на 450лв.,
за периода от 25.05.2018г.до 01.01.2019г.(дата на обявяване на предсрочната
изискуемост), неустойка съгласно чл.11,ал.3 от Договора и р-л І от нотариалния
акт в размер на 500лв., за периода от 21.07.2018г.до 01.01.2019г.(дата на
обявяване на предсрочната изискуемост), неустойка съгласно чл.11,ал.5 от
Договора и р-л І от нотариалния акт,в размер на 2500лв., за периода от
30.08.2018г.до - 01.01.2019г.(дата на обявяване на предсрочната изискуемост), неустойка
за неизпълнение на задължение по чл.5,ал.1,вр.с ал.3 от договора и р-л І от
нотариалния акт,в размер на 7500лв., за периода от 09.05.2018г. до
01.01.2019г.(дата на обявяване на предсрочната изискуемост),както и законна
лихва от подаване на заявлението до окончателното изплащане на сумата.
Като
основание на вземането е посочен Нотариален акт №144,т.І,рег.№1638,д.№118 от
19.04.2018г.на нотариус с рег.№525 в НК и район на действие РС-Троян,
нотариална покана за обявяване на задължението по ДОговор
за паричен заем за предсрочно изискуемо,връчена чрез нотариус на 16.04.2019г.по
реда на чл.47 от ГПК.
Заявителят е представил подробно изложение
по всяка от претенциите. По отношение на договорната лихва в размер на
7182.50лв. е пояснил,че се дължи съгласно сключен Договор за паричен заем от
19.04.2018г.,обезпечен с ипотека, учредена с посочения нотариален акт.
Твърди,че лихвата е дължима с оглед обявената предсрочна изискуемост на
задължението. Търсената лихва за забава в размер на 335.40лв.също е уговорена в
договора и нотариалния акт,дължима е считано от 3 дни след падежа но
съответната вноска до заплащане на забавената сума или до настъпване на
предсрочна изискуемост на задължението.Представя схема във връзка с тази
претенция. Сочи,че съгласно чл.5,ал.3 от Договора и в следствие на
неизпълнението на задължението си в
срока по чл.5,ал.1 да предостави като обезпечение ангажиране на солидарен
длъжник, на 09.05.2018г.е начислена и неустойка в размер на 22 370.40лв. В
чл.5,ал.3 от Договора заемателят е заявила съгласие при начисляване на такава
неустойка да бъде разсрочена и се заплаща заедно с всяка погасителна
вноска,съгласно Погасителен план №1 към Договора. Съгласно чл.5,ал.3 от
Договора претендира неустойката в размер на 7500лв. На основание чл.11,ал.2 от
Договора считано от 25.05.2018г. е започнало начисляване на разходи за събиране
в общ размер на 450лв.,която сума също не е погасена. На основание чл.11,ал.3
от Договора на 21.07.2018г.е начислена и неустойка за неизпълнение на договорно
задължение в общо размер на 500лв. На основание чл.11,ал.5,вр.с ал.4 от Договора
на 30.08.2018г. е нечислена и неустойка за неизпълнение на договорно задължение
в размер на 2500лв.,също неизплатена от заемополучателя.Договорната ипотека
обезпечава главницата от 25 000лв.,както и дължимите неустойки за
забава,разноски по принудително изпълнение и други, дължими по Договора, в
случай, че бъдат начислени. Съгласно п.І от Нотариалния акт и чл.12,ал.2,т.5 от
Договора при неплащане на която и да е вноска с повече от 15 дни, „Вива Кредит”ООД има право да предприеме действия по
принудително събиране на вземанията си и предпочително
да се удовлетвори от цената на ипотекирания имот. Към заявлението са
представени и платежни нареждания за извършен кредитен превод от „Вива Кредит”ООД ,като доказателство за изпълнение на
задължението да предаде заемната сума. Твърди,че М.С. не е направила плащане по
Договора за заем. Към датата на изготвяне на нотариалната покана за обявяване
на задължението за предсрочно изискуемо-01.01.2019г. до подаване на заявлението,
дългът на С. е в общ размер на 43 467.90лв.,от която главница от 25 000лв.
по Договор за паричен заем от 19.04.2018г., договорна лихва по Договора в
размер на 7 182.50лв. за периода от 19.04.2018г. до 01.01.2019г., законна
лихва за забава в размер на 335.40лв. от просрочието на всяка вноска до
обявяване на предсрочната изискуемост-01.01.2019г., част от начислената
неустойка за неизпълнение на задължение по чл.5,ал.1,вр.с ал.3 от договора,в
размер на 7500лв., за периода от 09.05.2018г. до 01.01.2019г., неустойка съгласно чл.11,ал.3 от Договора в
размер на 500лв., за периода от 21.07.2018г.до 01.01.2019г., разходи съгласно
чл.11,ал.2 от Договора в размер на 450лв., за периода от 25.05.2018г.до
01.01.2019г., неустойка съгласно чл.11,ал.5 от Договора в размер на 2500лв., за
периода от 30.08.2018г.до - 01.01.2019г., ,както и законна лихва от подаване на
заявлението до окончателното изплащане на сумата. Претендира и направените
разноски ,формирани от внесена държавна такса в размер на 870лв. и адвокатски
хонорар в размер на 3700лв.
С
атакуваното Разпореждане № 1129/01.08.2019г. РС-Троян е отхвърлил заявлението в
частта по отношение на договорна лихва в
размер на 7 182.50лв. за периода от 19.04.2018г. до 01.01.2019г., част от
начислената неустойка за неизпълнение на задължение по чл.5,ал.1,вр.с ал.3 от
договора,в размер на 7500лв., за периода от 09.05.2018г. до 01.01.2019г., неустойка съгласно чл.11,ал.3 от Договора в
размер на 500лв., за периода от 21.07.2018г.до 01.01.2019г., разходи съгласно
чл.11,ал.2 от Договора в размер на 450лв., за периода от 25.05.2018г.до
01.01.2019г., неустойка съгласно чл.11,ал.5 от Договора в размер на 2500лв., за
периода от 30.08.2018г.до- 01.01.2019г.,поради противоречие със закона и
добрите нрави и претенцията за адвокатски хонорар от 3700лв. Издадена е Заповед
№288/01.08.2019г. на основание чл.417,т.3 от ГПК,с която е разпоредено
на М.Д.С. да заплати на „Вива Кредит”ООД сумата от 25
000лв., представляваща главница по Договор за паричен заем от 19.04.2018г. и законна
лихва за забава в размер на 335.40лв. от просрочието на всяка вноска до
обявяване на предсрочната изискуемост-01.01.2019г.,както и внесената държавна
такса от 870лв. Издаден е изпълнителен лист за тези суми на 05.08.2019г.
Въззивният състав, като се запозна с писмените доказателства и
становището на жалбоподателя, намира жалбата за неоснователна.
При произнасянето
си съдът съобразява,че по отношение критериите за редовност на заявлението
разпоредбата на чл.410,ал.2 от ГПК изрично препраща към тази на чл.127,ал.1 и
ал.3 от ГПК. С оглед спецификите на едностранното и формално заповедно
производство, редовното заявление следва да представя конкретно и ясно
изложение на индивидуализиращите вземането елементи- основание, от какво
произтича, фактическите обстоятелства по възникването, съществуването и
изискуемостта му. При твърдения за наличие на качеството „кредитор” заявителят
следва да се позове и да посочи обстоятелствата, но които основава тази си
легитимация. Съгласно чл.411,ал.2,т.2 от ГПК заповедният съд следва служебно да
извърши проверка дали искането не противоречи на закона и добрите нрави.
Съставът намира,че
в случая в заявлението са изпълнени изискванията за индивидуализиране на
претенцията по отношение на главницата ,търсените лихви и неустойка. Посочено е
основанието на вземането, срока на договора, падежите и първата просрочена
вноска, ясно е от какво е формирана претенцията за главница.
С оглед спецификата
на основанието на вземането- нотариален акт за учредена договорна ипотека е
въведено и допълнително законово изискване вземането да е определено в самия
акт или да е определяемо въз основа на описан механизъм или общоизвестни факти
(н.р размер на основния лихвен процент и т.н.-т.4а от ТРеш.№482013г.на
ОСГТК на ВКС). В случая за част от претенциите това изискване не е изпълнено.
Така е по отношение
вземането за договорна лихва. Въпреки,че е посочен уговореният лихвен процент и
той е в рамките на допустимия (по арг.с чл.19,ал.4 от ЗПК), посочени са броя на месечните вноски, но не е уточнено каква част в тези
вноски представлява дължимото за договорна лихва. Този ангажимент е посочен като годишен процент и
глобална сума за целия период на договора,при което не е възможно да се
определи какъв би бил размера й за претендирания
по-кратък период до 01.01.2019г. Затова съдът приема,че не е „определяема” от
документа,на който се основава вземането.
Не са определени в ипотечния акт и претенцията за разходи за
събиране на вземане. За установяването й се препраща към Тарифа дължимите такси
на „Вива Кредит”ООД,като липсва конкретизиране и уточняване
на механизъм на изчисление.
По изложените съображения съставът приема,че описанието на
начина на формиране на размерите на договорната лихва и разходите не е
изпълнено съгласно изискванията за „определяемост” на вземането по см.на т.4а от ТРеш.№4/2013г.на ОСГТК на ВКС, поради което заявлението в
тази част е неоснователно и правилно е отхвърлено от РС-Троян.
Макар да споделя крайния извод на първоинстанционния съд за
неоснователност на претенцията за договорна лихва,съставът не се съгласява с
изложения мотив за противоречие с добрите нрави,с оглед превишаване на
трикратния размер на законната лихва. В тази насока жалбоподателят е изложил
подробен анализ на изменението в законовата уредба,в резултат на което това
изискване вече не е приложимо. Открива се, обаче противоречие с императивната
норма на чл.19,ал.4 от ЗПК, при отчитане на обстоятелството, че само
договорната лихва е в размер на 40.56%, към която следва да се добавят и
останалите компоненти, формиращи годишния процент на разходите-лихвата за
забава, представляваща добавка от законната лихва, както и уговорените три
неустойки и ангажимент за заплащане на разходи. При съобразяване на посочените
за част от тях в нотариалния акт размери, като резултат значително ще надвишат
установения законов лимит-в случая от 50% на ГПР.
По отношение вземанията за неустойки се установява,че в
ипотечния акт са с определяеми-конкретно посочени размери или с ясен механизъм
за изчисление. Така неустойката за неизпълнение на задължението за осигуряване
на солидарен длъжник е във фиксиран размер от 22 370.40лв. Неустойката за неизпълнение на ангажимента за даване на
съгласие и обезпечаване на директен дебит е в размер на 500лв. Неустойката за
неизпълнение на задължение за представяне на документи, съгласно чл.11,,ал.4,т.1
и т.2 от Договора е уговорена по начин, позволяващ изчислението й-2500лв.-10%
от главницата. При тези данни може да се
приеме,че вземанията може да бъдат индивидуализирани и установени от ипотечния
акт.
Съгласно разпоредбата на чл.411,ал.2,т.2 от ГПК съдът е
служебно задължен да извърши проверка по отношение противоречие със закона и
добрите нрави на заявената претенция.
При анализа на заемното правоотношение става ясно,че приложимите норми са тези на Закона за защита на
потребителите,с оглед характеристиката на длъжника на „потребител”, нормите на
Закон за потребителския кредит и Закона за кредитите за недвижими имоти на
потребителите-при установените елементи на заемното правоотношение, съответно
на ЗЗД,като общи и субсидярно приложими норми. Защитата на
потребителя е изградена на принципа за създаване на равноправни условия за
получаване на потребителски кредит и насърчаване на отговорно поведение от
страна на кредиторите при предоставяне на
такива (чл.2 от ЗПК). Водещо е разбирането да не се допусне прекомерно
обременяване на потребителя, така че да дължи неоправдано висока цена за
ползваната финансова услуга.
Съставът намира, че по начина на уговаряне на клаузите за
неустойка противоречат на принципите на равнопоставеност
и добросъвестност на страните. Установява се,че е предвидено възходящо
натрупване на взаимно обусловени задължения, в изключително кратък срок, с
тежки санкции при неизпълнение, при което реално се стига до осигуряване на дължим с голяма вероятност доход за кредитора, който не е предварително
регламентиран. На практика за неизпълнение на едно и също задължение- просрочие
на текуща вноска, са въведени две санкции-неустойка съгласно чл.11,ал.4 и неустойка
поради необезпечаване на директен дебит. Отделно от това влиза в сила и клауза
за дължима лихва отново с оглед факта на настъпила забава. Фрапираща е
уговорената неустойка за неизпълнение на задължението за обезпечаване на
солидарен длъжник. Ангажиментът за осигуряване на това обезпечение възниква в
20-дневен срок от предаване на заемната сума и влиза в сила независимо от
наличието или не на редовно погасяване на заема. Видно е, че размерът е
съществен-равняващ се почти до главницата.
Съставът намира,че определена по този начин неустойката излиза извън присъщите на този вид
договорен ангажимент, функции. Съгласно т.3 от ТРеш.№1/15.06.2010г.,по
т.д.№1/2009г.на ОСТК на ВКС това е самостоятелно
основание за прогласяване на неустойката за нищожна. Регламентирана в този вид неустойката не осъществява и обезщетителната функция, доколкото не са ясни възможните
вреди за кредитора. Както е известно основният ангажимент на длъжника по
договора за заем е да върне предоставените му
парични средства, да заплати уговореното възнаграждение за ползването им и
съответно реалните разходи по събирането на задължението. С уговорената в
случая неустойка възстановяване на тези вреди не се гарантира. Не може да се
приеме,че изпълнява и санкционната функция,тъй като в случая заемателят е
натоварен с изключително обусловен ангажимент, чието реално изпълнение е
невъзможно в предвидения 20-дневен срок,като по този начин се нарушава
посоченият по-горе принцип за добросъвестност и равнопоставеност
на страните. Липсва и обезпечителният елемент, тъй като изначално не е ясно какви вреди
на кредитора би покрила тази неустойка. Известно е,че е негов задължение
съгласно чл.13 от ЗКНИП да извърши проверка на
кредитоспособността на потребителя. В негов интерес е да сключи договора с длъжник,
който да бъде надежден и от когото да очаква точно изпълнение на договорните
ангажименти. Проверката за кредитоспособността на потребителя следва да
предхожда вземането на решението за отпускане на заема. В избор на кредитора са
дадени редица правомощия да изисква и събира информация (чл.16 и сл ЗПК, чл.13 от
ЗКНИП) и едва след анализа й да прецени дали да
предостави търсената сума. Не трябва да се забравя,че в тези правоотношения
именно кредиторът се явява икономически по-силната страна. В случая с така
въведения ангажимент за представяне на обезпечение се налага извода, че кредиторът
не е извършил предварителна проверка за възможностите за изпълнение от
потенциалния си клиент, а вместо това въвежда изцяло в тежест на последния
последиците от неизпълнението на това свое задължение. Не без значение е и фактът,че
като обезпечение на заема е осигурена и
договорна ипотека,като в случай на реализиране на правата си и по нея на
практика кредиторът ще получи обезщетение в пъти по-високо от заема,който е
предоставил.
В заключение съставът приема,че уговорени по този начин и
размери задълженията за неустойки на практика водят до значително оскъпяване на
заема, което превишава дори размера на главницата,без това да е обявено на потребителя в
съответствие с чл.27,ал.7 от ЗКНИП,сътов.чл.10а,ал.4 от ЗПК.
Предвидени по този начин ясно прозира,че
целта с въвеждането им е да се заобиколи забраната на
нормите на чл.143,т.3 от ЗЗП и чл.33 от ЗПК, императивни по своя характер,което
има за последица нищожност на тези клаузи.
По изложените
съображения съдът приема,че клаузите за неустойки противоречат на закона и
добрите нрави. С оглед служебното задължение на съда, регламентирано в
чл.411,ал.2,т.2 от ГПК следва да бъде прогласена нищожността им и като
последица не се приемат като безспорни между страните, съответно не дават
основание за уважаване на заявлението в тази част. За кредитора остава
възможността в исков процес и при условията на състезателност да установи
основателността на претенциите си-чл.415,ал.1,т.3 от ГПК.
Съставът споделя мотива на РС-Троян за отхвърляне на
претенцията за присъждане на адвокатски хонорар в размер на 3 700лв. При
съобразяване на приетото в т.1 на ТРеш.№6/2012г.,от
06.11.2013г.пост.по т.д.№6/2012г.на ОСГТК на ВКС, за да се признае за реален
разходът следва документално да е установено извършването му. В случая в представения
Договор за правна защита и съдействие е посочено единствено, че сумата „е
получена”, но не и как – по банков път, в брой. Договорът за правна помощ може
да служи за разписка за получаване на сумата единствено в случай,че факта на
плащането в брой е отразено в него. Тук това изискване не е изпълнено.
По изложените съображения
съставът напълно споделя крайния извод на първонистанционния
съд за отхвърляне на заявлението на „Вива Кредит”ООД
срещу М.С., в обжалваната част, поради което Разпореждане № 1129/01.08.2019г. на РС-Троян, пост.по
ч.гр.д.№664/2019г., следва да се потвърди в обжалваната му част.
По изложените съображения ОС-Ловеч
О П Р Е Д Е Л И:
ПОТВЪРЖДАВА Разпореждане № 1129/01.08.2019г.,
пост. по ч.гр.д.№ 664/2019г. по описа на РС–Троян, в частта,с която е отхвърлено заявлението по чл.417 от ГПК на „Вива Кредит"ООД с ЕИК *********, със седалище в град София и
адрес на управление район Люлин,ж.к.”Люлин 7”,бул. „Джавахарлал
Неру"№28, бл.АТЦ "Силвър
център",ет.2,офис 73Г, представлявано от управителя Д.С.Д., чрез
пълномощника си адв. Антоанета Георгиева Николовска, за
издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист за присъждане
на парични вземания срещу М.Д.С. с ЕГН
**********,***, както следва - 7182,50лв.- начислена договорна лихва по
Договора за паричен заем от 19.04.2018г. към 01.01.2019г.; 7500лв.- част от
начислената на 09.05.2018г. неустойка за неосигурен поръчител на основание чл.5,ал.1
във връзка с ал.3 от Договора за паричен заем от 19.04.2018г.; 500лв.-
начислена на 21.07.2018г. и дължима неустойка за неизпълнение на договорно
задължение, съгласно чл.11,ал.3 от Договора за паричен заем от 19.04.2018г.;
450лв.- начислени разходи за събиране на просрочените вземания, включващи
ангажиране дейността на лице/служител, което осъществява и администрира
дейността по събиране на вземането на основание чл.11,ал. 2 от Договора за
паричен заем от 19.04.2018г. към 01.01.2019г.; 2 500лв.- начислена на
30.08.2018г. неустойка за неизпълнение на договорно задължение на основание чл.
11,ал.5 във връзка с ал.4 от Договора за паричен заем от 19.04.2018г. 3700лв.-
адвокатски хонорар, поради недоказване плащането на извършения разход, като правилно и
законосъобразно.
Определението не подлежи на касационно
обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.