Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 306
18.09.2023 год.
гр. Стара Загора
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорски
административен съд, шести състав, на дванадесети
септември две хиляди двадесет и трета год. в публично заседание в състав:
Председател: МИХАИЛ РУСЕВ
секретар Зорница Делчева като
разгледа докладваното от съдия М. Русев адм. дело №450 по описа на Административен
съд Стара Загора за 2023 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.27, ал.1 oт Закона за управление на средствата
от Eвропейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс.
Образувано е по жалба на Община Стара
Загора, представлявана от Кмета Ж.Т. против Решение №РД-02-14-700/29.06.2023
год. Ръководителя на националния орган по програма за трансгранично
сътрудничество „УРБАКТ III“ 2014 – 2020“ /лист 14-27 от делото/ за определянето
на финансова корекция в размер на 25% от допустими разходи по договор №2020/12.08.2022
год. с изпълнител Агенция за регионално икономическо развитие. Според
жалбоподателят, по отношение на първото нарушение, не следва да се
възприемат съжденията на националния орган, тъй като същият не отчита направените
възражения, както и факта, че ако бяха проведени три поръчки с пряко
договаряне, щеше да се отправи обвинение, че е налице умишлено разделяне на
поръчката.
Не е отчетен факта и от резултата от възложените дейности, както и факта,
че така разработения план е одобрен от финансиращия орган, а на проведените
обсъждания е получил втора оценка, след тази на Община Милано. Цели се
единствено и само налагането на санкции, без да се отчита ефекта от възложеният
договор и изпълнението на целта на проекта. По отношение на второто нарушение,
излага доводи, че същото е неоснователно прието като такова. Възложителят
разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор на
участниците, които са мy необходими за установяване възможността им да изпълнят
поръчката качествено, при съобразяване с предмета, стойността, обема и
сложността й. В подкрепа на това посочва и практика Европейския съд - Решение
на Европейския съд, (осми състав) от 31 март 2022 год., постановено по Дело
C-195/21 по преюдициалното запитване на Районен съд Луковит
(https://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/ТХТ/?uri=CELEX:62021CJ0195). Съгласно
това решение, тъй като възлагащият орган е в състояние най-добре да прецени
собствените си нужди, законодателят на Съюза му е предоставил широко право на
преценка при определянето на критериите за подбор, както личи по-специално от
многократната употреба на глагола „мога“ в член 58 от Директива 2014/24. Така в
съответствие с параграф 1 на този член възлагащият орган разполага с известна свобода,
за да определи кои изисквания за участие в процедура за възлагане на поръчка
счита за пропорционални на предмета на поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се
гарантира, че кандидатът или оферентът има както правните и финансовите възможности,
така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата
поръчка. По-конкретно съгласно параграф 4 от посочения член възлагащият орган
преценява свободно изискванията за участие, които от негова гледна точка са
необходими, за да се гарантира по-специално изпълнението на поръчката със
стандарт за качество, който той счита за подходящ. Въз основа на
гореизложените подробни съображения е направено искане за отмяна на оспореното
решение №РД-02-14-700 от 29.06.2023 год. на Ръководителя на националния орган по програма за
трансгранично сътрудничество „УРБАКТ III“ 2014 – 2020“, като неправилно, поради
липсата на извършено нарушение, респективно на нередност.
Ответникът Ръководителя на националния
орган по програма за трансгранично сътрудничество „УРБАКТ III“ 2014 – 2020“ към Министерство
на регионалното развитие и благоустройство гр.
София, чрез процесуалния си
представител юриск. Д. В., в представеното писмено становище по делото оспорва
жалбата като неоснователна като излага подробни съображения за
законосъобразността на оспореното решение и претендира направените по делото
разноски.
След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото
доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:
На 10.03.2022 год. е сключен административен договор с
рег. №РД-02-29-28 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма
за междурегионално сътрудничество 2014-2020 год. със страни Министерство на регионалното
развитите и благоустройството, Национален орган по
Програма за междурегионално сътрудничество „УРБАКТ III“ 2014 – 2020“ /наричан
договарящия орган/ и Община Стара Загора, в
качеството й на партньор /лист 67-78 от делото/. Договорът е сключен на
основание одобрено проектно предложение с решение на Комитета за наблюдение на
по програмата за междурегионално сътрудничество „УРБАКТ III“ от 09.03.2021 год.. Съгласно чл.1 от този договор, Ръководителят на НО
предоставя на партньора безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проекта,
като общия размер на допустимите разходи е 70 255.00 евро, от които ЕФРР –
49 178.50 евро, национално съфинансиране – 10 538.25 евро и собствен
принос на партньора от 10 538.25 евро. Според
договора, МРРБ в качеството си на договарящ орган предоставя на Община Стара
Загора сумата от 20 610.71 лв.
Съгласно чл.10 от договора всички дейности на партньора
по проекта трябва да бъдат изпълнение и да приключат в срока на изпълнение на
дейностите по проекта, съответно в периода на неговото участие в изпълнение на
проекта, съгласно основният договор и одобрения формуляр за кандидатстване. Съгласно
чл.32, ал. 1 от контракта в случай на установяване на нередност по договора
партньорът възстановява всички неправомерно изплатени средства на договарящия
орган, ведно с дължимите лихви в срок от 45 дни от датата на уведомяване.
В изпълнение на договора, е сключен договор между Община
Стара Загора като Възложител и Агенцията за регионално икономическо развитие с
рег.№2020/12.08.2022 год., като Изпълнител, с предмет „организиране и
провеждане на работни срещи, обобщаване на резултати и предложения за политик
за развитие на следващо поколение земеделие и био земеделие“ на стойност
48 496.62 лв. без ДДС.
При извършена проверка на поръчката от контрольор, на 31.01.2023
год., е изпратено писмо до МРРБ за нередност, което съдържа контролен лист и
документацията на поръчката, в което е отразено и констатираните нередности.
Въз основа на него на Община Стара Загора е изпратено уведомление за нередност
от 12.05.2023 год. /лист 34-43 от делото/, като изрично в него е посочено, че
се стартира процедура по реда на чл.73 от ЗУСЕФСУ и възможността в двуседмичен
срок да се подадат коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да
мотивират своето възражение. По така подаденият сигнал за нередност, от Кмета
на Община Стара Загора е изготвено писмо изх.№10-11-6807/26.05.2023 год. /лист
28 – 32 от делото/, в което са изложени подробни съображения за липсата на
основания за налагане на финансовата корекция.
С оспореното решение №РД-02-14-700 от 29.06.2023 год. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на НО на Програма за междурегионално сътрудничество 2014-2020 год., на
основание чл.73 ал.1, във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕ СИФ, във връзка с
§5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ,
т.54 от Програмата за транснационално сътрудничество „УРБАКТ III“ 2014 – 2020, във връзка с
чл.8, ал.4, т.ii и т.v от Регламент (ЕС) №1299/2013
год. на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 год4ина относно
специалните разпоредби за подкрепа на ЕФРР по цел „Европейско териториално
сътрудничество и въз основа на раздел I, т.1, б.“д“ и т.3 от Заповед №РД-02-14-684/28.06.2023
год. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството и въз основа
разгледан сигнал за нередност, е постановено приключване на сигнал №99-00-3-11/01.02.2023
год., е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по
договор №2020 от 12.08.2022 год., с изпълнител Агенция за регионално
икономическо развитие. Решението съдържа подробни мотиви, в които след
обсъждане на възражението на бенефициента, е обосновано заключение за извършени
нарушения с финансов ефект - квалифицирани като нередности по т.1, буква „б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – „липса на публикуване на обявление
за обществена поръчка или неоснователно директно възлагане, т.е.
незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление,
договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на
обявление за поръчка пряко договаряне“ и по т.11, буква „б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата – използване на критерий за подбор, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящето приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.
По делото са приложени и приети като доказателства
документите, образуващи преписката по издаване на акта и относими към компетентността
на издателя на акта.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира oт правна
страна следното:
Решението е било
получено от страна на жалбоподателят на 29.06.2023 год., а жалбата е входирана
в деловодството на Министерство на регионалното развитие и благоустройството на
11.07.2023 год. В оспореното писмо е посочено изрично, че същото подлежи на
обжалване, в какъв срок и пред кого. С оглед на гореизложеното, съдът приеме,
че жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, приложим по силата
на препращащата разпоредба на чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ, от надлежна страна, при
наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
Програмата за междурегионално сътрудничество УРБАКТ ІІІ включва
всички държави - членки на Европейския съюз, държавите-партньори Норвегия и
Швейцария, държави по Инструмента за предприсъединителна помощ (с финансиране
по ИПП) и държави-партньори от целия свят (могат да участват със собствени
средства) и е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие /ЕФРР/.
Сред приоритетните оси на Програмата са Подкрепа за интегрирано устойчиво
градско развитие“ и „Техническа помощ“. Основният фокус е поставен върху
изпълнението на 4 основни цели, както следва: Капацитет за прилагане на
политики: Подобряване на капацитета на местните власти (градове) за
разработването и изпълнението на интегрирани градски стратегии и действия; Създаване
на политики: Подпомагане на местните власти (градове) в процеса по създаване на
интегрирани градски стратегии (планове) и действията им в постигането на
устойчиво развитие; Изпълнение на политики: Подобряване на изпълнението на
интегрираните и устойчиви градски стратегии(планове) и дейности за устойчиво
градско развитие и Изграждане и споделяне на опит (познания): Осигуряване на
достъп и познания (ноу-хау) на практикуващите и лицата, определящи политиките
на всички нива, свързани с повишен достъп и споделяне на „УРБАКТ“ тематичен
опит и знание в насърчаването на всички аспекти на устойчиво градско развитие с
цел подобряване на градските политики. Обстоятелството, че Програмата е
съфинансирана от ЕФРР за изпълнение на цел „Европейско териториално
сътрудничество“ /ЕТС/, обуславя приложимостта на Регламент (ЕС) № 1299/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, относно специални
разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел
„Европейско териториално сътрудничество“. С Регламент (ЕС) №1299/2013 се
определя обхвата на ЕФРР по отношение на цел „Европейско териториално
сътрудничество“ и се въвежда регламентация с цел да се гарантират ефективното
изпълнение, мониторинг, финансово управление и контрол на оперативните програми
по цел „Европейско териториално сътрудничество“, включително в случаите, когато
в такива програми за сътрудничество участват трети държави /чл.1, § 1 и §2/. По
силата на чл.1, §3 от Регламент (ЕС) № 1299/2013, разпоредбите на Регламент
(ЕС) № 1303/2013 и глава I от Регламент (ЕС) №1301/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно ЕФРР и специални
разпоредби по отношение на целта „Инвестиции за растеж и работни места", и
за отмяна на Регламент (ЕО) №1080/2006, се прилагат за цел „Европейско
териториално сътрудничество" и програмите за сътрудничество по нея, освен
когато изрично е предвидено друго или когато посочените разпоредби могат да се
прилагат единствено за цел „Инвестиции за растеж и работни места.".
Съгласно чл. 8, §4, б. „а" от Регламент (ЕС) №1299/2013, в програмата за
сътрудничество се посочват разпоредбите за изпълнение, които определят: 1)
управляващия орган, сертифициращия орган по целесъобразност и одитния орган; 2)
органа или органите, определени да изпълняват контролни функции; 3) органа или
органите, определени да отговарят за изпълнението на одиторски функции, както и
такива, които установяват процедурата за създаване на съвместен секретариат. По
силата на посочената разпоредба в програмата се прави и общо описание на механизмите
за управление и контрол, както и на разпределянето на задълженията между
участващите държави-членки в случай на финансови корекции, наложени от
управляващия орган или Комисията. В чл. 21 от Регламент (ЕС) №1299/2013 е
предвидено, че за целите на чл. 123, §1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
държавите-членки, участващи в програма за сътрудничество, определят единен
управляващ орган /УО/; за целите на чл. 123, § 2 от същия Регламент - единен
сертифициращ орган, а за целите на чл. 123, § 4 - единен одитен орган. Функциите на УО са разписани в чл. 125 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, като в §1 най-общо е указано, че този орган
отговаря за управлението на оперативната програма в съответствие с принципа на
доброто финансово управление, а в §2 - §7 са доразвити неговите функции и
правомощия с оглед конкретния етап от процедурата по финансиране. Функциите на
сертифициращия орган са разписани в чл.126, а на одитния орган - в чл.127 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Следователно спецификата на трансграничните програми е
обусловила необходимост освен органите, посочени в чл.125, чл.126 и чл.127 от
Регламент (ЕС) №1303/2013, чиито функции са определени в Регламента, да бъдат
определени и други органи с контролни функции, конкретните контролни правомощия
на които органи да бъдат регламентирани и дефинирани в съответната програма в
рамките на разписаните механизми за управление и контрол. Съгласно чл.23, §4 от
Регламент (ЕС) №1299/2013, когато управляващият орган не извършва проверките по
член 125, параграф 4, буква а) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 в целия програмен
район или когато проверките не се извършват от или на отговорността на
управляващия орган за тези държави-членки и трети държави или територии, от
които има членове, участващи в ЕГТС в съответствие с параграф 3, всяка
държава-членка, или когато е приела поканата за участие в програмата за
сътрудничество, всяка трета държава или територия, определя орган или лице,
което отговаря за извършването на такива проверки на бенефициерите на нейна
територия („контрольор/и“). За контрольори може да се определят същите органи,
които отговарят за извършването на такива проверки по оперативните програми по
цел „Инвестиции за растеж и работни места".
С Решение на Министерски съвет на Република България №156
от 21.03.2014 год. /достъпно в Информационната система за правна информация на
Министерски съвет/, са определени органите за управление, контрол, одит и
изпълнение на програмите на Европейския съюз за териториално сътрудничество, в
които Република България участва за периода 2014 – 2020 год. В т. 5 от
посоченото Решение на МС, Главна дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ /сега Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“/ на Министерство на регионалното
развитие /сега Министерство на регионалното развитие и благоустройството/, е
определена за Национален орган и Национално звено за контакт по Програма за
междурегионално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ ЕВРОПА“. С Решение № 562 от 31.07.2014
год. на Министерски съвет на Република България, е изразено съгласие със
съдържанието на Програма за сътрудничество „УРБАКТ III“, преди представянето й
в Европейската комисия за одобряване. Със същото решение МС е одобрил
ангажимента на Република България във връзка с участието й в Програма за
сътрудничество „УРБАКТ III“ за периода 2014-2020 год. и поемането на задължение
за предоставянето на национален принос към техническата помощ по програмата,
както и предоставянето на национално съфинансиране в размер на 15% от одобрения
бюджет на българските партньори в проекти по програмата. Със същото решение,
Министърът на регионалното развитие е упълномощен от името на Република
България да подпише Приложение №2 „Съгласие на държавата членка“ към проекта на
с програма за европейско териториално сътрудничество „УРБАКТ III“.
Оспореното Решение №РД-02-14-700 от 29.06.2023 год. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на НО на Програма за междурегионално сътрудничество 2014-2020 год. за налагане
на финансова корекция на Община Стара Загора е издадено от материално компетентен
орган. Според чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта.
Процедурата по проверка за нередности от страна на ответника
по програмата законосъобразно е осъществена по реда на ЗУСЕФСУ. Съгласно пар.5
от ДР на ЗУСЕФСУ, в редакцията към датата на издаване на обжалвания
административен акт, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях
европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се
прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално
сътрудничество, както следва: т.4 органите за управление при извършване на
финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните
стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл.
70, ал. 2.
Съгласно пар.1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на
нередности, издадена на основание чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, същата се прилага и
по отношение на програмите за европейско териториално сътрудничество, в които
Република България участва за периода 2014 – 2020 (Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия 2014 – 2020, Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Турция 2014 – 2020,
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – бивша
Югославска република Македония 2014 – 2020, Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България, Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция –
България, Програма за транснационално сътрудничество „Дунав“ 2014 – 2020,
Програма за транснационално сътрудничество „Балкани – Средиземно море“ 2014 –
2020, Програма за междурегионално сътрудничество ИНТЕРРЕГ Европа 2014 – 2020,
Програма за междурегионално сътрудничество УРБАКТ III, Съвместна оперативна
програма за трансгранично сътрудничество по Европейски инструмент за съседство „Черноморски
басейн 2014 – 2020“).
Разпоредбата на чл.29, ал.1, т.8 от Устройствения
правилник гласи, че Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
изпълнява функциите на Национален орган и Национално звено за контакт по
Програма Дунав 2014 – 2020 и Програма Балкани – Средиземно море 2014 – 2020,
Програма ИНТЕРРЕГ ЕВРОПА 2014 – 2020, Програма ИНТЕРАКТ III, ЕСПОН 2020 и
УРБАКТ III, и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз (ЕС) и Структурните фондове. Министърът на
регионалното развитие и благоустройството е ръководител на администрацията, в
рамките на чиято структура се намира Управляващият орган /чл. 25, ал. 1 от ЗА/.
Следва да се има в предвид и, че Национален партниращ
орган по процесната програма се явява именно Главна дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ и тя изпълнява този вид функции предвид нормата
на чл. 29, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на министерството. Основен
принцип в правото е, че когато за изпълнител на дадено правомощие е посочен не
конкретен административен орган, а административна структура, то компетентен да
се произнесе е нейният ръководител. По силата на чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС
ръководителите по чл. 2, ал. 2, т. е. на бюджетните организации по смисъла на
закона, каквато организация е Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, могат да делегират правомощията си по закона на други
длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. В заповедта на министъра на
регионалното развитие и благоустройството изрично са посочени функциите и
правомощията на Националния орган, включващи ръководството и организацията на
дейността на програмата, включително и да издава всички актове по ЗУСЕСИФ. В
случая със т.I,1, б.“г“ от заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 год., министърът
на регионалното развитие и благоустройството, е определил директора на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното
развитие и благоустройството за ръководител на Националния партниращ орган и
национално звено за контакт. Съгласно т.3 от същата заповед, на директора на
дирекция „УТС“ в МРРБ е делегирано да издава заповеди и изменения на заповеди,
свързани с управлението на програмите, както и всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ и като такъв същият притежава
компетентността да издава актове по реда на ЗУСЕСФ независимо от основанието,
вкл. да определя недопустими разходи и/или за финансова корекция.
Решението е издадено в изискуемата по чл.59, ал.2 от АПК
във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ писмена форма. В него се съдържат
фактически и правни основания, съгласно изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Разгледани са и са подложени на преценка възраженията на Община Стара
Загора, органът изрично формулира констатация за нередности по т.1 и т.11 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата във връзка с установените нарушения.
Посочени са фактически и правни съображения за налагането на финансова корекция
за посочената нередност и нейния размер. Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ
специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. В съответствие с чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ преди
издаване на решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на
Националният орган е запознал партньора Община Стара Загора с констатациите си
и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция с писмо от 12.05.2023 год., като е дал и
двуседмичен срок за възражение. Бенефициентът е изпратил възражение с изх. №10-11-6807
от 26.05.2023 год., получено на същата дата и заведено с вх.№ 99-00-3-11/29.05.2023
год.. Решението е издадено на 29.06.2023 год., в рамките на предвидения в
чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ едномесечен срок.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на
финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от
Ръководителя на националният орган по програмата за между регионално
сътрудничество основание за налагането й, съответно правилно ли е определен
размерът на финансовата корекция. Съгласно чл.71 от ЗУСЕФСУ, чрез извършването
на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова
подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните
средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани
в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ такова
основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл.143(1) от Регламент №1303/2013 държавите членки
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно
чл.122(2) Регламент №1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията
за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013, съгласно
която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква
наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на
икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая упражненото с решение №РД-02-14-700 от 29.06.2023
год. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
ръководител на НО на Програма за междурегионално сътрудничество 2014-2020 год.
административно правомощие по чл.73 от ЗУСЕФСУ, от фактическа страна се
основава на констатирани нарушения на възлагането на обществената поръчка,
квалифицирани, като „нередности“ по смисъла на чл.2, т.36 на Регламент
№1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Безспорно Община Стара Загора има
качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент
№1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от програмата за
междурегионално сътрудничество е съфинансирана от Европейския фонд и
националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените в чл.1,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като средства от ЕСИФ. Именно в това свое качество и като
получател на безвъзмездна финансова помощ по програмата за междурегионално
сътрудничество 2014-2020 Община Стара Загора е необходимо да проведе възлагането
на отпуснатите и разходвани средства по реда на ЗОП, получени по програмата
безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от европейските фондове по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ – т.е. налице е първият елемент от фактическия
състав на определението за „нередност“.
Спорът по делото е относно наличието на втория и третия
елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за
„нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на
финансовата корекция. Нарушения на договореното в административният договор,
ако са допуснати такива, биха осъществили втората материална предпоставка на
фактическия състав на „нередност“. Съгласно според чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Първата констатирана нередност е квалифицирана, като такава
по т.1, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата, която е озаглавена - Липса на публикуване на обявление за
обществена поръчка или неоснователно директно възлагане (т.е. незаконосъобразен
избор на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без
предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за
поръчка, пряко договаряне, предвиждаща финансова корекция в размер на 25 на сто.
Мотивите на националният орган, че неоснователно е възложена
по реда на прякото договаряне, тъй като предмета на поръчката включва не само
услуги, свързани с организиране на събития, тъй като това организиране на
събития е само малка част от поръчката – 16 298.33 лв. без ДДС. Основната
дейност е за външна експертиза по действия по координиране на проекта в размер
на 20 780.38 лв. без ДДС, като се включва и външна експертиза за
комуникация с прогнозна стойност от 11 408.83 лв. без ДДС. Доколкото
действията по координиране на проекта и експертизата за комуникация не попадали
в приложното поле на приложение №2 от ЗОП, е направен извода, че неправилно е
избрана процедурата на пряко договаряне. Налице било нарушение на чл.182, ал.1,
т.5 от ЗОП. Административният орган е посочил като правно основание за налагане
на финансовата корекция чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ, съгласно които финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично, чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съдът намира, този извод на националния орган за
неоснователен. На първо място не е отчетено, че в случая предмет на
обществената поръчка е извършването на няколко услуги, съгласно обявлението за
провеждането на обществената поръчка – организиране на минимум четири броя
събития с участие на заинтересованите страни на местно и регионално ниво, в
това число идентификация, като тази организация включва идентификация на всички
заинтересовани страни за развитието на иновации и ново поколение земеделие, като земеделски
производители, стартиращи компании, бизнес сдружения и организации, агенции за
търговско и икономическо развитие, сдружения и мрежи за производители на
биопродукти, работещи в тази насока, включително и компании от
преработвателната индустрия. В рамките на посочените събития следва да се
организират отделени работни групи със заинтересованите страни за оценка на
текущото състояние, активите и силните страни на местно ниво, предложения за
развитие на сектора, както и запознаване с иновативни проекти, по които се
работи в момента и национални политики за подкрепа на сектора. Втората услуга е
свързана с анонсирането на събитията и целите им в медийното пространство, в
т.ч. и социалните медии. Като трета услуга е посочено, че в рамките на
събитията да бъдат обсъдени предложения и идеи за кръгова икономика и нови
продукти с висока принадена стойност като пряка връзка между земеделското
производство и с преработвателната индустрия, като сушени плодови и зеленчуци,
билки, ядки, както и хранителни добавки, козметични, медицински ши други
изделия, насърчаващи производството с минимален въглероден отпечатък, а като
последна услуга е предвидено изготвянето на доклад от проведените срещи /лист
87 от делото/. Аналогично същото е включено и в предмета на договора /чл.6,
т.4, 5, 6 и 7 – лист 96 от делото/.
Следва да се има в предвид, че съгласно чл.3, ал.1 от
ЗОП, обекти на обществени поръчки са строителството, включително, изпълнение
или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по
приложение № 1 и изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж; доставките на стоки, осъществявани чрез
покупка, лизинг, наем или финансов лизинг, със или без право на закупуване,
както и всички необходими предварителни дейности по употребата на стоката, като
инсталационни или монтажни работи, тестване на машини и съоръжения и други и предоставянето
на услуги. Очевидно е че предмета на договора не включва строителство, нито
доставка на стоки, а само извършването на услуги. В този смисъл, кодът на
услугата е посочен в приложение №2 към чл.11, ал.3 от ЗОП. Това е така, тъй
като организирането на събития е услуга, която е включена в това приложение,
поради което и правилно е прието, че е приложима разпоредбата на чл.11, ал.3 от
ЗОП, относно определянето на предмета на договора. Не е спорно между страните,
че стойността на обществената поръчка е 48 496.62 лв. без ДДС. С оглед на
това е очевидно, че не съществува законово задължение за провеждане на
предвидените в чл.18, ал.1, т.1-т.11 от ЗОП процедури по аргумент от
разпоредбата на чл.20, ал.1 от ЗОП. Остава законовата възможност за провеждане
на процедурите по чл.18, ал.1, т.12 и т.13 от ЗОП – публично състезание или
пряко договаряне. В случая Община Стара Загора е избрала да проведе процедура
по договаряне, като правно основание е посочена разпоредбата на чл.182, ал.1,
т.5 от ЗОП, която предвижда, че възложителят може да проведе пряко договаряне с
определени лица при наличие на някое от основанията по чл. 79, ал. 1, т. 3 и т.
5 – 9 или когато обществената поръчка е за услуги по приложение № 2 и е на
стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2 /т.5/. Очевидно, е че в случая не са налице
хипотезите на чл.79 от ЗОП, поради което и правилно е определено както
основание за провеждането на поръчката пряко договаряне. Налице са три услуги,
на сравнително ниски стойности всяка една от тях, като предмета на тази услуга с най висока стойност е водещо за
определяне на предмета на поръчката,
но не и на процедурата, която ще се проведе. Вида на процедурата в конкретния
случая зависи от стойността на разходваните средства и вида на поръчката
/услуга/, а не от предмета на поръчката, в смисъл наименование на поръчката.
Всъщност никъде в преписката, ответника по делото не е
посочил каква процедура е следвало да се проведе. Това от своя страна един вид
представлява и липса на мотиви, доколкото не е налице яснота каква процедура е
следвало да се проведе според националния орган, респективно дали са налице
законовите предпоставки за нейното провеждане. От изложените в преписката факти
и обстоятелства, както и от писмените доказателства, може да се стигне до
единствения извод, че е налице правомерно поведение от страна на Община Стара
Загора при избора на провеждане на обществената поръчка. Изложените в решението
мотиви относно отпуснатите средства по проекта, респективно доставянето на
външни услуги е ирелевантно за случая, тъй като същото касае неоснователно
обединяване на предмета на всички външни услуги, но не може да окаже влияние
върху избора на провежданата процедура
Ето защо съдът намира, че не е налице нередност по
смисъла на закона, която да обоснове налагането на предвидената финансова
корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договора.
По отношение на второто нарушение:
Според националният орган, в поканата за участие в
проведената процедура на пряко договаряне по чл. 182, aл. 1, т. 5 от ЗОП, по
отношение на критериите за подбор, които се отнасят до техническите и
професионалните способности на кандидатите е посочено следното: Участникът да е
изпълнил дейности (минимум една), идентични или сходни с тези на поръчката, за
последните три години, считано от датата на подаване на офертата.
***под идентични или сходни с тези на поръчката дейности,
следва да се разбира организирането и провеждането на комуникационни събития по
политиките на EC (в т.ч. работа с медиите на местно и регионално ниво),
включващи в себе си обобщаването на резултати от проведени срещи, изготвянето
на анализи и доклади, и изготвянето на Планове за действие.
Предметът на обществената поръчка е „Организиране и
провеждане неработни срещи, обобщаване на резултати и предложения за политики
за развитие на следващо поколение земеделие и био земеделие по проект NEXTAGRI“
и е свързан с извършване на оценка на текущото състояние, активите и силните
страни на местно ниво, предложения за развитие на сектора, представяне на
национални политики за подкрепа на сектора; анализ на силните страни и
предишния опит в развитието на селското стопанство на региона, предимства за
развитие, анализ на научно-изследователския потенциал насочен към иновации,
развитие на нови технологии и продукти в земеделието; изготвяне на визия за
развитие на следващо поколение иновативно земеделие и био земеделие.
Въведеното изискване в частта относно „дейности,
идентични или сходни с тези на поръчката“, a именно организирането и
провеждането на „комуникационни събития по политиките на ЕС“ необосновано
ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, тъй като не е
съобразено с обема и сложността на поръчката. Този извод се налага от една
страна от въведената в чл.59, ал.2 oт ЗOП забрана, че „Възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката.". От друга страна е забраната в чл.2, ал.2
oт ЗOП за възложителите „да ограничават конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема обществената
поръчка.
B случая се касаело за предмет, свързан с идентифициране на
страните с интереси в развитието на иновации и ново поколение земеделие, като
земеделски производители, стартиращи компании, бизнес сдружения и организации,
агенции за търговско и икономическо развитие, сдружения и мрежи за
производители на биопродукти, работещи B тази насока, включително и компании от
преработвателната индустрия. B предмета на поръчката е заложено в рамките на
събитията да бъдат обсъдени предложения и идеи за кръгова икономика и нови
продукти с висока принадена стойност като пряка връзка между земеделското
производство и преработвателната индустрия.
Изготвяне на доклад, който да съдържа анализ на силните
страни и предишния опит в развитието на селското стопанство на региона,
предимства за развитие, анализ н научно-изследователския потенциал насочен към
иновации, развитие на нови технологии и продукти в земеделието, изготвяне на
визия и мисия, представяне на предложения за развитие на следващо поколение
иновативно земеделие и био земеделие, подбор на терен за предоставяне на потенциални
ползватели за тестова и изследователска работа по нови технологии, обучение на
земеделци и т.н.
Към изпълнения договор за поръчка е представен доклад с
обобщената информация от проведените работни срещи със заинтересованите страни
на местно и регионално ниво за развитието на иновации и ново поколение земеделие,
като земеделски производители, стартиращи компании, бизнес сдружения и
организации, агенции за търговско и икономическо развитие, сдружения и мрежи за
производители на биопродукти, работещи B тази насока, включително компании oт преработвателната
индустрия.
B спецификата на поръчката не е включена дейност,
свързана с организиране и провеждане на комуникационни събития по политиките на
ЕС. От предоставената документация не се установи наличие на данни и информация
в предмета на поръчката или в доклада на изпълнителя на поръчката, да е
обсъждана тема досежно политики на ЕС. Нарушена се явява разпоредбата на чл.59,
aл.2 oт ЗОП, тъй като критерият като необходимо условие за сходна дейност не
присъства нито в предмета на поръчката, нито в поканата до кандидатите в която са
посочени дейностите по поръчката.
Според националният орган, в рамките на оперативната
самостоятелност съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, в решението за откриване на
процедурата за възлагане на обществена поръчка, възложителят може да определи
критерии за подбор, които да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността
на поръчката, затова следва да въведе такива изисквания, с които да обезпечи
изпълнението на обществената поръчка в свой интерес. От това не следва, че
възложителят има правото да въвежда прекалено специфични изисквания за „сходна
или идентична" на предмета на поръчката дейност и най-вече, когато с
добавяне на подобно изискване се нарушават основни принципи и императивни норми.
C оглед на така заложеното изискване възложителят е ограничил
необосновано възможността за участие в поръчката на стопански субекти, които са
придобили опит в идентична или сходна дейност, което е в нарушение на чл.2, aл.2
от ЗОП. Изискването презумира наличие на исканите умения, но в същото време
прави невъзможен достъпа до поръчката на кандидати, които имат сходни или
идентични дейности, които не включват организиране на комуникационни събития по
политиките на EC, но които също могат да гарантират изпълнението на поръчката C
исканото качество, изпълнявали са дейност сходна на предмета на поръчката,
която обаче спрямо допълнително заложения критерий досежно политиките на ЕС, със
своята специфичност обективно ограничава конкуренцията.
Според националният орган, нарушението представлява
нередност по т. 11, буква „б“ от Наредбата с оглед на обстоятелството, че 3 оферти
отговарят на критериите за подбор и са допуснати до класиране. Същата предвижда
като нередност случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/ условия/спецификации,
но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Тези изводи на ответника, съдът намира за правилни и
законосъобразни.
Регламентираният в Закона за обществените поръчки ред за възлагане на
обществени поръчки цели осигуряване на ефективност при разходването на
публичните средства, вкл. предоставяните от ЕСИФ. Поради това е обосновано в
процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП,
които не само защитават интересите на възложителя, но и гарантират и
обезпечават ефективност при разходването на публични средства. Съгласно чл.2,
ал.1 от ЗОП / Обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност и публичност и прозрачност. Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП Възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Посочената регламентация цели
предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените поръчки,
както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях.
Формалният прочит на тази норма води до безусловния извод за нейното
нарушаване от страна на бенефициента във връзка с анализа на спорното
изискване, поставено в документацията на поръчката. Нито в предмета на поръчката, нито в сключеният договор е
налице предмет, свързан с прилагането на политиките на ЕС, което от своя . Но не всяко нарушение на ЗОП е такова, за което следва налагането на
ФК. Последните са изброени в приложенията към Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ
и в тази връзка е необходимо наличието на аргументирани съображения, водещи до
извод, че констатираното нарушение е ограничително при съобразяване с понятието
за нередност по смисъла на чл.2(36) на Регламент №1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета. В тази връзка формираният от националният орган
извод, че поставеното изискване има ограничителен характер, тъй като изисква от
участниците да притежават опит в
организиране на комуникационни събития по европейските политики за да могат да участват в поръчката,
е правилен. Ето защо
цитираното в жалбата решение на ЕС е неотносимо, тъй като в случая от страна на
Община Стара Загора е заложен критерий който не е свързан с предмета на
обществената поръчка.
Само за пълнота следва да се посочи, че при определянето на финансовата
корекция се вземат предвид естеството и сериозността на допуснатото от
бенефициента нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство, и финансовото отражение, което то има или би могло да има
върху средствата от ЕСИФ /чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.3, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез прилагане на
диференциален или на пропорционален метод /чл.3, ал.2 от същата наредба/. В
случая в съответствие с чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ принципно правилно е възприет за
приложим пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция,
тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на имуществените последици, нито на броя на участниците,
които биха се включили, ако не бяха поставени ограничителните по естеството си
изисквания. Налице се елементите от фактическия състав на понятието „нередност“ по смисъла
на чл.2 (36) на Регламент №1303/2013 във всички случаи определената от РУО на
ОПРР 2007-2013 год. финансова корекция се явява законосъобразна.
Съдът намира, че при определянето на финансовата
корекция, управляващият орган е приложил правилно материалният закон. Правилно
е преценено, че с оглед на установеното при проверката, финансовата корекция
следва да се определи в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
целия договор.
Налице е частична основателност на жалбата, която води до
определянето на различен размер на финансовата корекция, тъй като според
настоящия съдебен състав е налице едно нарушение, което може да бъде
квалифицирано като нередност, за което финансовата корекция е в размер на 5% от
стойността на допустимите разходи. Доколкото в оспореното решение финансовата
корекция е определена в размер на 25%, то самото решение следва да бъде
изменено, като същата бъде намалена от 25% на 5%.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното
от страните искане за присъждане
направените разноски, то същото следва да бъде определено пропорционално на
уважената част от молбата. Имайки в предвид сложността на делото и неговата
правна сложност, то разноските за защита от юрисконсулт и от двете страни
следва да се определи в размер на 200.00 лв. на основание чл.143, ал.4 от АПК,
чл.37, ал.1 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Частичната основателност на жалбата предполага и
имайки в предвид петкратното намаляване на стойността на финансовата корекция, то
в полза на Община Стара Загора следва да се присъдят разноски в размер на
160.00 лв., а в полза на МРРБ в размер на 40.00 лв.
По тези съображения и на основание чл.172, ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ
по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета Ж.Т. със
седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул. “Цар Симеон Велики“№107
решение №РД-02-14-700 от 29.06.2023 год. на Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството, ръководител на Националния орган на Програма за
междурегионално сътрудничество 2014-2020 год., като намаля наложената финансова
корекция в размер на 25% на 5%.
ОСЪЖДА
Община Стара Загора, ЕИК *********, представлявана от Кмета
Ж.В.Т. със седалище и адрес на
управление гр. Стара Загора, бул.“Цар Симеон Велики“№107 да заплати на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 40.00 /четиридесет/лв.,
представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното
развитие и благоустройството да заплати на Община Стара Загора, ЕИК *********, представлявана от Кмета
Ж.В.Т. със седалище и адрес на
управление гр. Стара Загора, бул.“Цар Симеон Велики“№107 сумата от 160.00 /сто
и шестдесет/лв., представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: