Решение по дело №358/2022 на Административен съд - Стара Загора

                                             Р Е Ш Е Н И Е

№350                                         23.09.2022 год.                        гр. Стара Загора

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

          Старозагорски административен съд, шести състав на тринадесети септември през две хиляди двадесет и втора година в открито съдебно заседание, в състав

                                 

                                                                                                     Председател: Михаил Русев

 

при секретар: Зорница Делчева, като разгледа докладваното от съдията Михаил Русев административно дело №358 по описа за 2022 год., за да се произнесе взе предвид следното:

                                               

          Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ -  загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 1.07.2022 год.

           Образувано е по жалба на „Тракийски университет“ - гр. Стара Загора, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, Студентски град, представляван от Ректора на университета – доц. д-р Д.Я., против решение №РД-02-36-524 от 12.05.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в частта му, с която е приключен сигнал с рег. №1874 по Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ на РБ, във връзка с констатирани нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи на обект: „Академичен информационен център при Тракийски университет – гр. Стара Загора“, по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16RFOP001-3.003-0014-C01, с установяване на допуснати от бенефициера „Тракийски университет“-гр. Стара Загора нарушения на ЗОП и ППЗОП и квалифицирането им като нередности и с определяне на финансова корекция в размер на 299 997.30 лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи по сключения договор №BG16RFOP001-3.003-0014-C01-S-01 от 06.10.2020 г. с изпълнителя „Гарант Строй“ ЕООД, гр. Шумен на стойност от 3 391 942.15 лв. без ДДС /4 070 330.58 лв. с ДДС/.

          В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения за постановяването му при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон. Жалбоподателят оспорва като необоснован и незаконосъобразен извода на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /РУО на ОПРР/ за наличието на допуснати при възлагане на въпросната поръчка нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/, съответно за квалифицирането им като нередности по Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/. Счита, че неправилно управляващият орган е приел за ограничителни, съответно дискриминационни част от поставените, от възложителя критерии към участниците, като твърди, че е въпрос на оперативна самостоятелност на същия дали и как ще определи изискванията за техническите и професионални способности към участниците. В тази връзка се твърди, че при определяне на въпросните изисквания възложителят стриктно е прилагал материалния закон, като не е допуснал необосновано ограничаване участието на заинтересованите икономически субекти в обявената конкурентна процедура. В частност се оспорват и констатациите свързани с наличието на незаконосъобразна методика за извършване на комплексна оценка на подадените оферти, доколкото според жалбоподателя същата не предполагала възможност за субективно възприемане и тълкуване от страна на комисията, а напротив – били заложени ясно формулирани, проследими и последователни изисквания за подготовка на предложението за изпълнение на поръчката, което гарантирало равно третиране на всички подадени оферти. Не на последно място се излага становище, че неправилно е установено нарушение на чл.180, ал.2 от ЗОП, доколкото по всички постъпили по процедурата искания за предоставяне на разяснения, отговори от страна на възложителя са дадени своевременно, а още повече, че техническите спецификации на всички материали, в т. ч. и дограми, предвидени за влагане се съдържали в предоставените технически чертежи, схеми, записки и КСС, като част от документацията по процедурата.  Чрез подробно изложените в жалбата съображения е направено искане за отмяна на оспореното решение за налагане на финансова корекция. Претендират се сторените по делото разноски.

           Ответникът по жалбата - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в представено чрез процесуалния си представител по делото писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Поддържа, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие и при правилно приложение на материалния закон. Излага съображения, че определената финансова корекция се основава на правилно установени факти и обстоятелства за допуснати от бенефициера, като възложител на обществена поръчка нарушения на ЗОП и ППЗОП, като счита, че тези нарушения правилно са квалифицирани като нередности съгласно Наредбата за посочване на нередности. Твърди, че неспазването на основни принципи и правила на ЗОП, необосновано е ограничило участието на голям кръг от субекти, които предвид конкуренцията на пазара биха могли да предложат по-добри условия на възложителя. Излага подробни съображения, че констатираните нарушения имат реални финансови последици за националния бюджет, респ. за общия бюджет на ЕС, поради вероятността  за настъпване на вреда, тъй като при пълно спазване на принципите на ЗОП, Възложителят е можел да получи предложение, което да има по-добри параметри и съответно да се постигне по-ефективно разходване на средствата. Отправя се искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

         Преди всичко друго, съдът намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 год. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗИД на ЗУСЕСИФ/, с §1 на който, наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Съгласно §70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 год., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 год., съгласно §71, ал.2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно §73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Съгласно чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр.52 от 09.06.2020 год., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 год.

         Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по наведения пред него административноправен спор:

„Тракийски университет“-гр. Стара Загора е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР 2014 – 2020/ на основание сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /АДПБФПОПРР/ №РД-02-37-59/01.09.2020 год., № от ИСУН BG16RFOP001-3.003-0014-C01 /л. 149 и сл./. Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ във връзка с постъпило проектно предложение № от ИСУН BG16RFOP001-3.003-0014 “Изграждане на Академичен информационен център към Тракийски университет Стара Загора“. Съгласно чл.2, т.1 от този договор, РУО на ОПРР предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер до 3 000 000.00 лв. по ОПРР 2014-2020, по Приоритетна ос 3 „Регионална образователна инфраструктура“, съответно процедура №BG16RFOP001-3.003 „Подкрепа за висшите училища в Република България“ за изпълнение на проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-3.003-0014 “Изграждане на Академичен информационен център към Тракийски университет Стара Загора“. Съгласно т.2.2 проектното предложение е на стойност от 4 178 347.22 лв., от които 1 178 347.22 лв. представляват собствен принос на бенефициера. Съгласно разписаното в т. 2.3 и 2.4. и 2.5 от договора, предметът на същия е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ за изпълнение на визираното по-горе проектно предложение на бенефициера при сроковете и условията, съдържащи се в контракта. В раздел II от договора - „Срокове“ е заложено, че конкретният срок за изпълнение на договора е 24 месеца, считано от сключването му. В раздел III от договора - „Конкретизация на условията за изпълнение на проекта“ са посочени и кои разходи са допустими, съответно недопустими. Според чл.38, ал.1 от договора бенефициерът се задължава в срок до 3 месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а според чл.39, ал.1 и да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора. Съгласно чл.29, ал.1 от контракта в случай на установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения РУО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага съответната финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи, като съгласно чл.30 при определяне на размера на финансовите корекции УО прилага Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В чл.47 е отбелязано, че кореспонденцията, свързана с договора се извършва чрез ИСУН 2020 /Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България/. В раздел XVIII от „Общите условия“ към АДПБФПОПРР се съдържат клаузи, свързани с констатирането и класифицирането на нередностите по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 год., както и процедурите и спецификата по налагане на финансови корекции от страна на УО.

В изпълнение на сключения договора с решение по чл.22, ал.1 от ЗОП на Ректора на „Тракийски университет“-гр. Стара Загора  №1080 от 07.05.2020 год. /лист 101-103/ е открита  процедура по реда на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП /публично състезание/ с наименование „Извършване на строително-монтажни работи на обект: „Академичен информационен център при Тракийски университет – гр. Стара Загора“. Обектът на поръчката е определен като извършване на строителство, а изпълнението на същинския предмет на поръчката не е разделено на обособени позиции, за което са изложени мотиви. С публикуваното решение е одобрено и обявление за възлагане на обществена поръчка /лист 104-108/, както и документацията, необходима за участие. Прогнозната стойност на поръчката е определена на 3 392 456.02 лв. без ДДС. Като част от документацията по процедурата е утвърдена и техническа спецификация, която съдържа основните етапи и дейности по изпълнение предмета на поръчката, както и задължителните изисквания към СМР и влаганите в строителството материали. В обявлението и документацията се съдържат условията за участие - критериите за подбор, изискванията към участниците и методът и начинът на оценяване на представените оферти – одобрена методика за извършване на комплексна оценка /лист 119 и сл./. Всички описани по-горе документи са публикувани и общодостъпни на официалната електронна страница на „Тракийски университет“-гр. Стара Загора -  http://op.unisz.bg/?q=page&idd=index&porachkaid=20200507eHim2710296.

            От посоченото в раздел II.2.5) „Критерии за възлагане“ на обявлението е видно, че възложителят е избрал критерии за възлагане на поръчката по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, а именно: оптимално съотношение качество-цена. Видно от одобрената методика комплексната оценка /КО/ се формира като сбор от оценката на Техническото предложение /ОТ/ и оценка на Ценовото предложение на участника /ОЦ/ при следната формула: КО=ОТ*50%+OЦ*50%. В методиката подробно е указан алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните оценъчни компоненти по вид и тежест.

В раздел ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“ са посочени изисквания/критерии за подбор към участниците, вкл. изисканото минимално ниво, в т. ч.: по т. 1 – участникът следва да е изпълнил идентично или сходно с предмета на поръчката строителство /минимум едно/ през последните 5 години, считано от датата, посочена като краен срок за посочване на оферти. В забележка е отбелязано, че под идентично или сходно с предмета на поръчката строителство се разбира СМР по изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено ползване /сгради, постройки, съоръжения/ с РЗП /разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м. или капацитет от 100 до 200 места за посетители; по т. 2 – участникът трябва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката в т. ч. ръководител на част строително-ремонтни дейности /СРД//Технически ръководител, който да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ и да притежава професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи – минимум един.

Съобразно извършената от съда служебна проверка на информацията, съдържаща се в профила на купувача на възложителя „Тракийски университет“-гр. Стара Загора във връзка с процесната процедура, а и видно от представените по делото документи се установи, че са налични отправени две искания за предоставяне на разяснения по условията на обществената поръчка, съответно с вх. №2233 от 18.05.2020 год. и вх. №2372 от 26.05.2020 год. В срока по чл.180, ал.2 от ЗОП възложителят е публикувал отговори на направените запитвания, съответно с изх. №2272 от 19.05.2020 год. и изх. №2399 от 27.05.2020 год.

Въз основа на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка е сключен договор №Н005.5 от 06.10.2020 год. /№BG16RFOP001-3.003-0014-C01-S-01 от 06.10.2020 г./ между „Тракийски университет“-гр. Стара Загора, като възложител и „Гарант Строй“ЕООД, гр. Шумен, като изпълнител, с предмет „Извършване на строително-монтажни работи на обект: „Академичен информационен център при Тракийски университет – гр. Стара Загора“ /лист 134 и сл./. Договорът е публикуван на официалната електронна страница на „Тракийски университет“ - http://op.uni-sz.bg/?q=page&idd=index&dogovorid=592. Общата цена, която възложителят се задължава да заплати на изпълнителя за извършването на дейностите – предмет на обществената поръчка, е в размер на 3 391 942.15 лв. без ДДС, съответно 4 070 330.58 лв. с ДДС.

                 По сключения с бенефициера „Тракийски университет“-гр. Стара Загора АДПБФПОПРР е извършен предварителен контрол преди верификация, като в изготвения контролен лист /лист 43 и сл./ е посочено, че при осъществяване на проверка на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка са установени съществени нарушения, които могат да бъдат квалифицирани като нередности и да доведат до налагането на финансови корекции. С писмо рег. №BG16RFОP001-3.003-0014-C01-M028 /99-00-6-92 от 02.02.2022 г. /лист 68-92/ РУО на ОПРР е уведомил Ректора на „Тракийски университет“-гр. Стара Загора за регистриран сигнал за нередност с №1874 във връзка с установени нарушения при провеждане на обществената поръчка, при подробно описание на установените нарушения. Посочено е, че РУО възприема на този етап констатациите за допуснатите нарушения, като са конкретизирани нарушените разпоредби на европейското и национално законодателство, извършена е класификация на нередностите и е определен размерът на следващата се финансова корекция в съответствие с възприетия пропорционален метод и при спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции. На „Тракийски университет“-гр. Стара Загора е предоставена възможност да изрази становище, съответно да направи възражения в двуседмичен срок от получаване на писмото. Уведомителното писмо е получено от бенефициера на 02.02.2022 год. чрез ИСУН.

            В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от „Тракийски университет“-гр. Стара Загора е подадено възражение с рег. №BG16RFOP001-3.003-0014-C01-M032 /изх. №757 от 16.02.2022 год./, с което по подробно изложени в него съображения се оспорва наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съответно на основание за определяне на финансова корекция /лист 94-97/.

            С оспореното пред съда решение №РД-02-36-524 от 12.05.2022 год. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /л. 14- л. 41/, на основание чл.73 ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, чл.142 от АПК, както и чл.143, §2 и чл.2, §36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 год., във връзка със заповед №РД-02-14-1116 от 31.12.2021 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е постановено приключване на сигнал №1874, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с констатирани нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи на обект: „Академичен информационен център при Тракийски университет – гр. Стара Загора“ по АДПБФПОПРР № от ИСУН BG16RFOP001-3.003-0014-C01, с установяване на нередности, на бенефициера - „Тракийски университет“-гр. Стара Загора, по:

1.       т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършени нарушения, както следва: 1. по т. 1.3 от Раздел I на решението – нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП  и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – за ограничителното изискване в критериите за подбор от гл. т. на това, участникът да е изпълнил идентично или сходно с предмета на поръчката строителство /минимум едно/ през последните 5 години, считано от датата, посочена като краен срок за посочване на оферти, като под идентично или сходно с предмета на поръчката строителство да се разбира СМР по изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено ползване /сгради, постройки, съоръжения/ с РЗП /разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м. или капацитет от 100 до 200 места за посетители; 2. по т. 1.5 Раздел I на решението - нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП - одобрена незаконосъобразна Методика за комплексна оценка на офертите.

2.       т.10, б.„б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършено нарушение по т.1.4 от Раздел I на решението – нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП - за ограничително изискване в критериите за подбор от гл. т. на това, участникът да разполага с ръководител на част строително-ремонтни дейности /СРД/ /Технически ръководител, който да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ и да притежава професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи – минимум един.

3.       т. 9.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършено нарушение по т.1.6 от Раздел I на решението- нарушение на чл.180, ал.2  от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и т.4 и ал.2 от ЗОП от гл. т. непълнотата и яснотата в предоставените от възложителя разяснения, по постъпилите в процедурата запитвания.

            С решението е определена финансова корекция на бенефициера „Тракийски университет“ - гр. Стара Загора в размер на 299 997.30 лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор №BG16RFOP001-3.003-0014-C01-S-01 от 06.10.2020 г. с изпълнителя „Гарант Строй“ ЕООД, гр. Шумен в размер на 2 999 972.95 лв. с ДДС. В обстоятелствената част на административния акт, след обсъждане на подаденото от бенефициера възражение, са изложени подробни съображения за мотивиране на направения извод за наличието на допуснатите от „Тракийски университет“-гр. Стара Загора нарушения на националното законодателство, уреждащо обществените отношение във връзка с подготовката, провеждането и възлагането на обществени поръчки /ЗОП и ППЗОП/; за определянето на тези нарушения като нередност по см. чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, респ. за квалифицирането им като нередности по т.10, б.„б“, т.11, б.„б“ и т.9.3 от Приложение №1 към  чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, като основание за определяне на финансова корекция при упражняване на правомощието по чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ от Ръководителя на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020. С решението е прекратен сигнал №1874, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ по отношение описаните в т. 1.1., 1.2. и 1.7. от същото нарушения, поради липсата на доказано извършване на такива, съответно липсата на установена нередност, в която си част решението не е оспорено в настоящото съдебно производство.

    По делото, в електронен и хартиен вид са приложени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по издаване на акта и относими към компетентността на издателя му.

         Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл.168, ал. 1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

Обжалваното решение №РД-02-36-524 от 12.05.2022 год. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год. за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ. То е връчено на адресата си чрез ИСУН на 12.05.2022 год., като жалбата на „Тракийски университет“-гр. Стара Загора срещу него е депозирана в деловодството на Административен съд Стара Загора на 26.05.2022 год. и се явява подадена в срок. Оспорването е направено от лице, адресат на акта и за което същият е неблагоприятен. Следователно жалбата е процесуално допустима.  

         Разгледана по същество жалбата е частично основателна.   

              Оспореното решение №РД-02-36-524 от 12.05.2022 год. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, РУО на ОПРР 2014-2020 за налагане на финансова корекция на „Тракийски университет“-гр. Стара Загора е издадено от материално компетентен орган. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013. Според чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на  управляващия орган, одобрил проекта. В случая проектът BG16RFOP001-3.003-0014 “Изграждане на Академичен информационен център към Тракийски университет Стара Загора“, във връзка с който е и проведена обсъжданата обществена поръчка, е одобрен от РУО на ОПРР 2014-2020 на 14.08.2020 год. Според чл.9, ал.1 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕФСУ Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие /ГД “СППРР“/ в МРРБ, съгласно чл.28, ал.1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството. С представената по делото под формата на електронен документ заповед №РД-02-14-1116 от 31.12.2021 год. Заместник министър-председателят и Министър на регионалното развитие и благоустройството Г. К., като оглавяващ министерството, в което е структуриран УО на ОПРР – ГД “СППРР“,  на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е определил за ръководител на управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ - Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа Д. И., като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т.3 от заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ /представен CD/. Делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е допустимо, съгласно чл.9, ал.5 от същия закон, извършено е редовно и законосъобразно.      

             След извършена от съда служебна проверка по валидиране на представените на оптичен носител електронни документи – упълномощителна заповед №РД-02-14-1116 от 31.12.2021 год., съответно решение №РД-02-36-524 от 12.05.2022 год., посредством предоставената на официалната страница на Държавна агенция „Електронно управление“ удостоверителна услуга по валидизация на електронни документи се установи, че титуляри на електронните подписи към разглежданите документи са Г. С. К., заемащ към 31.12.2021 год. длъжността Заместник министър-председател и Министър на регионалното развитие и благоустройството, съответно Д. В. И., заемаща към 12.05.2022 год. длъжността Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, което по аргумент от разпоредбата на чл.4 от ЗЕДЕУС обосновава извода, че оспореното решение е издадено от материално компетентен административен орган в рамките на надлежно делегираните му правомощия.

         Решението е издадено в изискуемата по чл.59, ал.2 от АПК във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания, които формално изпълват изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Разгледани са и са подложени на преценка възраженията на „Тракийски университет“, като органът изрично е формулирал констатации за наличието на нередности по т.10, б.„б“, т.11, б.„б“ и т.9.3  от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с установените нарушения, за които апропо сигналът не е прекратен. Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са възраженията на „Тракийски университет“, при подробно изложени съображения за мотивиране на извода за наличието на извършени нарушения и за тяхното квалифициране като нередности. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на финансова корекция за посочената нередност и нейния размер.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл.73, ал.2 от закона преди издаване на решението за определяне на финансова корекция РУО на ОПРР е запознал бенефициера „Тракийски университет“ с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. От своя страна бенефициерът е изпратил възражение регистрирано при МРРБ, чрез ИСУН на 17.02.2022 год. Решението е издадено на 12.05.2022 год., след изтичане на предвидения в чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ срок, но последният има инструктивен характер, поради което неспазването му няма характер на съществено процесуално нарушение и не представлява самостоятелно основание за отмяна на оспореното решение.

         Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от РУО на ОПРР 2014-2020 основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл.71 от ЗУСЕФСУ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция, нормативно са регламентирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от закона такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.143/1/ от Регламент /ЕС/ №1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122/2/ от Регламент /ЕС/ №1303/2013, държавите - членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл.2, т.36 на Регламент /ЕС/ №1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл.2, т.36 на Регламент /ЕС/ №1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда – последното трайно възприето, както в българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС.   

         В случая упражненото с решение №РД-02-36-524 от 12.05.2022 год. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и РУО на ОПРР 2014-2020 административно правомощие по чл.73 от ЗУСЕФСУ, от фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП и ППЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи на обект: „Академичен информационен център при Тракийски университет – гр. Стара Загора“, квалифицирани, като „нередности“ по смисъла на т.10, б.„б“, т.11, б.„б“ и т.9.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с  чл.2, т.36 на Регламент /ЕС/ №1303/2013, във връзка с чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ. Безспорно жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ОПРР 2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените в чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като средства от ЕСИФ. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 Тракийски университет – гр. Стара Загора е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ – т. е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.       

Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Съгласно нормата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в глава четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка правила от ЗОП /ППЗОП/. Съответно в разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ е регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС №57 от 28.03.2017 год. и на основание законовата делегация Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Същата е приложима по настоящия спор на основание §71, ал.2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ /Държавен вестник, бр.51 от 01.07.2022 год./. Съгласно чл.1 с Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от закона както и минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1, 3 - 7 и 9. Нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредбата. 

В случая твърдените като допуснати от Тракийски университет – гр. Стара Загора, като бенефициер на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, нарушения на ЗОП /ППЗОП/, са квалифицирани по т.10, б.„б“, т.11, б.„б“ и т.9.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.  

В т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, са определени нарушения, свързани с използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, като б.„б“ на т.10, обхваща случаите, при които съществува нередност по смисъла на т.10, б.„а“, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Същевременно т.10, б.„а“ конкретизира като нередности случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания. В т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, са определени нарушения, свързани с използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като б.„б“ на т.11 обхваща случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Съответно в т.9.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата като случаи на нередности, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител, са определени нарушения, свързани с непредоставянето/ непубликуването на разяснения/допълнителна информация или: разясненията или допълнителната информация, свързани с критериите за подбор или за възлагане, на възложителя по документацията за поръчката не са предоставени на лицата или не са публикувани. Нормативно е прието /чл.2, ал.1 във връзка с чл.1, т.1 от Наредбата за посочване на нередности/, че посочените категории нарушения в процедурата за възлагане на обществена поръчка са от такова естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.   

            Основният спорен въпрос по делото е дали Тракийски университет – гр. Стара Загора, като бенефициер на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, е допуснала нарушения на правила на ЗОП /ППЗОП/ с финансов ефект и съставляват ли същите нередности, като предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

Квалифицирани като нередности по т.10, б.„б“, т.11, б.„б“ и т.9.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, са  констатирани от РУО на ОПРР четири отделни нарушения на ЗОП /ППЗОП/, допуснати от бенефициера Тракийски университет – гр. Стара Загора при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи на обект: „Академичен информационен център при Тракийски университет – гр. Стара Загора“, които нарушения са структурирани в три отделни групи, съобразно приложената хипотеза за нередност от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, а именно:  

1.       Установено нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП  и чл.59, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като допускането на това нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията за поставен незаконосъобразен, ограничителен критерии за подбор, що се касае за изискването, съдържащо се в Раздел III, т.1.3 /изискано минимално ниво – т.1/ от обявлението за обществена поръчка участниците да са изпълнили минимум едно идентично или сходно с предмета на поръчката строителство през последните 5 години, считано от датата, посочена като краен срок за посочване на оферти, като под идентично или сходно с предмета на поръчката строителство да се разбирало СМР по изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено ползване /сгради, постройки, съоръжения/ с РЗП /разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м. или капацитет от 100 до 200 места за посетители. С направеното конкретизиране на определен вид сгради, които ще се приемат за „сходна дейност“, единствено като сгради за обществено обслужване, възложителят стеснявал кръга на възможностите на участниците да докажат своя опит за изпълнение предмета на поръчката. В тази връзка видът на сградата, предмет на СМР не била от значение за качественото изпълнение на поръчката, като въвеждането на изискването за обществени сгради представлявало ограничително условие, доколкото дейностите по извършване на СМР са сходни за обществени и жилищни сгради. Аргументи в подкрепа на това свое виждане РУО на ОПРР черпи от нормите на чл.137 от ЗУТ във връзка с чл.8, ал.2 от Наредба №1 от 30.07.2003 год. за номенклатурата на видовете строежи, от които било видно, че строежите от първа група, четвърта категория, б.“б“ са жилищни и смесени сгради със средно застрояване и сгради за обществено обслужване, като същите са посочени заедно. Така възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които имали опит при извършването на строителство и/или реконструкция на сгради с друго предназначение, без това ограничение да е оправдано и пропорционално с оглед спецификите на конкретния предмет на поръчката, който апропо не представлявал изцяло ново строителство. Изискването разубеждавало от участие заинтересованите икономически субекти с оглед ограничителния си характер, като така се достигало и до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодна оферта.

2.       Установено нарушение на чл. 70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.„б“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б.„б“ от Приложение №1 към  чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като допускането на това нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията за наличието на методика за комплексна оценка на офертите, съобразно посочения в раздел II.2.5) „Критерии за възлагане“ от обявлението на поръчката критерии за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП - оптимално съотношение качество цена, която методика се явява незаконосъобразна, поради несъответствие на оценъчните критерии и компоненти с основните принципи и правила на ЗОП, гарантиращи в максимална степен наличието на конкуренция между отделните икономически оператори от една страна и провеждането на обективно оценяване на подадените от тях оферти от друга, в т. ч. наличието на неясноти и неточности при предоставените указания за оценяване, непроследимост и непоследователност на отделните изисквания, наличието на оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията. Така установената незаконосъобразност на методиката й придавала характера на ограничително и дискриминационно условие за подбор, което  води и до неравно третиране на участниците, от гл. т. липсата на възможности за извършване на обективна и прозрачна оценка, както и до разубеждаващ ефект по отношение потенциалните такива, доколкото се създавали предпоставки за отказване от участие на заинтересовани икономически оператори.

3.       Установено нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.10, б.„б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като допускането на това нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията за поставен незаконосъобразен, ограничителен критерии за подбор, що се касае за изискването, съдържащо се в Раздел III, т.1.3 /изискано минимално ниво – т. 2/ от обявлението за обществена поръчка участниците да разполагат с ръководител на част строително-ремонтни дейности /СРД/ /Технически ръководител, който да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ и да притежава професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи – минимум един. РУО е приел, че с така поставеното изискване,  насочено изцяло към нормата на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, тоест към националното законодателство, без допускане възможността за предоставяне на еквивалентен документ, възложителят е ограничил участието на чуждестранни лица, които разполагат с експерти – чуждестранни лица, които имат еквивалентна професионална квалификация на описаната в цитираната норма.  Прието е също, че в хипотезата на чл.163а, ал.3 от ЗУТ, въведеното по-горе условие ограничава участието на чуждестранни участници, разполагащи в екипа си с експерт, тъй като още на етапа на подаване на офертите по отношение на него се изисква да има призната при условията на взаимност и легализирана по съответния ред диплома, което пък от своя страна влизало в колизия с разпоредбите на чл.68, ал.4 и ал.5 във връзка с чл.60, ал.1 от ЗОП. от гл. т. наличието на специфични национални законови предпоставки, ограничаващи участието на заинтересованите икономически оператори, разположени извън територията на страната. Изискването разубеждавало от участие заинтересованите икономически субекти с оглед ограничителния си характер, като така се достигало и до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодна оферта.

4.       Установено нарушение на чл.180, ал.2  от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и т.4 и ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.10, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като допускането на това нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията, че в предоставените от възложителя разяснения и по конкретно тези дадени с писмо изх.№2272 от 19.05.2020 год. не се съдържа подробна и адекватна информация досежно зададените от заинтересования икономически оператор въпроси №1,2, 3 и 6 от отправеното искане за разяснения с вх.№2233 от 18.05.2020 год. РУО приема, че с предоставените непълни отговори, респективно липсата на такива досежно характеристиките на предвидената вътрешна за сградата дограма с плътен пълнеж и съответно облицовката от керамични плочки по фасадата на сградата, както и за предвидената настилка от гранитогрес, който попадал в термина „плочки“, участниците в процедурата били поставени пред невъзможност да подготвят изрядно своите оферти, независимо, че възложителят е предоставил в срок разясненията. Липсващата информация била от съществено значение, като пропуските можели да подействат възпиращо на потенциално заинтересованите от участие лица. Възложителят бил нарушил принципите на свободна конкуренция и на публичност и прозрачност, с което е ограничил участието на неопределен кръг лица, съответно сериозно бил понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. 

            Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, съобразявайки обаче своите действия с фундаменталните правила и принципи, съдържащи се в относимото към сферата на възлагателния процес в РБългария законодателство. Поради това е обосновано в процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП и ППЗОП, които не само защитават интересите на възложителя, но гарантират и обезпечават ефективност при разходването на публични ресурси. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и публичност, и прозрачност, които произтичат от общите принципи на Договора за функциониране на Европейския съюз. Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочената регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях.

         Съгласно разпоредбата на чл.59, ал.1 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгласно ал.2 възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии, като цяло, трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да постави изисквания, както към икономическото и финансово състояние на участниците, така и към техните техническите и професионалните способности. Съгласно чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП възложителите с цел доказване на техническите и професионалните им способности могат да изискват от участниците и кандидатите да докажат, че са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство и за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Съгласно чл.63, ал.1, т.2 и 5 от ЗОП възложителите могат да изискват от участниците и кандидатите да докажат, че разполагат, както с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството, така и с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Тази самостоятелност обаче следва да се съобрази с принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да не нарушава забраната на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП. Отделно от това, когато възложителят приеме за необходимо да изисква доказване на конкретни обстоятелства, той неминуемо следва да се съобрази с изискванията на съответните специални нормативни актове – приложими според конкретиката на фактите.

            По отношение първото установено нарушение - участниците да са изпълнили минимум едно идентично или сходно с предмета на поръчката строителство през последните 5 години, считано от датата, посочена като краен срок за посочване на оферти, като под идентично или сходно с предмета на поръчката строителство да се разбирало СМР по изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено ползване /сгради, постройки, съоръжения/ с РЗП /разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м. или капацитет от 100 до 200 места за посетители:

          Видно от документацията на обществената поръчка и в частност съдържанието на одобрената от възложителя техническа спецификация - http://op.uni-sz.bg/uploads/files/20200507eHim2710296/54172020111305_Tehn_spec.pdf, в случая се касае за извършване на строително-монтажни работи на съществуваща сграда – част от комплекса на Тракийски университет – Стара Загора, като пряката цел на изпълнявания проект е свързана с промяна на интериора на сградата, подобряване на подходите, комуникацията и осъществяване на по-добър достъп до всички нива. Предвидени са редица дейности, свързани с подобряване характеристиките на конструктивните елементи на сградата, изграждане на нови такива, извършването на зидарии от керамични изделия и газобетон, довършителни работи, изграждането на инсталации, полагането на покривна и фасадна топлоизолации, съответно и хидроизолации, направата на вътрешни облицовки и пр. Възложителят е посочил, че обектът е с РЗП < 200 места, което е в рамките на чл.137, ал.1, т.4, б. „б“ на ЗУТ и на чл.8, ал.2, т.3 на Наредба 1 за Номенклатурата на видовете строежи и се класифицира като строеж четвърта категория. Отбелязано е, че СМР ще се извършват въз основа на Разрешение за строеж №19-31 от 25.01.2016 год. на Главния архитект на Община Стара Загора, презаверено на 15.03.2019 год. – последното представено към документацията на процедурата. Със самото разрешение се дава право на Тракийски университет – Стара Загора да извърши строителство на Академичен информационен център в т. ч. реконструкция и довършване на сграда, предназначена за библиотека със застроена площ от 1156.54 кв. м. и РЗП 4460.90 кв. м., представляващ строеж от четвърта категория.

          Съгласно чл.137 от ЗУТ в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация строежите се категоризират в шест отделни категории, като във всяка от тях са налични, както такива с обществено предназначение, така и други, които не отговарят на този критерии. Следователно предназначението на сградите, съоръженията и останалите видове строежи обхванати от закона не е определящ критерий за сложността на строежа. Подобна е и регламентацията, съдържаща се в Наредба №1 от 30.07.2003 год. за номенклатурата на видовете строежи. Съгласно чл.1 от наредбата с нея се определя именно номенклатурата на видовете строежи за отделните категории в зависимост от тяхната характеристика, значимост, сложност и рискове при експлоатацията им, посочени в чл.137, ал.1 от ЗУТ.

            В действителност съобразявайки данните, съдържащи се в издаденото разрешение за строеж е видно, че въпросният строеж попада в обхвата на чл.137, ал.1, т.4, б.„б“ на ЗУТ и респективно на чл.8 ал.2, т.3 от наредбата, а именно: четвърта категория, в която се включват жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. Видно от последното е, че законодателят е поставил в една група, както жилищни и смесени сгради, така и сгради и съоръжения за обществено ползване, какъвто безспорно ще бъде и Академичния информационен център към Тракийския университет, като това групиране е извършено без да бъде вземано предвид за какво ще бъдат ползвани сградите. В този смисъл, както правилно посочва и ответникът по делото предназначението на сградите и съоръженията не са определящ критерии за сложността на строежа, доколкото извършването на СМР от гл. т. на съответните технологични процеси и изисквания към тях и влаганите материали очевидно е сходно за всички строежи в съответната група, били те на жилищни или нежилищни сгради. Т. е. строителите, които притежават технически възможности и професионална компетентност да изпълняват строежи на жилищни и смесени сгради могат да изпълняват и строежи на сгради, предназначени за обществено ползване и обратното. Аргумент в посока на изложеното е и възможността на вписаните в по-предна категория, в Централния професионален регистър на строителя строители, да могат да извършват всички видове строежи от последващите категории. Противното би означавало, че в случая строител, с признати от закона възможности да извършва строежи от 1 до 3 категория /такива със специфични характеристики, голяма сложност и значимост/ няма необходимите за възложителя компетентностите, респективно достатъчен опит да изпълни строеж като процесния, който апропо, дори не представлява изграждането и довършването на нова сграда. В случая предвидените СМР на съществуващата сграда, нейната цялостна характеристика, както и непосредствената цел на бъдещата й експлоатация не предполагат специфични, а от там и завишени изисквания към изпълнението на предвидените дейности, които да надхвърлят изискванията към обичайните такива, присъщи към реконструкцията и довършването на жилищни и смесени сгради. Видно от приложената техническа документация в случая не става въпрос за медицинско, социално или образователно здание, или такова с характерна сложност и значимост, извършването на СМР на което да бъде поставено в зависимост от специфични изисквания, за които в действителност да е необходим изключителен опит и то във сферата на изграждането и/или реконструкцията и/или довършването на сгради, предназначени за обществено ползване, който опит възложителят би следвало да търси, за да подсигури най-ефективното изпълнение на своя проект.

           Предвид горното административният орган правилно е приел, че е налице необосновано ограничаване участието на неопределен брой стопански субекти в обществената поръчка, чрез въвеждане на критерии, които не са съобразени с предмета и сложността на същата, поради което е била ограничена конкуренцията чрез поставените условия за технически възможности и опит в СМР на строежи със същото или сходно на обществената поръчка предназначение /сгради, постройки и съоръжения за обществено ползване/, вместо на такива от същата категория, а респективно и по-висока. Така, поставеното изискване е несъобразено с повелята на чл.59, ал.2 от ЗОП, доколкото представлява необосновано завишена административна тежест за участниците по отношение доказване на необходимите им възможности за изпълнение предмета на поръчката и като цяло не е съобразено с предмета и сложността на същата. С поставеното изискване необосновано се предоставя предимство на стопански субекти, които имат изпълнени дейности само или и на подобни на заложените като идентични или сходни СМР, съответно необосновано се ограничава участието на стопански субекти, които от своя страна са изпълнявали подобни на търсените СМР единствено на жилищни и смесени сгради. Изискването, като критерии за подбор се явява ограничително, съответно незаконосъобразно, тъй като е несъобразено с принципите по чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП и нарушава забраните на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП.

 

По отношение второто установено нарушение – за наличието на незаконосъобразна методика за извършване на комплексна оценка на офертите.

 Съгласно чл.70, ал 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал.2, т.2 и 3 /икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка/, трябва да са свързани с предмета на поръчката, като те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.3 показателите, включени в критерия по ал.2, т.3 от ЗОП /оптимално съотношение качество/цена/ могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. С чл.70, ал.7, т.1-3, буква „б“ от ЗОП законодателят е предвидил, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

В конкретния случай възложителят е одобрил методика за комплексна оценка на офертите /КО/, която се формира като сбор от оценката на предложението за изпълнение на поръчката /ОТ/, последното съдържащо задължителна и незадължителна част и оценката на ценовите предложения /ОЦ/, и се изчислява по следната формула: КО=ОТ*50%+OЦ*50%. По показателя /ОТ/ максималния брой точки, който може да получи всеки участник е 100 при относителна тежест на показателя в /КО/ - 50%. Според методиката ОТ  на участниците следва да съдържат две основни части – 1. „Концепция за изпълнение на поръчката“ със задължителни части: „Организация в етапа на подготовка на строителната площадка и доставка на материали, с която се цели постигане на максимално адекватна база за успешно стартиране на строителните дейности“, „Организация в етапа на строителството“, „Организация в етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните показатели“ и „Линеен график, диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията в съответствие с предложената организация за изпълнение на поръчката“ и незадължителна част: „Описание на процедурите за контрол на качеството на строителството“ и „Предложени дейности, свързани с опазване на околната среда“; 2. „Програма за управление на риска“, която е определена, като задължителна част. Задължителните части на „Концепция за изпълнение на поръчката“ включват: 1. цялостното виждане на участника за организацията в етапа на подготовка на строителната площадка с посочване на дейностите, които ще се извършват преди започване на СМР, разпределението на задачите в екипа и комуникацията с възложителя и компетентните институции; 2. описание на всички отделни етапи и включените в тях отделни дейности, необходими за изпълнение същинския предмет на поръчката в т. ч. тяхното разпределение във времето, между отделните екипи и технологичната им последователност, предлаганата технология за изпълнение на отделните видове СМР и тяхната последователност, конкретни мерки за осигуряване на своевременни доставки на необходимите материали; 3. посочване на методи и последователност на работите за провеждане на изпитванията при завършване на обекта и етапи от проекта, както и проекта като цяло и издаване на разрешение за ползване. В незадължителната част на концепцията, при описание на процедурите за контрол на качеството, участниците следва да съобразят същите в контекста на конкретните видове работи, а предложените дейности, свързани с опазване на околната среда следва да бъдат „относими/адекватни спрямо конкретната поръчка и които допринасят за опазване на околната среда при реализирането на строителния обект“. По отношение втората основна част на ТП – „Програма за управление на риска“, която изцяло е обявена за задължителна, на база предварително идентифицираните от Възложителя рискове е необходимо да бъде отчетено тяхното възможно проявление, степента на въздействието им върху изпълнението на договора и да бъдат предложени адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат от участниците – евентуални изпълнители за недопускането/предотвратяването им, както и преодоляване на вече настъпили рискове върху изпълнението на поръчката. Възложителят е обявил, че всеки от задължителните елементи следва да присъства в ТП. Наличието на споменатите елементи, предложена от участника организация, която покрива минималните изисквания и предложени до 5 мерки, които ще се приложат за недопускане/предотвратяване, съответно до 5 мерки, които ще се приложат за преодоляване на настъпилите, предварително идентифицирани от възложителя рискове,  ще доведе до присъждането на 50 т. Тези предложения могат да получат и допълнителни до 50 бонус точки при наличието на разработени един или повече от следните елементи: 1. Процедури за осигуряване на качество и контрол на качеството – 25 т.; 2. Предложени 5 и под 5 бр. дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки от следните аспекти – прах, шум, почва и строителни отпадъци – 5 т.; 3. Предложени над 5 бр. дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки от следните аспекти – прах, шум, почва и строителни отпадъци – 10 т.; 4. За предложени над 5 бр. мерки за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от Възложителя рискове и над 5 бр. мерки за преодоляване настъпването на рисковете – 15 т. Възложителят е разяснил, че „адекватно/относимо“ е предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка, както и такова, което напълно съответства на конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се отнася.  По-нататък е посочено, че участник, който предложи Техническо предложение /ОТ/, което не отговаря на изискванията на възложителя, на действащото законодателство, на съществуващата нормативна база, стандарти или технически изисквания, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до оценка и класиране.

В оспореното пред съда решение административният орган в лицето на РУО на ОПРР 2014-2020, счита, че така формулираната методика е незаконосъобразна, като е в противоречие на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и 3, б.„б“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Настоящият съдебен състав изцяло споделя възприетото от административния орган по следните съображения: 

 На първо място е необходимо да се отбележи, че в методиката формално е разграничено, коя част е задължителна и коя не, като възложителят е заявил, че ще присъди 50 т. на участника, който представи всички задължителни елементи, в т. ч. предложи и до 5 мерки, които ще се предприемат за недопускане, предотвратяване и преодоляване на последствията от предварително набелязаните рискове – последното се подразбира с оглед относимия надграждащ елемент в тази връзка. Пак формално, ясно и недвусмислено е определено и за какви други допълнително посочени обстоятелства ще бъдат присъждани допълнителни точки, като всички са отбелязани като част от незадължителното съдържание или повече от задължителното такова /Програма за управление на риска/, т. е. допълнителните точки се присъждат за „нещо в повече“, което не може да бъде част от задължителното, минимално изискуемо съдържание. Неясно обаче остава, по какви критерии, в какви оценъчни граници и въобще дали възложителят предвижда присъждане по малко от тези константни 50 т. при все, че същият е заявил, че ще бъдат отстранявани участници, които не са представили някои от задължителните елементи /техническо предложение, което не отговаря на изискванията/ т. е. не са предвидени ясни и индивидуализирани критерии за присъждане на по-малко от тези 50 т. в случай на неясно, неточно или неправилно изпълнение на  изискванията, което само по себе си предпоставя наличието на субективизъм при оценка на предложенията. Това обстоятелство не може да се преодолее единствено чрез заложеното изискване за покриване на минималните изисквания на възложителя, тъй като за участниците остава неизяснено как реално ще бъдат оценени при положение, че предложената организация и последователност при изпълнение на етапите и дейностите в т. ч. и описване на изисканите конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, могат да бъдат представени по различен начин, съответно обем и то при спазване на минималните изисквания, т. е. да е налице някакво изложено виждане и описание, което покрива формално изискания минимум. Не става ясно по какъв начин възложителят ще определи кои точно подходи и виждания на участниците приема за по-удачни, ефективни и правилни и защо не приема други такива в т. ч. какви са допустимите мерки във връзка с доставката на материали и в какво всъщност се изразяват те – липсват каквито и да било описателни признаци, по които в последствие ще се извършва оценяването. Във всички случаи възложителят ще присъди единствено 50 т. на база това, дали всички елементи присъстват в ТП, без да подложи на обществено достояние, изразеното си чрез оценка мнение за пълнотата ефективността и целесъобразността на предложеното. Съдът счита, че при възприет подобен тип оценяване на ТП на участниците, пред тях следва да се изложат всички възможни проявления на предложенията, по отношение качество, целесъобразност и ефективност, като за всяко проявление би следвало да се определи и обективен оценъчен диапазон, а не само един, константен, който изключва възможността за реална конкуренция – основен принцип на ЗОП. В конкретния случай задължителните части на настоящата поръчка са със съществено значение по отношение нейното изпълнение, поради което е неправилно повърхностното оценяване на база единствено изпълнено минимално съдържанието. Утвърдената методика по този показател, води до възможност за субективна оценка на предложението от помощния орган на възложителя, който ще оценява предложенията. Същевременно е налице и нарушение изразяващо се в наличието на некоректно възприет подход за оценяване на конкретни качествени показатели, които де факто са количествено неопределими- чл.70, ал.7, т.3, б.„б“ от ЗОП.

Отделно от горното, видно от съдържанието на задължителната част от подпоказателя „Програма за управление на риска“, съответно от определените надграждащи елементи към нея е, че в задължителната част е включено изискването за предлагане на мерки за управление на риска /0-5/, a като надграждащо обстоятелство е посочен техният брой в повече от 5. Налице е предвидено от възложителя оценяване в зависимост от броя на предложени конкретни мерки, действия или процедури, като не е залегнало основното законово изискване за оценка на съответното качество и ефективност на предложението. Последното не може да бъде преодоляно чрез залагането на понятия, като „адекватни“ и „относими“, защото те допълнително насочват към извършването на неправилна и субективна оценка, насочена към пълнотата на предложението. Самите дефиниции на посочените понятия „адекватни‘ и „относими“ /съдържащи се съответно и в подпоказателя „Концепция за изпълнение на поръчката“/, предоставени от възложителя, са останали с недостатъчно добре определено съдържание, което води до тяхното свободно интерпретиране. В този смисъл съдът не установява подобно нарушение единствено в първия надграждащ елемент към незадължителната част от „Концепцията за изпълнение на поръчката“ - „Описание на процедурите за контрол за качеството на строителството“, доколкото при него все пак фигурира израза „описание на начините за осигуряване на качество и контрол на качеството“. Тук обаче фигурира изразът „описани са всички стъпки по упражняване на контрол…, което да е изцяло в контекста на конкретните видове работи, които ще се изпълняват.“, който израз в съвкупността си е крайно неясен, както от гл. т. кои са тези всички стъпки и в този смисъл как се извършва реална преценка за тяхното изложение и пълнота, както и от гл. т. как се преценява, че същите са в контекста на конкретните работи. Преценката за тези обстоятелства се явява субективна, като зависи изцяло от извършеното тълкуване от помощния орган на възложителя.  Като цяло неясните и неточни указания не дават възможност да бъдат сравнени, съответно оценени обективно направените предложения, каквото безспорно е изискването, заложено в чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП.

Както споменава и РУО неясно остава в какво точно се изразява и изискването за излагане на мотиви за предложената последователност на изпълнение на СМР, както и избора на технологии за изпълнение на същите СМР, доколкото в действителност строителството и отделните процеси в него са нормативно регламентирани в съответните законови и подзаконови актове и възприетите стандарти за качество и работа. Така, би могло да се стигне до ситуация, в която участниците ще мотивират своя избор единствено с посочване на релевантните норми и стандарти, което от своя страна само по-себе си не предоставя в полезрението на възложителя възможност за избор на по-качествено и ефективно предложение за изпълнение на СМР от една страна, а от друга води до невъзможност за създаване на реална и ползотворна конкуренция между стопанските субекти. Така реално не би могло да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на конкретната обществената поръчка и одобрените към нея техническите спецификации, които апропо очертават насоките на предложеното от участниците изпълнение – чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП.

Както бе отбелязано по-горе определянето на показателите за оценка и тяхната тежест попада в оперативната самостоятелност на възложителя, но свободата му да избере най-подходящи и ефективен начин да отличи най-доброто предложение е поставена в рамките на законосъобразността, определена от нормата на чл.70, ал7 от ЗОП. В случая възможността да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения е опорочена, като не е представена достатъчно точна ясна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. С оглед методиката за предоставяне на допълнителни точки по отношение изпълнение на незадължителната част от предложението и факта, че не са конкретизирани и дефинирани видът и относимостта на отделните предложени дейности и мерки, а само е отчетено тяхното по-скоро количествено присъствие се наблюдава нарушение и на чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, според разпоредбата на който, не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

С оглед на гореизложеното съдът приема, че одобрената методика за комплексна оценка на офертите в частта за оценяването по показателя /ОТ/, като неотговаряща на изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП, непозволяваща да се оцени нивото на изпълнение, чрез обективни показатели за оценка при условията на реална конкуренция и като създаваща широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на комисията, се явява незаконосъобразна. Ето защо доказано се явява и това извършеното нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 б.„б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.

         По отношение третото нарушение - участниците да разполагат с ръководител на част строително-ремонтни дейности /СРД//Технически ръководител, който да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ и да притежава професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи – минимум един.

Както беше посочено по-горе, възложителят може да определя по отношение на кандидатите /участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности, включително критерии, въз основа на които да установява, че те разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност. Определението за професионална компетентност се свързва с наличие на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и/или умения, получени при упражняване на определена длъжност или позиция. Гарантирането и обезпечаването на подходящ стандарт на качество за изпълнение на предмета на поръчката, при формулиране на изискванията за професионална компетентност на персонала на кандидатите, следва да се основава на необходимост от въвеждането на съответните изисквания за установяване възможността за изпълнение и съобразността им с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка, при съблюдаване на забраната за поставяне на условия, които необосновано нарушават равенството на кандидатите във възможностите им за участие /чл.2, ал.2 от ЗОП/. От тази гл. т. неправомерно, съответно и в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, би било това изискване за професионална компетентност, което е непропорционално спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност или до неоправдано ограничаване на възможността за участие на потенциални участници.

           Нормата на чл.163а, ал.1 от ЗУТ регламентира, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. В ал.2 е разписано кои лица се приемат за технически правоспособни - лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Ал.3 допълва, че извън случаите по ал.  техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато чуждестранното лице притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. От това следва, че законът признава техническа правоспособност на всички лица – български или чуждестранни, които са получили дипломи от акредитирано висше училище /българско или чуждо/ с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Лицата в тази категория не се нуждаят от легализиране на дипломата си. Ал.3 на чл.163а се отнася само до случаите, които не попадат в обхвата ал.2, като с нея се дава възможност за признаване на дипломите на чуждестранните лица, които имат образование, което покрива изискванията на закона, но наименованието на специалността им или придобитата от тях професионална квалификация не попада сред посоченото в ал.2,

Т. е. единствено позоваването на ал.2 от чл.163а на ЗУТ не е ограничително, доколкото това правило дава напълно ясна представа на какви изисквания следва да отговаря техническия ръководител. Дали ще бъде конкретно посочена или не възможността за представяне на еквивалентен документ, досежно компетентността на чуждестранните лица е ирелевантно, доколкото както вече бе посочено законът  ясно разписва кои лица се приемат за технически правоспособни /български и чуждестранни/, като ал.3 на разпоредбата, касае единствено коментираните по-горе изключения, като същата по-скоро благоприятства, а не ограничава чуждестранните лица. В тази връзка съдът не споделя и извода на административния орган, касаещ съжденията, че с оглед чл.163а, ал.3 от ЗУТ в конкретния случай се поставя изискване за наличието на призната правоспособност към момента на подаване на офертата, доколкото възложителят по-никакъв начин не конкретизирал подобно изискване, още повече, че липсва позоваване на чл.163а, ал.1 от ЗУТ, според която строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Именно подобно позоваване предвид разпоредбите на чл.163а, ал.2 и 3 от ЗУТ и тяхната взаимовръзка би се явило ограничително от гл. т. момента към който участникът /строителят/ следва да има назначен по трудов договор технически ръководител и то евентуално с легализирана диплома.

Предвид изложеното, и като отнесе фактите по спора към въпросния критерии за подбор, съобразявайки приложимите специални нормативни актове съдът приема липсата на материалните предпоставки обуславящи наличието на извършено нарушение от страна на бенефициера на разпоредбите на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от същия закон.  

 По отношение четвъртото установено нарушение - неизпълнение на задължението за публикуване на разяснения по процедурата в профила на купувача, съдът съобрази следното:

         Видно от изложените в тази част от решението съображения, административният орган е констатирал конкретно нарушение на ЗОП, изразяващо се от фактическа страна в липсата на публикуване, в профила на купувача, на разяснения от страна на възложителя „Тракийски университет“-гр. Стара Загора във връзка с отправено до него от заинтересован икономически субект запитване по условията на процедурата и по-скоро не предоставянето на пълна информация по отношение на част от зададените въпроси. Това противоправно поведение, изразено чрез бездействие на бенефициера е подведено под хипотезата на чл.180, ал.2 от ЗОП. Нарушението на визираната норма, органът пряко е свързал с нарушение и на основните принципи за наличието на свободна конкуренция, публичност и прозрачност.

            Приложимият ред за възлагане на конкретния вид процедура с оглед правилото на чл.20, ал.2 от ЗОП е поместен в част пета на ЗОП „Правила за възлагане на поръчки на ниска стойност“, глава двадесет и пета „Публично състезание. Пряко договаряне“. В чл.180, ал.1 от ЗОП е посочено, че при писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, направено до 5 дни, преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят публикува в профила на купувача писмени разяснения. Съгласно ал.2 разясненията се публикуват на профила на купувача в срок до три дни от получаване на искането и в тях не се посочва лицето, направило запитването.

         В действителност изискването за публикуване на разясненията е конкретно проявление на принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност, а следователно и на свободната конкуренция, като предпоставки за нейното осъществяване. Именно поради тази значимост на задължението на възложителя законодателят го е дефинирал императивно, без възможност за преценка да бъде или да не бъде изпълнявано. Предоставянето на разяснения по условията на процедурата, цели евентуалното изясняване действителната воля на възложителя във връзка с конкретно търсеното изпълнение, като дава възможност на всички заинтересовани субекти да подготвят офертите си по начин, който изцяло отговаря на предмета на поръчката и техническите спецификации, т. е. при равни условия, публичност и прозрачност. Съдът приема, че непълно представената, неясна и неадекватна информация е равносилна на липса на такава, респективно на липса на предоставени разяснения.

         В конкретния случай административният орган е констатирал наличието на частични и неточни отговори, дадени с разяснение изх. №2272 от 19.05.2020 год. във връзка с искане вх. №2233 от 18.05.2020 год. и по-точно отговорите на въпроси 1, 2, 3 и 6, касаещи цвета на предвидената за монтиране дограма, видът на стъклопакетите, профилът на външната и вътрешна алуминиева дограма и формата и цветовата гама на заложените плочки. Според РУО на ОПРР бенефициерът не е предоставил информация относно вътрешната дограма с плътен пълнеж, както и такава досежно облицовката от керамични плочки по фасадата на сградата, както и за настилката от гранитогрес, която попадала в термина плочки.

       Видно от одобрената техническата спецификация на поръчката -

http://op.unisz.bg/uploads/files/20200507eHim2710296/54172020111305_Tehn_spec.pdf  както и от приложените, като част от проектната документация спецификации на предвидените за монтиране дограми /алуминиеви, метални  и дървени/, съответно и от приложената количествено-стойностна сметка, от възложителя са заложени за доставка и монтаж външни алуминиеви прозорци и витрини по фасадите на сградата и вътрешни стъклени и алуминиеви витрини в т. ч. и алуминиева дограма с плътен пълнеж. Подробно вътрешно и външно разпределение, както и бр. и вид на всеки от артикулите е дадено имено в КСС и отделните проектни чертежи, относими за всеки етаж от сградата в т. ч. и за всяка външна фасада. Така, безспорно се установява, наличието не само на алуминиева дограма, предназначена за външните на сградата стени, но и необходима за вътрешно отделяне, преграждане и затваряне на помещения. Видно от наличните схеми на дограмите са отбелязани и вътрешни алуминиеви прегради с плътен пълнеж. Вземайки предвид същността на зададените въпроси, които дори и неточно формулирани все пак насочват възложителя за обхвата на информацията, която трябва да предостави, в отговора в действителност липсват данни именно за предвидената вътрешна дограма с плътен пълнеж /прегради/. Подобно е и положението досежно поисканата, съответно дадена информация за формата и цветовата гама на плочките, като липсват данни за предвидените облицовъчни керамични плочки и гранитогрес, доколкото отново  видно от КСС и техническите проекти, такива са предвидени - /КСС, Информационен блок, част „Архитектурна“ – редове 29, 55, 56, 57 и 58 и блок ЦНИЛ, част „Архитектурна“ – редове 11, 12, 32 и 33/.

           Следователно правилно РУО на ОПРР е констатирал извършено нарушение, изразяващо се в не представяне на разяснения по смисъла на чл.180, ал.2 от ЗОП, от гл. т. на факта, че на част от поставените въпроси не са дадени конкретни отговори, което както бе посочено по-горе е равностойно на липса на разяснения. В случая съдът не споделя изложените с жалбата съображения, че в крайна сметка всички технически спецификации на предвидените за влагане материали в т. ч. и дограми, са налични и извлечими от приложените схеми, чертежи, записки и КСС, които са били достъпни за всички участници, като по този начин последните не са били възпрепятствани да подготвят изрядно своите оферти. Подобно твърдение, дори и достоверно с оглед съдържанието на одобрената документация към обществената поръчка, се явява неоснователно, доколкото в предоставеното разяснение изх. №2272 от 19.05.2020 год. липсва направено такова уточнение от страна на възложителя с конкретно посочени документи, от които участниците да могат да почерпят търсената от тях информация. Именно възложителят е тази фигура в провеждащата се състезателна по своя характер процедура, която следва ясно и недвусмислено да подпомага участието на заинтересованите субекти с цел получаване на максимално изрядна, а от там и икономически изгодна оферта. Независимо от последното обаче, за съда е безспорно, че във всички случаи всеки от зададените въпроси следва да получи конкретен, изчерпателен и адекватен отговор, а не такъв, който просто да препраща към документацията на процедурата, която очевидно е останала недостатъчно ясна, предвид поисканите разяснения.

            С оглед гореизложеното съдът приема за извършено, установеното от органа нарушение на чл. 180, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и 4 от същия закон.

             С оглед дотук изложеното съдът приема, за допуснати от бенефициера „Тракийски университет“-гр. Стара Загора три нарушения на националното законодателство, уреждащо обществените отношение във връзка с подготовката, провеждането и възлагането на обществени поръчки /ЗОП и ППЗОП/, които с оглед установяванията по делото се явяват доказани по безспорен и несъмнен начин. Предвид установените нарушения /незаконосъобразни изисквания за подбор, утвърдена незаконосъобразна методика и непредоставени разяснения в хипотезата на чл.180, ал.2 от ЗОП/, осъществен се явява и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Съответно тези нарушения правилно са дефинирани като нередност по смисъла на чл.2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, респективно квалифицирани като нередности по т.11, б.„б“ и т.9. 3 от Приложение №1 към  чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, покриващи фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, като основание за определянето на финансова корекция. За случаите на нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение №1 към чл.2, ал.1 от посочената Наредба, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства. От регламентираното в чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, следва изводът, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визираните в Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати, би се избегнало разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство.

         При определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на допуснатото от бенефициера нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ /чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности/, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод /чл.3, ал.2 от същата наредба/. В случая, в съответствие с чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ правилно е определен за приложим пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на имуществените последици, нито на броя на участниците, които биха се включили, ако не бяха поставени ограничителните по естеството си изисквания, заложената незаконосъобразна методика и съответно бяха предоставени търсените разяснения. Наредбата за посочване на нередности, предвижда за всяко едно от възприетите за допуснати от административния орган нарушения, квалифицирани като нередности по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, финансова корекция в размер на 5 на сто от допустимите разходи, а за нарушението, квалифицирано като нередност по т. 9. 3 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – 10 на сто, като определените размери са адекватни на характера и тежестта на възприетите от съда нарушения, съставляващи нередности при осъществяване на дейността по проект с предоставена финансова помощ от ЕСИФ.

         Съгласно чл.7 от Наредбата, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в Приложение №1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, размерът на която е равен на най-високия приложим процент. В случая са налице нарушения, за които са предвидени различни по размер финансови корекции, като съобразно чл.7 от Наредбата, е определена една обща финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от тези нарушения и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя „Гарант Строй“ ЕООД, гр. Шумен. В случая съдът приема за осъществени три нарушения, при което и с оглед така очертаната нормативна уредба няма да настъпи промяна в крайния процент на корекцията, посочен в подложеното на съдебен контрол решение, а именно: 299 997.30 лв. с ДДС.

            С оглед на гореизложеното съдът приема, че оспореното пред него решение №РД-02-36-524 от 12.05.2022 год. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 се явява незаконосъобразно, като издадено в противоречие с относимите материалноправни норми, в частта му, с която по отношение бенефициера „Тракийски университет“-гр. Стара Загора е установена нередност по т.10, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т. 1 и т.2 от същия закон и е наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите за финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя „Гарант Строй“ ЕООД, гр. Шумен. Това налага решението в тази му част да бъде отменено, като незаконосъобразно. В останалата му част, с която по отношение бенефициера „Тракийски университет“ са установени нередности по т.11, б.„б“ и т.9.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е наложена финансова корекция в общ размер на 10%, решение №РД-02-36-524 от 12.05.2022 год. се явява законосъобразно - издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма; постановено при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона. Жалбата срещу тази част на решението се явява неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена.   

             Предвид изхода на делото и своевременно направените искания за присъждане на адвокатско, съответно юрисконсултско възнаграждение, и от двете страни по спора, съдът приема следното:    

1.        Искането на ответника се явява частично основателно и следва да бъде уважено, съразмерно отхвърлената част от жалбата, като на основание чл.143, ал.1 във връзка с чл.144 от АПК, чл.78, ал.3 и 8 от ГПК и чл.25 от Наредбата за заплащането на правната помощ в тежест на „Тракийски университет“-гр. Стара Загора следва да бъде възложено заплащането на сумата от 270.00 лв., представляваща възнаграждение за юрисконсулт.  

2.   Искането на жалбоподателя се явява основателно и следва да бъде уважено, съразмерно уважената част от жалбата, като на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на Министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде възложено заплащането на сумата от 666.00 лв., представляваща възнаграждение за един адвокат, както и държавна такса, определена в размер на 425.00 лв., съразмерно на уважената част от жалбата или общо – 1 091.00 лв.

      Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК и чл. 143 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ съдът

             

Р     Е     Ш     И  :

       

         ОТМЕНЯ по жалбата на „Тракийски университет“-гр. Стара Загора, представляван от Ректора на университета – доц. д-р Д.Я. решение №РД-02-36-524 от 12.05.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 в частта му за констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за ограничителното условие по отношение заложения критерии за подбор, свързан с изискването участниците да разполагат с ръководител на част строително-ремонтни дейности /СРД//Технически ръководител, който да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ и да притежава професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи – минимум един, квалифицирано като нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и основание за налагане на финансова корекция в размер на 10% от допустимите за финансиране разходи по сключения договор №BG16RFOP001-3.003-0014-C01-S-01 от 06.10.2020 г. с изпълнителя „Гарант Строй“ ЕООД, гр. Шумен на стойност от 3 391 942.15 лв. без ДДС /4 070 330.58 лв. с ДДС/.

       ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Тракийски университет“- гр. Стара Загора, представляван от Ректора на университета – доц. д-р Д.Я. против решение №РД-02-36-524 от 12.05.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 в останалата й част, като неоснователна.  

         ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" 17-19, БУЛСТАТ *********, представлявано от министъра на регионалното развитие и благоустройството да заплати на „Тракийски университет“-гр. Стара Загора, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, Студентски град, представляван от Ректора на университета – доц. д-р Д.Я. сумата от 1 091.00 лв. /хиляда и деветдесет и един/, представляваща сторените по делото разноски – адвокатско възнаграждение в размер на 666.00 лв. и заплатена държавна такса в размер на 425.00 лв., съразмерно на уважената част от жалбата.

       ОСЪЖДА „Тракийски университет“-гр. Стара Загора, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, Студентски град, представляван от Ректора на университета – доц. д-р Д.Я., да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" 17-19, БУЛСТАТ *********, представлявано от министъра на регионалното развитие и благоустройството сумата от 270.00 /двеста и седемдесет/ лв., представляваща възнаграждение за юрисконсулт.

         Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: