Решение по дело №377/2023 на Административен съд - Кюстендил

Община Дупница, [ЕИК] с адрес гр.Дупница, пл.“Свобода“ №1 оспорва решение за налагане на финансова корекция №РД-02-36-1222/06.11.2023г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020. Релевирани са доводи за незаконосъобразност на акта, поради допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. Претендират се разноски.

Ответникът чрез пълномощника в писмено становище развива доводи за неоснователност на жалбата. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от оспорващата страна.

Кюстендилският административен съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното:

Между министъра на регионалното развитие и благоустройството като УО на ОПРР 2014 – 2020г. и Община Дупница от друга страна, е сключен договор изх.№РД-02-37-13/07.04.2021г. за предоставяне на Община Дупница на БФП по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.029-0007 „Преустройство и смяна предназначението на Младежки дом в Градски исторически музей – гр.Дупница“. БФП по договора е определена в максимален размер на 1 470 000 лв.

Административният договор е изменен с допълнително споразумение №РД09-228/21.12.2022г., като е променена общата цена по договора в размер на 1 492 324.76 лв. без ДДС.

В изпълнение на административния договор общината е обявила обществена поръчка чрез публично състезание и е утвърдила документацията за възлагането й. Обществената поръчка е с предмет „СМР за преустройство и смяна на предназначение на Младежки дом в Градски исторически музей – гр.Дупница“. Документацията за възлагане на поръчката включва предмет, срок и място за изпълнение, технически спецификации и изисквания към изпълнението, цени и начин на плащане, условия за участие в процедурата, критерии за подбор, критерии за възлагане, общи изисквания към офертите, процедура за разглеждане на офертите, оценка и класирането им, определяне на изпълнителя, гаранции за изпълнение на договора, други условия и приложения. Депозирани са девет оферти. За изпълнител е избран „Галчев Инженеринг“ ЕООД, с който е сключен договор №BG16RFOP001-1.029-0007- С01-S01 от 23.04.2021г., на стойност 1 492 324.76 лв. без ДДС и предмет: строителство – преустройство и смяна предназначение на Младежки дом в Градски исторически музей – гр.Дупница.

С писмо №99-00-6-538/13.10.2023г. УО е уведомил Общината, че по сигнал за нередност №2274 за нарушения: ограничителни условия, незаконосъобразно избран изпълнител и незаконосъобразно изменение на договора с изпълнител, се стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ, като в двуседмичен срок бенефициера има право да представи възражения и доказателства.

Подадено е възражение от Община Дупница, в което се оспорват констатациите на УО за визираните нарушения.

Издадено е оспореното решение, с което на основание чл.73, ал.1 във вр.с чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, УО е наложил на Община Дупница финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходите по сключения договор на стойност 1 492 324.76 лв. без ДДС. Приети за доказани са следните нередности:

1. Незаконосъобразни изисквания към техническата оферта /ограничителни условия/ – нарушена национална разпоредба чл.2, ал.2 от ЗОП във вр.с ал.1, т.1, 2 и 4 от ЗОП; основание за състава на нередност т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности /Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации, които не са дискриминационни по см. на чл.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците/ и е определен размер на финансовата корекция от 5% от допустимите разходи по договора. УО е посочил, че възложителят е поставил изисквания към съдържанието на техническото предложение /да се посочат ключови моменти свързани с постигането на целите на договора и очакваните резултати; предложение, демонстриращо способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР; подхода описан от участниците, отнасящ се до основните етапи на изпълнението трябва да бъде ясен, разбираемо представен и отнасящ се до предмета на поръчката/, които са неясни и субективни, поради което потенциалните участници биха били затруднени при изготвяне на техническите предложения. Формулирането на подобни изисквания представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. налице е разубеждаващ ефект и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата – не е налице достатъчно информация какви предложения ще бъдат допуснати до участие.

2. Офертата на участника не отговаря на изискванията на възложителя /незаконосъобразно избран изпълнител/ – нарушена национална разпоредба чл.107, т.2, б.“а“ във вр.с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП; основание за състава на нередност т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности /Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации/ и е определен размер на финансовата корекция от 25% от допустимите разходи по договора. УО е посочил, че според условията на документацията работната програма трябва да съдържа „Предложението за изпълнение на поръчката следва да включва и организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси /строителна техника и механизация/ и човешки ресурси за изпълнение на всички видове работни дейности от КСС, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката. В тази част от предложението трябва да бъде посочена професионалната компетентност на предлаганите експерти и конкретните задачи на всеки от тях“. Прави се извод от УО, че в предложението на избрания изпълнител са описани задачите на експертите, но липсва посочване на професионалната им компетентност. На второ място „Предложението за изпълнение на поръчката следва да включва и план за организация по осигуряване /поръчване, доставяне, складиране, влагане/ на необходимите материали за извършване на всички видове работи и дейности по КСС. Предвид разнообразието на материалите, които предстои да се вложат, всеки участник е необходимо да представи своето предложение, демонстриращо способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР.“ Прави се извод от УО, че в предложението на изпълнителя няма план за организация по осигуряване на необходимите материали, съобразно поставеното изискване. Липсва и предложение за конкретни методи/механизми, чрез които да се противодейства на негативното проявление на външни фактори. Изложеното обуславя извода на УО, че неправилно комисията е приела, че участника е представил предложение, което отговаря на изискванията на възложителя. Посоченото представлява нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП, доколкото с него се променят изискванията в хода на процедурата, в резултат на което се определя за изпълнител участник, чието предложение не отговаря на изискванията в документацията.

3. Незаконосъобразно изменен договор - нарушена национална разпоредба чл.116, ал.1, т.3 и чл.117а от ЗОП; основание за състава на нередност т.23, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности /Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, а) има промени в договора, които не са в съответствие с чл.116, ал.1 от ЗОП/ и е определен размер на финансовата корекция от 25% от допустимите разходи по договора. УО е извел извод, че не е положена дължимата грижа за изпълнение на дейностите по договора преди настъпване на инфлационните процеси, в срока по представеното предложение – възложителят е следвало да предвиди, че с оглед период от над 10 години от изготвяне на техническия проект на сградата, в същата са настъпили съществени изменения, които вероятно ще се отразят в етапа на строителството; строителството е спряно с Акт обр.10 и е възобновено с Акт обр.11 в периода от 27.07.2021г. до 26.01.2023г.; изпълнителят е предприел действия за искане на индексация от м.04.2022г., още преди да е издадена заповедта за допълване на разрешението за строеж и преди да е влязла в сила нормата на чл.117а от ЗОП.

При определяне размера на финансовата корекция органът е приложил пропорционалния подход, тъй като е приел за невъзможно да се определи точен размер на причинената вреда. На основание чл.7 от Наредбата, при констатирани два или повече случая на нередност, е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор /най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията/.

С оглед така установената фактическа обстановка по делото съдът намира жалбата за допустима, като подадена в срок, срещу акт, подлежащ на оспорване по съдебен ред, от процесуално легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд.

След служебна проверка законосъобразността на решението на основанията по чл.146 от АПК и по реда на чл.168 от АПК, съдът счита следното:

Обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган с оглед съвкупния анализ на разпоредбите на чл.9, ал.5 и чл.69 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и заповед №РД-02-14-642/15.06.2023г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Същият е в предписаната от закона форма и съдържа изложение на фактически и правни основания, обективиращи волята на административния орган ясно и безпротиворечиво, при съблюдаване на изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените правила на чл.73, ал.2 от закона.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за немотивираност на решението. Обосновавайки изводите за наличие на нередности, съставляващи нарушения на правилата по ЗОП и посочвайки, че финансовата корекция се определя върху допустимите разходи по договора, органът ясно е формулирал волята си относно начина на определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите. Органът е установил какво е финансовото отражение на нарушенията, определяйки финансовата корекция по пропорционалния метод по чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности.

По аргумент от чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанието е извършената нередност, която предвид съдържанието на легалната дефиниция на понятието в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. Това представлява гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията.

По отношение нарушението на чл.2, ал.2 във вр.с ал.1, т.1, 2 и 4 от ЗОП, съдът счита следното:

Основание за състава на нередност за първото нарушение е т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

С техническата спецификация се определят параметрите на обществената поръчка и основните изисквания към нейното изпълнение. Изискванията относно съдържанието на техническото предложение следва да са ясни и конкретни и да предоставят обективна и еднозначна информация относно правилата, които следва да се спазват при съставянето на офертите от потенциалните участници в процедурата по възлагане. Оперативната самостоятелност на възложителя при определянето на условията за допустимост на техническите предложения по никакъв начин не може да служи като оправдание за поставяне на неясни и допускащи различни субективни възприятия изисквания. Съдът счита, УО правилно е приел въведените от възложителя условия - да се посочат ключови моменти свързани с постигането на целите на договора и очакваните резултати; предложение, демонстриращо способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР; подхода описан от участниците, отнасящ се до основните етапи на изпълнението трябва да бъде ясен, разбираемо представен и отнасящ се до предмета на поръчката, в техническото предложение, за ограничителни такива. Чрез тях не може да се предостави обективна, ясна и точна информация на заинтересованите икономически оператори за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, за да се осигури необходимото съответствие с изискванията на възложителя и да бъдат допуснати до по-нататъшно участие в процедурата. В случая така формулираните изисквания могат да имат неясно и нееднозначно тълкуване. Неясно е какво трябва да разбират участниците под понятията „ключови моменти“, „предложение, демонстриращо способността за доставяне на материалите“, „подход, отнасящ се до основните етапи на изпълнение“. Невъзможността посочените понятия да бъдат ясно дефинирани и разбрани от участниците ограничава възможността им да представят техническо предложение, отговарящо на изискванията, поставени от възложителя. Не се създава и възможност за обективно сравняване и подбор на техническите оферти. От своя страна наличието на неясни и неточни изисквания създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответните оферти за допустими.

Неяснотата относно конкретното съдържание на техническото предложение оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха взели участие в процедурата по възлагане. Допуснатото нарушение е по чл.2, ал.2 ЗОП и правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. УО законосъобразно е определил и размера на финансовата корекция при приложим пропорционален метод по чл.5 от подзаконовия нормативен акт, както и основата на финансовата корекция - върху стойността на допустимите разходи по договора.

По отношение нарушението на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, съдът счита следното:

Основание за състава на нередност за второто нарушение е т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Същевременно като нарушена е посочена разпоредба на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, според която освен на основанията по чл.54 и чл.55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. При съпоставката на основанието за нередност и сочената за нарушена нормативна разпоредба съдът формира извод за неприложимост на чл.107, т.2, б.“а“ към състава на нередност по т.14 от Приложението към Наредбата за посочване на нередности. Това е така, тъй като отклонението/несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, условията за изпълнение на поръчката (в конкретния случай, по смисъла на §2, т.54 от ДР ЗОП), а не към начина, по който е подготвена офертата на участника в частта за техническото предложение, както неправилно е приел органът. Доколкото сочените от УО фактически обстоятелства не се отнасят нито до критериите за подбор, нито до техническите спецификации по см. на допълнителната разпоредба от закона, а до изискване към съдържанието на офeртата извън техническите спецификации – т.е. друго поставено от възложителя условие към участниците, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция за него.

Отделно от изложеното съдът отбелязва, че УО смесва двете хипотези на чл.107 от ЗОП, доколкото в обстоятелствената част на решението прави извод за нарушение по чл.107, т.1 от ЗОП, но сочи в частта от акта за нарушена нормативна разпоредба от националното законодателство чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП. Изложеното според съда също представлява нарушение, водещо до незаконосъобразност на изводите на УО в тази част на решението за налагане на финансова корекция.

По отношение нарушението на чл.116, ал.1, т.3 и чл.117а от ЗОП, съдът счита следното:

Основание за състава на нередност за третото нарушение е т.23, б.„а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, според която нередност е всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка при промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл.116, ал.1 от ЗОП. Разпоредбата на чл.116, ал.1, т.3 ЗОП /релевираната хипотеза/ регламентира, че договорът за обществена поръчка може да бъде изменян когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. А съгласно чл.117а, ал.1 от ЗОП /ДВ бр.62/2022г./ в случаите по горепосочената норма изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки и материали, които формират стойността на договора, се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет.

Преценката на събрания доказателствен материал по делото на основата на сочената правна регламентация обуславя извода на съда за осъществено нарушение по чл.116, ал.1, т.3 във вр.с чл.117а, ал.1 от ЗОП. Договор №BG16RFOP001-1.029-0007- С01-S01 е от 23.04.2021г., на стойност 1 492 324.76 лв. без ДДС, със срок на изпълнение 180 календарни дни, а допълнителното споразумение, с което се изменя цената, е сключено на 21.12.2022г. /вж. допълнително споразумение №РД 09-228/21.12.2022г./, в резултат на настъпили инфлационни процеси в страната. Срокът на договора не е изменен със сключените допълнителни споразумения. Същевременно от доказателства по делото се установява, че строителството е спряно с Акт обр.10 на 27.07.2021г., като същото е обусловено от необходимостта от разработване на допълнителни технически решения, установени на място след извършване на демонтажни работи и изменения в част Архитектура, Електро и ОиВ от инвестиционния проект по см. на чл.154, ал.2, т.6 и т.7 от ЗУТ. Възобновено е с Акт обр.11 от 26.01.2023г. с оглед възможността за изпълнение на СМР във връзка със заповед №14/13.06.2022г. за допълване на разрешение за строеж. Анализът на установената фактическа обстановка показва, че възложителят не е положил дължимата грижа, за да избегне непредвидените обстоятелства /дефиниция по §2, т.27 от ДР ЗОП/. Не е предприел следващите се действия за изготвяне на необходимата, с оглед техническото състояние на обекта, предмет на реконструкция, техническа документация по ЗУТ; въпреки спирането на строителството не е възобновил същото веднага след отпадане на основанието за спиране /спряно на 27.07.2021г., издадена заповед на 13.06.2022г., възобновено 26.01.2023г./; не е съобразил цялостното си поведение с определения срок на договора от 180 календарни дни, който е кратък и при спазване не би се стигнало до отразяване на инфлационните процеси върху цената на договора. В този смисъл правилно УО е приел за нарушена нормата на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП и е приравнил нарушението към нередност по т.23, б.“а“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. УО законосъобразно е определил и размера на финансовата корекция при приложим пропорционален метод по чл.5 от подзаконовия нормативен акт, както и основата на финансовата корекция - върху стойността на допустимите разходи по договора.

С оглед изложеното съдът ще отхвърли жалбата като неоснователна, доколкото оспореното решение като краен правен резултат – налагане на финансова корекция на принципа на некумулиране на финансови корекции, съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор, се явява законосъобразно /съдът приема за доказани две от нередностите, за които е индивидуализирана поотделно финансова корекция от 5% и от 25% от допустимите разходи по договора/.

Съдът присъжда разноски на ответната страна на основание чл.143, ал.3 от АПК в размер на 100 лв. – юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Дупница, [ЕИК] с адрес гр.Дупница, пл.“Свобода“ №1 срещу решение за налагане на финансова корекция №РД-02-36-1222/06.11.2023г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020.

ОСЪЖДА Община Дупница, [ЕИК] с адрес гр.Дупница, пл.“Свобода“ №1 да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството с адрес гр.София, [улица] юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. /сто/.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.