Р Е
Ш Е Н И Е №
260020
гр. Пловдив, 18.02.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД,
наказателно отделение, в публично съдебно заседание на петнадесети февруари две
хиляди двадесет и първата година, в следния състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ВАСИЛ ГАТОВ
ЧЛЕНОВЕ : МИЛЕНА РАНГЕЛОВА
ДЕНИЦА СТОЙНОВА
при секретаря Мариана Апостолова
и прокурора Красимир Папаризов, след като разгледа
докладваното от чл. съдията Рангелова в.н.о.х.д. № 29 по описа на ПАС за 2021
г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на глава ХХІ от
НПК.
Образувано е по въззивна
жалба на адв. И.Б., защитник на подсъдимия Е.А.А., срещу присъдата № 20013/14.12.2020 г. по н.о.х.д. №
265/20 г. по описа на ОС-Кърджали, с която на основание чл. 58а, ал. 4 вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 3 НК са му наложени
наказания, както следва: шест месеца лишаване от свобода за престъпление по чл.
354а, ал. 2, изр. 2, пр. 3 вр. ал. 1, изр. 1, пр. 5
НК и три месеца лишаване от свобода за престъпление по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК, и на основание чл. 23, ал.1 НК е определено едно общо наказание, а именно
по-тежкото от споменатите две. На основание чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗИНЗС е
определен „общ“ първоначален режим на изтърпяването на общото наказание.
Приложена е и разпоредбата на чл. 59, ал. 1 НК. Съдът се е произнесъл и за
веществените доказателства, и относно разноските.
В жалбата на защитата, която е
своевременно предявена, бланкетно се твърди, че
присъдата е неправилна, незаконосъобразна и постановена в нарушение на
процесуалния и на материалния наказателен закон. Формулираното искане е за
изменение на присъдата чрез приложение института на условното осъждане.
Прокурорът от АП-Пловдив изрази мнение,
че присъдата е правилна и законосъобразна и подлежи на потвърждаване, вкл. в
частта относно постановеното ефективно изтърпяване на общото най-тежко
наказание лишаване от свобода.
Пловдивският апелативен съд, като въззивна
инстанция, след като прецени събраните по делото доказателства поотделно и в
тяхната съвкупност, служебно и във връзка с изложените оплаквания, доводи и
съображения на страните, прие жалбата за основателна.
Първоинстанционното производство е протекло по реда на диференцираната
процедура по Глава 27-ма НПК, в хипотезата на чл. 371, т. 2 НПК.
Въз основа на събраните на досъдебното
производство, по реда и със средствата, предвидени в НПК, доказателства и доказателствени средства – показанията на свидетелите В.С., П.П., К.М., К.С. и Ю.Ш., писмените доказателства: протокол за
оглед на местопроизшествие и фотоалбум към него, протокол за изземване на едно
от инкриминираните наркотични вещества и
фотоалбум към него, протокол за оглед на веществени доказателства, протокол за
разпознаване на подсъдимия от св. Ш., справка за липса на издадено разрешение
на подсъдимия за дейности с наркотични вещества, справки за липса на
притежавани от него недвижими имоти, МПС и за липса на участие в търговски
дружества, характеристична справка, декларация за СМПИС и справка за съдимост,
както и на заключението на физико-химическите експертизи – първоинстанционният съд е
приел следната фактическа обстановка:
Подсъдимият Е.А.А. е роден на *** ***. Той е българин, български гражданин.
Има средно образование. Живее и работи зад граница. Осъждан е.
През месец
ноември 2019 г. той живеел в блок № 21 на кв. „*“ в гр. *. На 13.11.2019 г.,
около 18.00 часа, св. Ю.Ш. го потърсил по мобилния телефон. Попитал го дали
може да му намери марихуана. Получил положителен отговор и отишъл с кола до
адреса му. Подсъдимият се качил в колата и дал на свидетеля указание да кара
към центъра. Спрял го зад жилищния блок, в който на партерния етаж се намирала
пицария „*“. После му поръчал да чака в автомобила и тръгнал нанякъде. След 15
мин. се върнал, съобщил, че носи марихуана за 50 лева и поискал свидетелят да
го върне пред споменатия блок 21. Там слязъл и казал, че отива да раздели
наркотичното вещество с кантарче, след което щял да
му донесе марихуана за 20 лева. След няколко минути се върнал, срещнал се със
свидетеля на паркинга пред блока и му предал увита в хартия марихуана във вид
на зелена листна маса, срещу което получил 20 лева.
св. Ш. поел към
центъра. В района на „*“ бил спрян за проверка от служители на МВР. На въпрос
на полицая св. В.С. дали носи забранени вещества, признал за закупената
марихуана. Било извършено претърсване на автомобила, наркотичното вещество било
намерено в купето и подложено на полеви наркотичен тест, който реагирал на
марихуана. Протоколът за претърсване и изземване на автомобила, който бил
съставен при спазване на процесуалните изисквания, получил необходимата съдебна
санкция.
После иззетото
наркотично вещество било експертирано, при което било
изразходвано без остатък. Видно от заключението на физико-химическата
експертиза № 686/06.12.19 г., изследваният обект, чието нето тегло било
измерено на 0.32 грама, представлява коноп (марихуана) със съдържание на
активен компонент ТХК 7.6 тегловни %. Пояснено е, че марихуаната е в първия списък
„Растения и вещества с висока степен на риск за общественото здраве
поради вредния ефект от злоупотреба с тях“ от Наредба за реда за класифициране
на растенията и веществата като наркотични във връзка с чл. 3, ал. 2 от ЗКНВП.
На следващия
ден подсъдимият се намирал на центъра на гр. *, зад блок „*“.Там бил спрян за
проверка от полицейските служители св. В.С., св. П.П.
и св. К.М.. А. пуснал на земята малко вързопче, но действието му било
забелязано от полицаите. Те го запитали какво представлява и той признал, че
във вързопчето се намира марихуана за лична употреба заедно с личния му мобилен
телефон *, в които били поставени СИМ-карта и батерия. При извършеното полево
наркотично тестване било установено, че веществото от вързопчето действително е
марихуана. Сетне било иззето по надлежния процесуален ред.
Впоследствие
била назначена физико-химическа експертиза, която установила нето теглото и
вида на иззетото вещество – марихуана от 1.30 грама с активен компонент ТХК
12.3 тегловни %.
*
Изложените фактически констатации, които са
залегнали и в обвинителния акт, са базирани все на годни доказателствени
източници, както и на експертните сведения. Окръжният съд е извършил доказателствен
анализ, съобразен с правилата на обективната логика – информацията от всеки от
гласните доказателствени източници е проверявана за
достоверност при съпоставка със съдържанието на другите от същия вид, както и с
писмените доказателства, и с експертните изводи. Не се наблюдава преиначаване или
превратно тълкуване на тяхното съдържание, нито позоваване на информация, която
не е събрана по надлежния ред.
Между частите на относимата доказателствена
маса не се откриват съществени
разминавания, напротив – комуникират помежду си и се допълват. Те се подкрепят
изявлението на подсъдимия по чл. 371, т. 2 НПК.
Предприетото от адв. Б. пред първата инстанция
оспорване на част от обстоятелствената част на обвинителния акт е несъвместимо
с естеството и предназначението на приложената по искане именно на защитата
диференцирана процедура (вж. в този смисъл т. 8 от т.р. № 1/09г. на ВКС на РБ).
Така че ПАС също няма да се занимава с изложените съображения за недоказаност
на някои от твърденията на прокуратурата. Впрочем адв.
Б. не поднови споменатото оспорване пред настоящата инстанция.
**
ПАС се съгласява с извода на
кърджалийския съд, че описаната фактология очертава
състава на престъпленията по чл. 354а, ал. 2, изр. 2, пр. 3 вр. ал.1, изр.
1, пр.5 НК и на чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК. Без да има
съответното разрешение, на първата инкриминирана дата подс. А. е продал на св. Ш. 0.32 грама марихуана със съдържание на ТХК 7.6 тегловни %,
а на втората инкриминирана дата е упражнявал фактическа власт върху 1.30 грама марихуана със
съдържание на същия активен компонент в степен 12.3 тегловни %. Паркингът на жилищен блок несъмнено е публично място, поради което е
правилно и обвинението по квалифициращия състав на ал. 2 на чл. 354а НК.
Не се възприема
възражението срещу окачествяването на поведението на А. като разпространение на
наркотик (на първата инкр. дата). Видно от описаните
факти, А. е отишъл при някого, от когото е закупил марихуана за себе си, но и
за св. Ш., а после реално е предал част от количеството на последния, срещу
което е получил пари. КОС правилно е приел, че продажбата е форма на разпространителска дейност, след като посредством нея
престъпният предмет преминава във владение на друго лице.
Деянията са извършени с пряк умисъл, както правилно
се е мотивирал първият съд. Деецът е имал представа за вида, количествата и липсата
на разрешение за държане и разпространение на инкриминираните наркотични
вещества, респ. пряко е целял да продаде част от тях, а друга част – да ползва
за лична употреба. В представното
съдържание на неговия умисъл е било включено и съзнанието за публичността на
мястото на продажбата на 0.32-те грама високорисково наркотично вещество – пред
жилищен блок.
Споделими са разсъжденията против квалифицирането на държането на 1.30-те грама
марихуана като маловажен случай. Престъпният предмет е в много малко количество
и на много ниска стойност, но преценена в аспекта на предходните осъждания на А.,
степента на обществена опасност на деянието и дееца не е незначителна.
***
На последния етап от своята
дейност окръжният съд не се е отклонил от критериите по чл. 35, ал. 3, чл. 54 и
чл. 55 НК, поради което е постигнал съответствие между деяния, личност на дееца
и наказания. Допуснал е някои неточности при мотивиране на направения
санкционен избор, отстраними при инстанционния
контрол.
Като смекчаващи обстоятелства са
съобразени ниската тежест на престъпленията предвид нищожното количество и
стойност и на разпространеното, и на държаното количество наркотик, който при
това е марихуана. ПОС правилно е съобразил и младата
възраст на дееца (24 години) и изразеното критично отношение към извършеното като
обстоятелства, които имат способността да улеснят процеса по неговото поправяне
и превъзпитание. Към изброяването ПАС ще добави и полагането на труд и
поддържането на стабилна връзка с жена, които обстоятелства показват, че А. е
способен и склонен да поддържа общественополезно поведение.
КОС е сгрешил, като е
отчел в качеството на смекчаващо обстоятелство изявлението на подсъдимия по чл.
371, т.2 НПК. Касае се за етап от процедурата по съкратено съдебно следствие в
посочената хипотеза, а не за релевантно за определяне на наказанието
обстоятелство. В този смисъл е и изричното указание в точка 7 от т.р. № 1/09г.
на ВКС на РБ.
Като отегчаващо обстоятелство и за
двете престъпления обстоятелство правилно са отчетени трите минали престъпления
на А., две от които са с квалификация по чл. 354а, ал. 5 НК. Това съдебно
минало свидетелства за покачване степента на обществена опасност на личността
на дееца, който е демонстрирал, че е развил своеобразен престъпен навик да нарушава
обществените отношения, свързани със здравето.
Не е правилно като отегчаващо
обстоятелство да бъде отчетена принципно високата степен на обществена опасност
на престъпленията по чл. 354а НК. Подобен подход представлява директно
нарушаване на изискването на чл. 54 НК да бъде отчитана при индивидуализирането
на наказанието единствено с т е п е н т а на обществена опасност. Ефектът,
който дадено поведение може да окаже на съответните защитени от наказателното
право обществени отношения, е свързан с х а р а к т е р а на обществената
опасност, която се отчита, но от законодателя, не от съда.
Като извърши самостоятелна
преценка на отегчаващо-смекчаващото действие на действително установените по
делото индивидуализиращи обстоятелства, ПАС намери, че са налице основанията за
приложение на чл. 55 НК, но по причина, различна от изложената в мотивите на
присъдата. Никое от изброените смекчаващи обстоятелства не носи
характеристиката изключителност. Вярно е, че предметът и на двете престъпления
е нищожен, но преценено в аспекта на миналите престъпления на А. по чл. 354а НК, това смекчаващо обстоятелство не може да се окачестви като изключително.
Същевременно обстоятелствата със смекчаваща способност са многобройни,
отчетливо надделяват над обстоятелствата с обратен знак и водят до направения
извод за явна несъразмерност на най-ниския размер на наказанията лишаване от
свобода (пет години и една години) и на най-ниския размер на наказанията глоба
(20 000 лева и 2 000 лв.). Ето защо подходящи са именно наложените, на
основание чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, наказания – шест месеца за публичното разпространение
на 0.32 грама марихуана и три месеца за държането на 1.30 гр. марихуана за лична
употреба. С оглед ниската тежест на престъпленията и имотното състояние на
дееца е коректно и решението да бъде освободен изцяло, на основание чл. 55, ал.
3 НК, от наказанията глоба. Правилно е и решението за групиране на наказанията
лишаване от свобода, като на основание чл. 23, ал. 1 НК се определи за
изтърпяване по-тежкото от двете – шест месеца лишаване от свобода. Споделимо е и решението да не се приложи възможността по чл.
24 НК за увеличаване на общото най-тежко наказание.
Правилна е и преценката, че
избраният алгоритъм за индивидуализиране на наказанията създава по-благоприятно
материално-правно положение за дееца в съпоставка с механизма за намаляване с една трета по чл.
58а, ал. 1 НК. Това е така, тъй като ако се следва споменатия механизъм, А. би
изтърпял лишаване от свобода в по-високи срокове от избраните съответно шест
месеца и три месеца, а именно две трети от пет години, респ. от една година. С
други думи, правилно е приложена нормата на чл. 58а, ал. 4 НК, насочваща към
приложението на чл. 55 НК в ситуации
като настоящата.
Казано в заключение, ПАС споделя виждането на
кърджалийския съд, че избраните наказания са оптималните и поради това –
справедливите.
Силата и взаимодействието на посочените
смекчаващи и отегчаващи обстоятелства показват, че за постигане целите по чл.
36 НК и преди всичко за поправянето на подс. А. не се
налага неговото изолиране от социалната, трудовата и семейната му среда. ПАС е
на мнение, че необходимите поправително-превъзпитателен и принудително-възспиращ
ефект биха се постигнали без ефективно изтърпяване на общото най-тежко
наказание шест месеца лишаване от свобода. Подс. А. трябва
да получи последен шанс да докаже, че има капацитета да се противопостави на
престъпния подтик. Ето защо ще бъде приложена нормата на чл. 66, ал. 1 НК. С
оглед споменатите предходни осъждания за идентични престъпления, изпитателният
срок следва да е максималният – три години и шест месеца (изчислен според
правилото по чл. 66, ал. 2 НК). Ако не оправдае доверието на съда и в
определения изпитателен срок извърши поредното умишлено престъпление от общ
характер, А. ще изтърпи включително условно отложеното по настоящото дело общо
най-тежко наказание шест месеца лишаване от свобода.
Виждането на първата инстанция, че са
налице формални пречки за условно осъждане, не се споделя. За своето първо
престъпление (по чл. 354а, ал. 5 вр. ал. 3, т. 1 НК) А.
е бил освободен от наказателна отговорност на основание чл. 78а НК. За второто
си престъпление е бил условно осъден на една лишаване от свобода – по н.о.х.д.
№ 270/15г. на КРС, и реабилитиран по право през 2018 г. За да настъпи реабилитация
по право, трябва в определения изпитателен срок да не бъде извършено
престъпление, поради което деецът да търпи
отложеното наказание (вж. чл. 86, ал. 1, т. 1 НК). Въпросната отрицателна
предпоставка в случая е налице - преди края на посочения изпитателен срок А. е
извършил умишлено престъпление от общ характер (трето по ред, с квалификация по
чл. 354а, ал. 5 НК), което е било наказано (по н.о.х.д. № 831/18г. на КРС) с
глоба. Глобата не е наказание, което може да активира условното осъждане по
н.о.х.д. № 270/15 г. (арг. от чл. 68, ал. 1 НК), т.е.
не може да препятства реабилитацията по чл. 86, ал. 1, т. 1 НК за въпросното
осъждане. То не е пречка и за условно осъждане за следващото (настоящото)
престъпление – в нормата на чл. 66, ал.
1 НК изрично е посочено, че лицето не трябва да е било осъждано на лишаване
от свобода.
Излиза, че жалбата на защитата е
основателна и следва да се уважи.
Коректни и подлежащи на потвърждаване
са съдебните изводи относно приложението на нормите на чл. 59 и чл. 354а, ал. 6 НК, както и относно разноските и вещественото доказателство.
При цялостната
служебна проверка на атакуваната присъда съдът в настоящия състав не откри
основания за нейната отмяна или изменение в друг аспект.
Ето
защо и на основание чл. 334, т. 3 вр. чл. 337, ал. 1,
т. 3 НПК Пловдивският апелативен съд
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ присъдата № 20013/14.12.2020 г. по н.о.х.д. № 265/20
г. по описа на Кърджалийския окръжен съд, като я отменя в частта, с която е определен „общ“ първоначален режим на
изтърпяване на общото най-тежко наказание шест месеца лишаване от свобода и вместо това
ОТЛАГА, на основание чл. 66, ал. 1 НК, изпълнението на
общото най-тежко наказание шест месеца лишаване от свобода за срок от ТРИ ГОДИНИ и ШЕСТ МЕСЕЦА, считано от
влизането на присъдата в сила.
ПОТВЪРЖДАВА
присъдата в останалата ѝ част.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване и протест в 15-дн.срок от съобщението до страните за
неговото изготвяне пред ВКС на РБългария.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: