МОТИВИ КЪМ
ПРИСЪДА ПО
внохд № 5752 по описа за 2018г.,
СГС, Н.О., ХVІІ-и въззивен състав
Производството е по реда на глава
ХХІ НПК .
С присъда Софийски районен съд от 18.06.2018г., 109-и състав, по нохд 21769 по описа за 2011 г., признал подсъдимия М.С.К.
за невинен и го оправдал по обвинението
по чл. 211, пр.1 вр. с чл. 209, ал.1 от НК, като
същото е било за това, че на 21.11.2005 г. в гр.София, във фирма „Ф.П.Ф.К.” АД със седалище и адрес
на управление гр.София, бул. „******, с цел да набави за себе си имотна облага възбудил заблуждение у Г.А.Ч.,
че като представляващ „Ф.П.Ф.К.” АД, същата има лиценз за извършване на дейност
като инвестиционен посредник, след като е знаел, че лицензът на същата е отнет
от Комисията за финансов надзор с Решение №728-ИП от 06.10.2004г. на основание
чл. 13, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 1 от
Закона за публичното предлагане на ценни книжа (редакция до ДВ бр. 39/2005г.) и
сключил с него Договор за управление на индивидуален портфейл от ценни книжа
и/или пари, по който договор Г.А.Ч. предоставил сумата от 200 000, 00 (двеста
хиляди) лева и с това му е причинена имотна вреда в посочения размер, като
причинената вреда е в особено големи размери. Срещу
присъдата е постъпил протест на прокурор от СРП, с който се предлага отмяната й, като се твърди,
че е установено предоставянето на паричната сума от св. Ч. на подсъдимия, след като го е убедил да направи това с цел
инвестиране в ДЦК, въпреки че е знаел, че е с отнет лиценз. СРП възразява срещу приетото от СРС, че
сумата е била дадена в заем и се твърди, че не било
изяснено дали К. като ФЛ или дружеството
представлявано от него е получило парите . Твърди се липса на логика
предоставянето на крупна сума без да е обезпечено връщането й и без да е ясно
от какъв източник ще бъде възстановена обратно на Ч.. Твърди се, че по делото е
допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, ограничаващи правото
на подсъдимия да даде обяснения в първоинстанционното
производство. Софийски
градски съд, проведе съдебно
следствие, в резултат на което се събраха обясненията на подсъдимия,
както и писмени документи. В съдебните прения пред въззивния съд представителят на СГП поддържа протеста, поради
което предлага да се отмени присъдата на
СРС, НО, по НОХД № 21769/11г., по описа на съда, с която подсъдимият М.К., е признат за невинен и е оправдан за
престъплението, за което е предаден на съд, а именно, по чл. 211, предл.1, вр. чл.209, ал.1 от НК, като счита, че в хода на ДП, пред
СРС и в съдебното следствие пред СГС, са събрани
доказателства, че от обективна и субективна страна подсъдимият
действително е извършил престъплението по
описания текст. Поддържа се, че въз основа на показанията на Ч. се извежда,въвеждането
му в заблуждение от подсъдимия К., при
наличие на специалната цел, подсъдимият да получи имотна облага за себе си. Сочи
се, че
и показанията на свидетеля К., дадени пред СРС, опровергават защитната
теза на подсъдимия, че парите са били дадени под формата на кредит. Поддържа
се, че писмените доказателства по делото, а именно, представеният договор,
лицензиите на фирмата, представлявана от подсъдимия, които са били представени
на свидетеля Ч. и неговия адвокат, е било с цел именно да убедят и да въведат в
заблуждение Ч. да добие погрешна представа за да се разпореди с паричните
средства, негова собственост. Всички тези действия от страна на подсъдимия, са
целели да въведат в заблуждение свидетелят Ч., който не притежавал опит и не е
осведомен в областта на разпореждане с борсови сделки за закупуване на ценни
книжа. Обстоятелството, което е изтъкнато от защитата и е възприето от СРС, че
свидетелят Ч., е дал като заем на подсъдимия тази парична сума, се твърди, че е
лишено от житейска логика и не се подкрепя от събраните по делото
доказателства. Посочва се, че умисълът от страна на подсъдимия, се
извежда от обстоятелството, че е предоставил
документите и е целял да мотивира
свидетеля, да се разпореди със свои парични средства. Предлага се съдът да
признае подсъдимия за виновен по повдигнатото му обвинение и да му наложи
наказание в размер към средния, като има предвид и миналото осъждане на К.. Защитникът - адвокат Р. моли, да бъде постановено решение, с което да се потвърди
оправдателната присъда, т.к. по делото не
е установено, да е извършено престъплението, в което е обвинен К., както от
обективна така и от субективна страна. Твърди се, че не установена и
специалната цел, изискуема от закона. Сочи се, че К. и пострадалият, са се познавали
доста време, преди сключването на договора; че в началото на м. ноември, 2005
година, К. е имал спешна нужда от пари, за да извършва инвестиции в имоти, в
БАНСКО, като същият е помолил Ч. да му предостави сумата, предмет на
обвинението, на заем, като са имали уговорка, да я върне около средата на м.
ноември, тъй като е очаквал парични суми да му бъдат върнати на него и не са му
ги върнали, което обстоятелство
подсъдимият е споделил с Ч. и след това Ч., като гаранция за връщането на
сумата, е предложил да се сключи договора, предмет на обвинението. Поддържа се,
че не е установено К. да е целял да въведе Ч. в заблуждение и отношенията между тях са
гражданско правни отношения. Настоява се
да се отчете участието на свидетелят К., който
проверявал книжата по сделката и след това е дал съвет, въпреки че е
имал известни резерви, и договорът е бил подписан. Сочи се, че е ако
подсъдимият искал да извършва измама, същият не би подписал заповедта, с която Ч.
може да си реализира вземането, а К. не
е върнал парите, поради наличието на финансови затруднения. Претендира се, че
отнемането на лиценза не било пречка той да закупи акции на борсата, нито да
сключва договор
за управление на портфейл и в
съзнанието си К. е продължил да има тези
възможности. Твърди се, че обвинението не е доказано по несъмнен начин и се
иска протеста да се остави
без уважение. ПОДСЪДИМИЯТ
К. в право на защита заявява, че имал ликвиден проблем с парични средства и помолил за помощ Ч., който му помогнал, но
след като не можал да му върна парите в срок, адв. К.му
предложил варианти и изкристализирало виждането да се подпише договор, за оформяне на портфейл
от пари или ценни книжа, като в случая се визират български ДЦК. Адвокат К.знаел, че финансовата къща няма лиценз за
инвестиционен посредник. А и сключеният
договор е такъв, че не се налага наличието на лиценз за инвестиционен посредник . В
право на последна дума на подсъдимия заявява, че е невинен и моли да се потвърди присъдата на СРС. СОФИЙСКИ
ГРАДСКИ СЪД , след преценка на събраните доказателства, прие за установено
следното : Подсъдимият
М.С.К. представлявал и управлявал „Ф.П.Ф.К.” АД / ФК/ , регистрирана с решение на СГС от
1993г. , с адрес на управление гр. София, бул. „******. С
Решение №75-ИП от 09.04.1997г. на Комисията по ценни книжа и фондови борси е
разрешено на „Ф.П.Ф.К.” АД да извършва дейности като инвестиционен посредник:
поемане на емисии на ценни книжа; сделки е ценни книжа за своя и чужда сметка;
управление на дейността на инвестиционни дружества; управление на дейността на
приватизационни фондове.
Във
връзка с § 5, ал.1 от ПЗР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа
Държавната комисия по ценните книжа издала удостоверение № РГ – 03-035/06.04.2000г., че ФК „Ф.П.“ притежава разрешение за извършване на дейност
като инвестиционен посредник на територията на РБ, вписано е в регистъра на
инвестиционните посредници и има право да извършва сделки по чл. 54, ал.1
т.1 – 4 от Закона за публичното
предлагане на ценни книжа: 1. сделки с ценни книжа за собствена или за чужда
сметка и посредничество за сключване на такива сделки; 2. поемане на емисии на
ценни книжа; 3. управление на индивидуални портфейли от ценни книжа и/или пари,
с изключение на портфейли на инвестиционни дружества и пенсионни фондове; 4.
държане на ценни книжа и на пари на клиенти в депозитарна
институция (попечителска дейност); както и сделките
по чл. 54, ал.5 т.1-5 от същия закон : 1.
инвестиционни консултации относно ценни книжа; 2. консултации и анализи на
дружества относно финансиране на дейността им, капиталовата им структура,
промишлената стратегия и свързани с това въпроси, както и консултации и услуги
относно преобразуване на дружества и сделки по придобиване на предприятия; 3.
изготвяне на проспекти за публично предлагане на ценни книжа; 4.
представителство на притежатели на ценни книжа пред емитента
на ценните книжа и на общи събрания на притежателите на ценни книжа; 5.
предоставяне на небанкови заеми за покупка на ценни книжа и заемане на ценни
книжа при условия и ред, определени с наредба.
С
Лицензия peг. №023/29.02.2000г. БНБ е разрешила на осн. чл. 3, ал. 3 от Валутния закон и Наредба №26 от
09.12.1999г. на БНБ за сделките на финансовите къщи с чуждестранна валута на „Ф.П.”
АД с управител и представител подсъдимия К. да извършва сделки е чуждестранна
валута в наличност и по безкасов начин.
С
чл. 1, т. 1 от Договор №5300-0309/10.07.2001г. сключен между „Българска
пощенска банка” АД (БПБ) и „Ф.П.” АД (възложител), възложителят възлага, а
банката приема да води регистър на държавни ценни книжа (ДЦК) придобивани,
респективно притежавани от възложителя съгласно изискванията на Наредба №5 на
МФ и БНБ. Договорът е със срок на действие до 31.12.2001 г. включително, според
чл. 2, т. 1 от същия.
С
окончателното и необжалваемо Решение №728-ИП от
06.10.2004г. на КФН е отнето издаденото разрешение на инвестиционен посредник
на „Ф.П.Ф.К.” АД за извършване на дейност като инвестиционен посредник. „Ф.П.Ф.К.”
АД е задължена да уведоми за прехвърляне на клиентските ценни книжа и други
активи своите клиенти при условията на чл. 68а, ал. 2, изречение второ, ал. 3 и
4 и чл. 686, ал. 4 от ЗППЦК в срок от три работни дни от извършването му.
Причините за отнемане на лиценза били, че : инвестиционният посредник не
отговарял на изискванията за капиталова адекватност и не изпълнил
одобрената от КФН с Решение №
593- ИП / 21.07.2004 оздравителна програма.
Подс. М.К.
бил уведомен в качеството му на
прокурист на дружеството за това производство,
видно от отразените в решението обстоятелства във връзка с движението му
до постановяването на крайния акт от 06.10.2004г.
През
2005 подсъдимият К. поддържал
приятелски отношения със св. Ч., с когото били в обща компания и заедно играели голф, вкл. в чужбина. Подсъдимият К. се
ползвал с доверие в посоченото обкръжение, като обяснявал, че дейността му е свързана с финансовата къща
и се занимава с продажба на ценни книжа.
Късната
есен на 2005г. К. казал на Ч.,
че е притеснен от клиент, който иска да
си продаде ценните си книжа, при
което същите трябва да се закупят за един месец, след който срок ще се продадат
и сумата ще му бъде върната със
съответна доходност. Всичко следвало да приключи
преди Нова година.
Свидетелят Ч., до този момент не се занимавал с финансови
инструменти и нямал познания в съответната област, но поради доверието, което
имал на К. и обещанието, че сумата се инвестира
в ценни книжа и сделката ще стане чрез финансовата къща, и че след срок от месец
книжата ще осребрят, се съгласил.
За
оформянето на документите св. Ч. се
обърнал към адвокат К.. Състояла се среща между К., Ч. и К., на която св. К.бил представен на подс. К..
На св. К.била предоставена папка с документи относно финансовата къща, сред които и проекто
– договор, презантация на финанасовата
къща .
След запознаване
с документите, той изразил становище пред Ч., че книжата са редовни, но
мнението му за сключване на договора, било отрицателно, тъй като размера на лихвите не съответствал
на задължението да се инвестира само в ДЦК. Нарочно възлагане от Ч. към К.да бъде проверен
лиценза на финансовата къща за осъществяването на такива сделки не е имало, а и самият адвокат не е правил
проверка в тази насока в съответните държавни институции.
Въпреки
отрицателното становище на К., мотивиран от К., Ч. решил
да предостави на подсъдимия сумата от
200 000 лева, за купуване на ДЦК за срок
от един месец , при уговорена доходност
от 4 - 6 % върху сумата. Получаването на
печалба от предоставяне на сумата не било целта за действията на Ч..
Оформен
бил и писмен договор от 21.11.2005г. - Договор за управление на индивидуален портфейл
от ценни книжа и/или пари между Г.А.Ч. - „доверител” и „Ф.П.Ф.К.” АД,
представлявана от прокуриста подсъдимия К. -
„довереник”. Според предмета на договора
(чл. 1, ал. 1) при общите му условия доверителят възлага, а довереникът приема
да извършва от свое име в Р България и за сметка и риск на доверителя правни и фактически действия по придобиване на
държавни ценни книжа (на името на доверителя), емитирани съгласно българското
законодателство, възмездното им отчуждаване и/или упражняване на правата по
тях, които по преценка на довереника водят до оптимална доходност. Според алинея
четвърта, за предоставената от
доверителя на довереника, съгласно чл. 6, ал. 1 от договора (200 000 лева),
довереникът се задължава да осигури на доверителя доходност върху сумата от 5,
8 % за периода от датата на влизане на договора в сила до 16.12.2005г., за която доходност довереникът гарантира
лично. Според разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от договора, същият се сключва за
срок до 16.12.2005г., когато довереникът
е длъжен да върне предоставената му сума, заедно с начислената върху нея 5, 8 %
доходност. В чл. 13 Довереникът се задължавал да дава писмен отчет за: направените инвестиции; пазарното състояние
на ценните книжа в портфейла; подробности за сделките ; извършените разходи. В
чл. 18, ал. 2 от договора подсъдимият е декларирал, че има всички права от
закона и устава да подпише договора. В член 22 от договора е уточнено, че ценни
книжа са всички ценни книжа, допустими за търговия в страната и чужбина по смисъла на Закона за публично предлагане
на ценни книжа . В договора е приложена
извадка от чл. 70 от ЗППЦК, чиято алинея първа отразява задължение на инвестиционния посредник да полага грижите на
добрия търговец, като останалите алинеи също регламентират права и задължения
на такъв вид дружество.
Подсъдимият
К. издал запис на заповед в полза на свидетеля Ч. за въпросната сума по
договора.
Свидетелят
Ч. предал на основание въпросния договор на подсъдимия К. сумата от 200 000 лева, за което е съставена
разписка.
Сумата
била осчетоводена от „Ф.П.Ф.К.” АД, но не се достигнало до закупуване на ДЦК,
нито подсъдимият К. върнал сумата на
свидетеля Ч..
С
нотариална покана от 03.02.2006г., свидетелят Ч., поканил ФК, чрез подсъдимия К.
да му заплати сумата от 200 000 лева, обещаната доходност с обсъдения договор,
възлизаща на 11 600 лева и законната лихва за забава. Но въпреки връчването й
това не е сторено, вкл. до сега.
Описаната
фактическа обстановка се установява въз основа на еднопосочните показания на
св. Ч. пред двете съдебните инстанции,
като настоящият състав оценява показанията му като обективни, независимо от
обстоятелството, че той се явява пострадало
лице, със засегната материална сфера от действията на подсъдимия. От показаното от свидетеля се извеждат данните за комуникацията му с подс.
К., който го е мотивирал към предоставянето на сумата от 200 000 лева, с
цел закупуване на ДЦК за кратък срок,
при следващо връщане на сумата с лихва. От същият източник се установява, че до този
етап Ч. не е имал интерес към финансовите инструменти; не е имал познания относно тях и не е търгувал с такива.
Констатира се и това, че подс. К. демонстрирал, че се
занимава с продажба на такива финансови
книжа и играе на борсата. И именно като
гаранция за връщането на парите е било
условието сделката да стане чрез финансовата къща, представлявана от К..
В
показанията на Ч. от 29.02.16г. се
съдържа изявление, че е предоставил парите на К. в заем, поради споделени от
последния финансови проблеми /л. 123/ . Аналогично изявление е отразено в протокола от с.з. на 06.03.17г., където Ч. е
заявил „Сключих сделката, защото К. ми каза, че спешно му трябват пари и аз се явих като риплейсвах.
Ако бях дал парите като заем, щях да го оформя като заем“. Тези показания на Ч.
не водят до извод за друго, различно
естество на осъществилите се между тях уговорки и за друго, твърдяно от К. пред
Ч., основание за получаване на парите.
Показателно в това отношение е направеното уточнение от Ч. във
второто изречение, че ако сумата е била
искана като заем, то тя е щяла да бъде предоставена на такова основание; като същият извод се прави и на
база цялостния анализ на твърденията на Ч., който пряко,
непосредствено, последователно и достоверно свидетелства за това, че исканата
от К. сума е била във връзка именно за
прехвърляне на ДЦК за един месец. Пред въззивния съд, свидетелят подробно
изяснява посочената ситуация като
„риплейсване“ / замяна , заместване/, породена
от заявеното от К., че бил притеснен от
клиент, търсещ да продаде книжата си -
ДЦК и те трябва да се закупят за един месец, което ще освободи паричните средства и ще
даде възможност на К. да върне парите, а
на самия Ч., в уговорения срок след купуването на този пакет книжа, сумата ще се върне със съответна лихва.
Въз
основа на показанията на Ч.: приобщените
от 11.02.2013г., както и тези пред първоинстанционния състав от 29.02.16г. се установява и факта, че К. е предоставил на К.папка с документи, удостоверяващи правоспособността на ФК да сключва посочените договори и проекто
– договор. В този смисъл е и разясненото от Ч. в с.з. пред СГС по повод депозираните от него в д.п. на 17.05.2007г. обстоятелства, че
документи от К. на Ч. не са представяни, а това е станало на адвоката К..
Едновременно с това, сочи че не знае дали това не е осъществено от служители на
подсъдимия. Въпреки последното, въззивният съд намира за установен факта на предоставяне на
документи от подсъдимия, анализирайки
обстоятелствата: че в нито един момент по делото както Ч., така и К.не са сочили друго лице,
освен подсъдимия да има отношение и е да провеждало с тях комуникация по повод
сделката, нещо повече, съдържанието на папката
- представената презантация е в подкрепа на твърденията на К. за
капацитет на ФК да осъществи сделката. На следващо място категорично се
извежда, че Ч. не е посещавал офиса на К., а такъв извод, за периода на
извършваното от него проучване се прави и за К., с оглед показваното, че посещенията му във
ФК са били след сключване на договора.
С
оглед посоченото, като израз на защитна позиция се възприема отричането на
подсъдимия
в с.з. 29.03.19г. да е предоставял документи на който и да е било от двамата свидетели
документи и твърдяното, че ако действително
такива са давани, то това е било от
адвокат на дружеството - ФК, но без да може
да конкретизира кой .
От свободния разказ на свидетелите Ч. и К., се
прави извод, че комуникацията, която е осъществявана от тях по повод тази
сделка е била единствено с подс. К., като няма данни
за участието на трети лица от ФК, като същият извод се потвърждава и от прочита
на останалите източници по делото. Същественото по делото е, че друго лице, освен
К. не е изтъквало пред Ч. необходимостта от получаване на сумата с цел
сключване на договор за инвестиране в ДЦК. А
предаването на папка с документи,
вкл. и презантация на ФК, е логична последица на претендираното от Ч., сделката
да се осъществи като гаранция чрез финансовата къща на Ч..
Въз
основа на съвпадащите изявления на К.и Ч. се извежда, че в предадената папка е
имало презантация
на ФК / приложена към сигнала на Ч., станал
повод за образуване на наказателното производство/, със съдържание, отразяващо, че ФК е
с предмет на дейност - сделки с ценни книжа, както и наличие на лицензи за
инвестиционен посредник. При това
положение, без съществено значение е противоречието между К.и Ч. дали сред документите е бил приложен лиценз на ФК от 09.04.1997г. от
КЦКФБ / първият свидетелства за проекто – договор и презантация, а в приобщените показания на Ч. от д.п. от
17.05.2007г. се сочат и лицензи, но пък самият той признава, че не се е
запознавал с документите/.
Еднопосочно,
въз основа на показанията както на К., така и на Ч. се установява, че на първия
свидетел, преди сключването на договора,
не е възлагана проверката дали ФК
притежава необходимите лицензи и разрешения от държавата.
Че
това не е било предмет на нарочни разговори между К. и Ч. се изяснява и от
поясненията на последния на 06.03.17г., в които сочи, че даже не е знаел, че
трябва да съществуват такива лицензи, а това се препотвърждава и при разпита му пред въззивния
съд, където е заявил, че К. не е декларирал пред него, че има всички необходими
лицензи, макар да му е разказвал, че се
занимава с продажба на ценни книжа. Не
се кредитират от съда показанията на Ч. от 17.05.2007г., в които е заявил, че К. му
„наблегнал“ за лицензите, т.к. в резултат на изминалия
период свидетелят не е съхранил спомен за такова твърдение, а изразява само предположения.
Че
подс. К. е
знаел, че представляваната от него ФК няма право да сключва договори относно
ДЦК се установява от факта на участието му в процедурата по отнемането на
лиценза на ФК като инвестиционен посредник, като е внесъл молба
да проведе общо събрание на акционерите,
впоследствие и такава за частичен доброволен отказ от лиценз. В същото време, отново в качеството на му на представляващ ФК му е било известно и обстоятелството, че ФК
не имала сключен договор с „БПБ“ АД да
води регистър на ДЦК, придобивани, притежавани от ФК / д.п. л. 48 , т.1 / след
31.12.2001г. В с.з. пред СГС на 29.03.19г. подсъдимият признава, че му е известно решението на КФН за
отнемане лиценза на ФК .
За
това, че парите на Ч. били депозирани във
ФК и осчетоводени с оглед закупуване на ДЦК се
извлича от показанията на С./ т.1, д.п. 64/57 помощник – счетоводител и техн. секретар във ФК /, като от събраните писмени доказателства, вкл.
пред въззивния съд, се
опровергават твърденията й, че тези пари
са били преведени на БНБ за закупуване на ДЦК. Същата свидетелка в показания от 15.09.2009г. е препотвърдила
същите обстоятелства.
От показанията на Е.К., отново в д.п. се извлича
познанието й в принципен план ФК да има сключен договор с банка, чрез която да
се закупуват ДЦК.
Несъмнено от писмената кореспонденция с Юро банк – правоприемник на БПБ,
както и Техническа експертиза се
установява, че договор между тази
банката и ФК е бил с краен срок
до 31.12.2001г. , като е потвърдено и
това, че след 21.11.2005 няма сключвани сделки
с ДЦК , а също и ФК не поддържа регистър при банката. В тази насока
първата инстанция подробно е разгледала на стр. 4 и 5 от мотивите посочената
документация, поради което в детайли тук не следва да се преповтаря съдържанието
й.
Подс. К. пред СГС
признава получаването на сумата, но твърди, че исканата сумата от Ч. била заявена като
необходима му в лично качество като физическо лице и то за лични нужди - пред
въззивния съд на 29.03.19г.
От
съвместния анализ на показанията на двете свидетелки, работили във ФК; от
категорично заявеното от Ч. обстоятелство се опровергават тези твърдения на подсъдимия. За това, че
отношенията между К. и Ч. не са били на друга плоскост, освен тази, за която е и съставената документация, се извлича и от показанията на св. К., който в
свободния си разказ правдиво обяснява, че Ч., му е обяснил за договор
за доверително управление, макар по думите на юриста, това да е било
доста „смътна“ идея, но пък ясно е било очертано, че парите са предоставяли за
срещу задължение да се инвестират в ДЦК - / с.з. 20.06.2016г. /, като в нито един момент от изявленията му не
проличава, че отношенията по предоставяне на сумата на К. са
били на някакво друго основание - за инвестиране в имот, а и това
той като юрист да е предложил посочения вид договор, за да
обезпечи вземането на Ч..
Опровергава
се е и твърдяното от подсъдимия, че от първоначалното даване на парите в заем
до връщането на сумата е минал период от около два месеца, при което и е дошла идеята
от страна на адвокатите на Ч. и се
сключил и въпросния договор и запис на заповед . В това отношение въззивният съд цени както показанията на Ч. и К., в
които не се съдържат данни за такава продължителност на периода на оформянето
на договора. А от друга страна видно е, предаването на сумата от 200 000
лева е станало именно на основание договора
и сключването му.
Последователни
са изявления на подсъдимия, че за извършване на сделка с ДЦК не бил необходим
лиценз като инвестиционен посредник и че представляваната от него ФК, поради
наличието на лиценз от БНБ, е работила с
него и въз основа на него е могла да сключва договори с формиране и
управление на портфейли от ценни книжа.
Въз
основа на данните, обаче, събрани от
двете инстанции се установява, че ФК е притежавала към 21.11.2005г. лиценз за
извършване на сделки с чуждестранна валута като ФК, съобразно изискванията на
отменения чл. 3, ал.6 от Валутния
закон и Наредба № 26 за сделките на
финансовите къщи / отм. Май 2009г./. Издаденото от БНБ разрешение е давало право
на дружеството да извършва по занятие сделки с чуждестранна валута в наличност
и по безкасов начин / съгл. писмо от 22.03.17г. на БНБ /, което не е
равнозначно на съответствие с изискванията за първичен/
вторичен дилър на ценни книжа за ФК. В този
аспект са и писмата от МФ от 30.05.19г. ; на БНБ от 04.06.19 и приложенията на утвърдените от МФ и БНБ първични и непървични дилъри на ДЦК, сред които ФК „Ф.П.“ за ноември 2005г. не фигурира, а това е именно поради отнемането на лиценза й именно за
инвестиционен посредник през 2004г. /адресирането на писмата за внохд № 398/19
е техническа грешка, произтекла от така отправеното по делото питане на СГС/.
От друга страна, няма и индиция сред
данните, на името на К. или Ч. да са закупувани ДЦК –
било вписани в регистрите на участниците в ЕСРОТ, съгл. писмо от 13.11.19г. на
БНБ, било по друг начин.
Оформянето
на договора като такъв за управление на
индивидуален портфейл от ценни книжа, както и конкретното съдържание на същия също
навеждат на извод на необходимост ФК да притежава необходимите правомощия за
осъществяване на инвестиционните цели на
клиента, чрез сключване на съответни
сделки с ценни книжа. Сключването на
такъв договор от страна на подсъдимия, като представител на ФК, е било възможно
при наличието на съответно разрешение за сключване по чл. 54 от ЗППЦК, с
каквото ФК ноември 2005г. не е
разполагала.
От
приложените по д.п. /т. 1 , л. 88 /
документи се констатират аналогични договори за управление на портфейл от ценни книжа, но както този от 2003г., така и договор от
08.10.2004г. , са били приключени без
насрещни претенции на страните през м.
октомври 2005г. и към м. март 2006г.,
видно от приложените протоколи, а и са
за суми далеч по – малки от исканата от св. Ч.,
поради което и не може да се
приеме, че тези договори имат каквото
и да е било отношение към сключването на договора с Ч..
Констатира
се, че от подс. К. не е предоставяна каквато и да отчетна
информация относно изпълнение на договора; нито относно връщане на сумите по
него. В допълнение, показателни са и
различните обстоятелства, които е изтъквал за невъзможността да върне сумата :
не можел да изтегли такава малка сума от банката ; чакал
преводи от Израел / показания на Ч. от д.п./, като впоследствие в резултат на действията по предявяване на запис на
заповед и с оглед образуване на
изпълнително производство се установило, че
отсъства имущество и средства към които да се насочи изпълнението.
При
тези обстоятелства от правна страна, СГС прие, че с поведението си подс. К. е
осъществил състава на престъпление по чл.
210, ал.1, т.5 във вр. с чл. 209, ал.2 от НК, при което отмени присъдата на Софийски
районен съд от 18.06.2018г., 109-и
състав, по нохд 21769 по описа за 2011 г., с която М.С.К. е признат
за невинен и оправдан по обвинението по чл. 211, пр.1 вр. с чл. 209, ал.1 от НК и го призна за ВИНОВЕН в това, че
на 21.11.2005г. в гр. София,
с цел да набави за себе си имотна облага използвал неосведомеността, неопитността на Г.А.Ч., относно необходимостта от наличие на лиценз
на фирма „Ф.П.Ф.К.“ АД за извършване
на дейност като инвестиционен посредник,
след като знаел, че лицензът на същата е отнет
от Комисията за финансов надзор с Решение № 728
- ИП от 06.10.2004г. на основание чл. 13, ал.1, т.5 вр. с чл. 15, ал.1, т.1
от Закона за Комисията за финансов
надзор, чл. 68, ал.1, т.4, пр.3 и чл.
68б от Закона за публично предлагане на
ценни книжа/ редакция до ДВ 39/2005/ и
сключил с него Договор за управление на индивидуален портфейл от ценни книжа и/или пари, по който договор Г.А.Ч.
предоставил сумата 200 000 лева и с това
му причинил имотна вреда в посочения размер, като вредата е в големи размери.
Безсъмнено
подс. К. с
поведението и твърденията си пред Ч. се представял като финансов играч, играещ на борсата и търгуващ
с ценни книжа.
Възползвайки
се от така създадените представи за възможностите му като представител на
финансовата къща, както и от приятелски
отношения и доверие, подс.
К. мотивирал Ч. към придобиване на ДЦК за определен срок срещу сумата 200 000
лева и определена лихва на падежа, а като
гаранция поел изпълнението да стане чрез
финансовата му къща. Така на
21.11.2005г. подс. К., като представляващ ФК „Ф.П.“ сключил
и договора.
С оглед отнетия лиценз на ФК за инвестиционен посредник и при отсъствието на обективна възможност /и
намерение/ да търгува с ДЦК чрез ФК, К.,
с цел да набави за себе си имотна
облага, като представител ФК формално отразил задължение да извърши фактически и правни
действия по придобиване на ДЦК за сметка
на доверителя – Ч.. Обективна
възможност и намерение да осъществи такава сделка с ДЦК нито чрез ФК, нито в
лично качество, подсъдимият не е имал. Че
това е така, е видно от данните по
делото, които не установяват нито предходно
закупени от друг доверител на ФК, ДЦК на стойност 200 000 лева, които в процесния
период е следвало да бъдат осребрени
от К.. Нито се
констатират и самостоятелно закупени било на името на самия К. или на Ч. такива
финансови инструменти. Такова изпълнение
не е осъществено от подсъдимия в който и да е по – късен момент, вкл. и
понастоящем, нито са върнати паричните суми.
Несъмнено
от материалите по делото се установява, че след 06.10.2004г., ФК, представлявана от К. не е
разполагала с лиценз за осъществяване на
дейност като инвестиционен посредник и това
е било известно на подсъдимия към 21.11.2005г., въпреки което подсъдимият е
мотивирал Ч. към предоставяне на сума за
придобиване на ДЦК чрез финансовата му къща. Това се проявява и от сключения договор и вписаните клаузи: за придобиване на ценни книжа; за предоставени правомощия на ФК за
представителство пред Българска фондова борса и други държавни органи, фискална и друга
администрация.
Или
цялостното поведение на подс. К. е с насоченост към Ч. за сключване на договора и предоставяне на сума,
като се възползвал от неосведомеността на пострадалия, че ФК няма лиценз за сключване на
такива сделки; като се е възползвал и от
неопитността на свидетеля в тази сфера
на финансови отношения. Подсъдимият е съзнавал, че св. Ч. не разполага нито с познания, нито с опит относно
необходимостта ФК да разполага с лиценз, но в който и да е момент от развитието
на отношенията им до- , вкл. и при оформянето на договора, не е споменал, че ФК
няма лиценза да търгува като инвестиционен посредник и да сключва договор за
управление на портфейл, а видно е, че клаузите в самия договор,подписан от
подсъдимия отразява информация, вкл. относно чл. 70 ЗППЦК, очертаваща възможности на ФК,
различаващи се действителните.
Поведението
на К. обективира
и целта му – да получи имотна облага.
Предоставянето сумата въз основа на договора с ФК не изключва посочената цел за
материално облагодетелстване, още повече, предвид обстоятелството на тясната
му обвързаност с ФК като неин управляващ и представляващ.
Възползвайки
се от неопитност и неосведоменост на Ч.
и сключването на договора подсъдимият е причинил вреда в размера на предадените от
свидетеля 200 000 лева.
При
тези обстоятелства , съдът намери , че е осъществен състав на престъпление по
чл. 210, ал.1 т.5 вр. с чл. 209, ал.2 от НК, а не по ал.1 на чл. 209, ал.1 от НК, т.к. :
факт е, че между К. и Ч. разговори
относно лиценза не е имало; признато е от Ч., че той е нямал дори идеята, че за
сключването на сделката за другата страна е необходим такъв, поради което извод
да са осъществени инкриминираните
действия - подс. К. да е
възбудил заблуждение у Ч., че ФК има лиценз за извършване на дейност като
инвестиционен посредник, не може да се направи.
Обстоятелството, че св. К.като адвокат не е извършил
необходимите проверки – на ФК,
представлявана от К., не освобождава подсъдимия
от отговорност за действията му; т.к. последният
е осъществил достатъчно активни действия спрямо пострадалия , довели до вредоносния резултат, който покрива признака големи размери - 1333 МРЗ към деянието.
Ако
не бяха иницииращите действия на подсъдимия, то до намесата на адв. К./независимо с какъв резултат/ не би се стигнало; Ч.
самостоятелно е взел решението за
предоставяне на парите, а то не е било обуславяно от проверка за
наличието на лиценз на ФК . Така осъщественото от подсъдимия поведение е било
достатъчно, за да мотивира Ч. към целеното от подсъдимия, като последният е демонстрирал, че за ФК са налице всички
законови предпоставки да осъществи
сделката.
Действията
са осъществени умишлено с пряк умисъл – съзнавана е от подсъдимия неосведомеността и неопитността на Ч. по кръга обстоятелства, свързани с
търговията на ДЦК, а и че ФК следва да има, а няма лиценз за извършване на
такава сделка; целено е получаването на определената сума от
200 000 лева и е сключил договора от 21.11.2005г. , като представител на
ФК с Ч., в резултат на което и му причинил вредата,
което също е целен от него резултат. И
това е така, т.к. по делото се изясни, че предложението на подсъдимия към Ч. е
било така формулирано, че очертавало необходимост от разрешаване на въпрос, свързан с осребряване на ДЦК на
друг клиент на ФК , че получаване на
сумата е
„гарантирано“ чрез сключване на
самия договор за доверително управление и
инвестиране на самия Ч. в ДЦК с кратък срок и определена доходност, както и че
това ще се осъществи чрез ФК .
Използвайки
представите, които е формирал у Ч. за
дейността на му като търгуващ с ДЦК и въз основа на доверието им, подсъдимият предвиждал
получаването на сумата, която е била негова цел, искал е настъпването последиците, а и това е реализирано. Подписването запис на заповед от подсъдимия не
опровергава горните изводи, т.к. едностранното задължаване за плащане не представлява реално обезпечение,
гарантиращо връщането на полученото.
Въззивният съд оправда подсъдимия по обвинението по чл.211 НК, т.к. тази норма изисква кумулативна
даденост на причинената вреда – особено
големи размери и особено тежък случай, като последното обстоятелство не е
мотивирано в обвинителния акт.
При
тези данни, за извършеното престъпление по
чл. 210, ал.1, т.5 във вр. с чл. 209, ал.2 от НК, при прилагането на закона в сила по
време на деянието се предвижда наказание
от 1 до 8 години лишаване от свобода.
Съобразявайки нормата на чл. 54 от НК – отегчаващите вината
обстоятелства - изключително високия
размер на вреда, многократно надхвърляща изискуемото за големи размери - 70 МРЗ / а и особено големи 140 МРЗ /;
отсъствието на минимално предприети действия за възстановяване; съдимостта на
лицето, макар и за деяние, осъществено в период след процесния, а от друга страна – като отчете изключително
продължителния период на съдебно производство, започнало в първата инстанция през 2011г. и финализирано
понастоящем, без делото като обем да предполага такава продължителност за събиране проверка на доказателствата, се прие, че наказанието следва да се определи
към минимума, предвиден в закона – и
отмери такова от 2 години лишаване от
свобода . Съдът прецени, че за
нуждите на поправяне и превъзпитаване на подсъдимия не се налага ефективно изтърпяване, поради
което и изпълнението се отложи, на основание чл. 66 от НК, с изпитателен срок от 4 / четири / години.
По
тези съображения, съдът постанови акта си .
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ :
Сн.Колева Сантиров Трендафилов