№
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Кърджали в открито заседание на двадесет и
първи септември през две хиляди
двадесет
и първа година в състав:
СЪДИЯ: АЙГЮЛ ШЕФКИ
при секретаря Мариана Кадиева като разгледа докладваното
от съдия Шефки адм. дело №175
по описа за 2021 г. на КАС и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) във връзка с вр. чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондови (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община Ардино, чрез кмета на общината,
срещу Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/1852 от 25.06.2021 г.
издадено от зам. изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което
на жалбоподателя е наложена финансова корекция
в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за
изпълнение на СМР по проект: „Реконструкция и рехабилитация на общинска пътна
мрежа“, обхващащ следните обекти: 1. Рехабилитация на МП „****“ – част от
общински път ****, **** с обща дължина 14.460 км.; 2. Реконструкция и
рехабилитация на МП „****“ с обща дължина 3.418 км.; 3.Реконструкция и
рехабилитация на МП „****“ с обща дължина 0.8 км., с избран изпълнител ДЗЗД „****“
с ЕИК ****, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № *** за отпускане
на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ и община Ардино с УРН: ***. С
горното решение е установено и възникнало публично държавно вземане,
представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № ***/ *** г. за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за
населението и икономиката в селските райони“ от ПРСР 2007-2013 г., подкрепена
от ЕЗФРСР, в размер на *** лв.,без ДДС, като стойността на ДДС е *** лв. Общият
размер на задължението е определен на *** лв.
Жалбоподателят
намира оспорения акт за нищожен, поради наличие на основанието по чл.177, ал.2
от АПК – противоречие с влязло в сила Решение №10922/12.07.2019 г., постановено
по адм.д. №11606/2018 г. по описа на ВАС. Твърди и
незаконосъобразност на оспорения акт, като
постановен при неспазване на установената форма, съществени нарушения на
процесуалните правила, противоречие с материалния закон и несъответствие с
целта на закона. Сочи нарушение на чл.7, ал.1 и ал.2 и чл.10, ал.1 от МОФК, тъй като в случая не било налице
нарушение, довело до ограничаване на правото на участие на потенциални
кандидати или до възлагане на поръчката на изпълнител, различен от този, на
който е следвало да бъде възложена. Намира, че към момента на откриване на
производството за налагане на финансова корекция – 20.12.2016 г., е изтекъл и
четиригодишният давностен срок по чл.3, §1, ал.1 от Регламент /ЕО,Евратом/2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности. Счита, че при провеждането на обществената
поръчка се е съобразил с всички указания на ДФЗ, както и че визираните в
решението правни основания са неясни и противоречиви. Сочи, че в случая
размерът и видът на финансовата корекция следва да се определят съобразно
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017 г., а не съобразно приложената
от органа Методология за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от ЕС, приета с
ПМС 134/05.07.2010 г. Оспорва наличието на нередност и излага съображения за
липса на фактически основания, относно всички обстоятелства, касаещи налагането
на финансовата корекция. Твърди, че не са налице нарушения на чл.51 и чл.25,
ал.5 от ЗОП/отм./, тъй като изискването за представяне на препоръка за добро
изпълнение не поставя нови, по-тежки условия, по отношение на участниците и не
урежда нови документи за доказване на
спорния критерий за подбор, а само сочи документа, който възложителят би счел
за безспорно доказващ обстоятелства, твърдени от участника. Оспорва и
констатацията на органа за липса на изискване за представяне на референция в
обявлението за поръчка, като твърди, че такова изискване е налично в раздел III.2.3
Технически възможности/Информация и формалности. Намира оспореното решение за
немотивирано. Твърди, че органът не е обосновал избрания от него метод за
определяне на финансовата корекция. Иска отмяна на оспореното решение и присъждане на деловодни разноски. В с.з.,
чрез процесуалния си представител, поддържа подадената жалба.
Ответникът - Заместник изпълнителен
директор на Държавен фонд „Земеделие“ /ДФЗ/, в писмено становище, представено
от пълномощник, намира жалбата за неоснователна и моли да се остави
без уважение. Претендира
юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Административният съд,
като прецени събраните по делото доказателства,
прие за установено следното:
На 19.11.2012 г. между Държавен
фонд „Земеделие“ и Община Ардино, е сключен
Договор № ***/ *** г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги
за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007 – 2013 г. (ПРСР), подкрепена от ЕЗФРСР, за „Реконструкция и рехабилитация на общинска пътна мрежа“,
за дейностите, посочени в заявлението за подпомагане по проект №***. В т.1.2 от Договора е предвидено помощта да е
в размер на 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, от
които 80% се осигуряват от ЕС, а 20% от държавния бюджет на Р България. В
раздел V, т.5.1 от горния договор е предвидено, Фондът да осъществява
предварителна проверка и последващ контрол върху
процедурите за обществени поръчки, като прилага и Методологията за определяне
на финансови корекции, приета с ПМС
№134/05.07.2010 г. По силата на т. 2.1 от горния договор, първоначално
одобрената финансова помощ е в размер на *** лв.
С Решение № 234/ 19.04.2013
г. на кмета на община Ардино е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, с предмет: „Избор на
изпълнител за изпълнение на СМР по проект: „Реконструкция и рехабилитация на
общинска пътна мрежа“, който проект обхваща следните обекти: Рехабилитация на
МП „****“ – част от общински път ****, **** с обща дължина 14.460 км.; 2.
Реконструкция и рехабилитация на МП „****“ с обща дължина 3.418 км.;
3.Реконструкция и рехабилитация на МП „****“ с обща дължина 0.8 км. С
последното решение са одобрени също и
обявлението, както и документацията за участие.
С Решение № 352/ 12.06.2013
г. на кмета на община Ардино е обявено
класирането на участниците в проведената процедура по ЗОП, като за изпълнител
на обществената поръчка е определено ДЗЗД „****“.
С Договор за възлагане на
строителство № **/ *** г., сключен между
кмета на община Ардино и ДЗЗД „****“, изпълнението на обществената поръчка, на
стойност *** лв. без ДДС, е възложено на ДЗЗД „****“.
С Уведомително
писмо /УП/ изх.№01-0800/3941/ 14.10.2013 г., във връзка с осъществен контрол,
ДФЗ – РА съгласувала проведената процедура за възлагане на обществената поръчка
с така избрания изпълнител. Приложен е и отчет на съответствието на тръжната
процедура от ДФЗ-РА, според който представените тръжни документи са
окомплектовани и отговарят на изискванията на ЗОП.
С писмо изх.
№01-0800-3700/20.12.2016 г., на основание чл.26, ал.1 АПК, ДФЗ е уведомил
жалбоподателя, че открива производство по издаване на Акт за установяване на
публично държавно вземане, във връзка с констатирани нарушения на чл.51 и
чл.25, ал.5 от ЗОП, при провеждането на горната обществена поръчка.
В указания в
писмото 14-дневен срок е постъпило възражение изх. № 38-21-1/ 05.01.2017
г. от кмета на община Ардино срещу констатациите и изводите, съдържащи се в горното
писмо.
С Решение № 01-0800/3709 от
01.06.2018 г., зам.изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“,
наложил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ,
изплатена по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на
изпълнител за изпълнение на СМР по проект: „Реконструкция и рехабилитация на
общинска пътна мрежа“, във връзка с констатирани нарушения на чл.51 и чл.25,
ал.5 от ЗОП. С горното решение, по отношение на Община Ардино е установено и
публично държавно вземане, в размер на ***
лв., представляващо недължимо платена сума по Договор № ***/ *** г. за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ.
С Решение №214/16.07.2018
г., постановено по адм.д.№204/2018 г. по описа на АС-
Кърджали, е отменено Решение №
01-0800/3709 от 01.06.2018 г. на зам.изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“,
като незаконосъобразно.
С Решение №
10922/12.07.2019г. постановено по адм.д.№11606/2018
г. по описа на ВАС, е отменено горното решение на КАС и вместо него е
постановено друго, с което е обявена нищожността на Решение № 01-0800/3709 от
01.06.2018 г. на зам.изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, като издадено от
некомпетентен орган.
С Решение за налагане на
финансова корекция № 03-РД/1852 от 25.06.2021 г., издадено от зам.
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, предмет на настоящия спор, на
основание чл.166, ал.1 и ал.2, вр. с чл.162 , ал.2,
т.8 ДОПК, чл.70, ал.1, т.9, вр. с чл.73, ал.1 и
чл.75, ал.2 от ЗУСЕСИФ и чл.
13, ал. 1, т.
3, във вр. с ал. 4 от Методологията за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния
фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма
"Солидарност и управление на миграционните потоци /МОФК- отм., бр. 27 от
31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./, на Община Ардино е наложена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена по
договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за
изпълнение на СМР по проект: „Реконструкция и рехабилитация на общинска пътна
мрежа“, с избран изпълнител ДЗЗД „****“ с ЕИК ****, за изпълнение на одобрен
проект с ИД по Договор № *** за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ
„Земеделие“ и Община Ардино. С горното решение е установено и възникнало
публично държавно вземане в размер на *** лв., представляващо недължимо платена
финансова помощ по Договор № ***/ *** г. за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ. Оспореното решение, както и предходното от 01.06.2018 г., отново е
мотивирано с допуснати нарушения на чл.51 и чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./,
изразяващи се в следното: „В указанията за подготовка на офертите, част от
документацията за участие в обществената поръчка (Раздел III. Критерии за
подбор на участниците, т.2.2) е поставено изискване: „Референциите
(препоръките) трябва да съдържат следната информация: стойността, датата и
мястото на строителство, както и дали то е изпълнено професионално и в
съответствие с нормативните изисквания, издадени на съответния участник/ член
на обединение/ подизпълнител. Текстът в референциите трябва недвусмислено да
доказва сходност на изпълнените дейности с предмета на настоящата поръчка. В
случай, че договорът е изпълняван в обединение и референцията е издадена на
обединението – изпълнител по договора, следва да се представи копие от
споразумение от членовете на обединението, от което категорично да е видно кои
са конкретните дейности, изпълнявани от съответния участник/ член на обединението/
подизпълнител в настоящата процедура. В случай, че договорът е изпълняван от
обединение и препоръката е издадена на обединението – изпълнител по договора,
следва да се представи нотариално заверено копие от договора за разпределение
на дейностите между членовете на обединението, от който категорично да е видно
кои са конкретните дейности, изпълнявани от съответния участник/член на
обединението/подизпълнител в настоящата процедура.“. Посочено е също, че указанията
за представяне на референции се съдържат единствено в документацията за
участие, но не и в обявлението за обществена поръчка. Във връзка с възраженията
на възложителя, са изложени съображения за несъответствие на условията относно
съдържанието на референциите за добро изпълнение в случаите, в които участникът
е обединение, с разпоредбата на чл.51 ЗОП. Прието е, че възложителят
неправилно е формулирал изискванията към съдържанието на референциите и по този
начин необосновано е завишил и утежнил критериите за подбор, довело до
ограничаване кръга на заинтересованите лица и създало предпоставка за неравно
третиране на кандидати, в нарушение на чл.2, ал.1 и чл.25, ал.5 от ЗОП. Прието
е също, че нарушението попада в обхвата на т.8 и т.9 от Приложение към чл.6,
ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС
№134/05.07.2010 г. Решението е съобщено на Община Ардино на 01.07.2021 г.
/л.24/, а жалбата срещу него е постъпила в АС – Кърджали на 09.07.2021 г.
При така установените
факти, съдът намира, че жалбата на Община Ардино е
допустима, като подадена в законоустановения срок, от
надлежно легитимирано лице с правен интерес от оспорването и насочена
срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол.
Разгледана по същество, след
проверка на административния акт, съгласно чл.168, ал.1, във връзка с чл.146 от АПК, жалбата е и основателна, по следните съображения:
Оспореният акт е
издаден от компетентен орган. Според
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Съгласно на §4, ал.1 от ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие
на селските райони, функциите на органи за управление и контрол по този закон
се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд
"Земеделие". По силата на чл. 11, ал.2, т.4 от Закона за подпомагане
на земеделските производители, Държавен фонд "Земеделие" е
акредитиран като единствената Разплащателна агенция за Република България за
прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз, а съгласно чл.
20а, ал.1 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/
изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор и на Разплащателната
агенция. От своя страна, съгласно чл. 20а, ал.6 от ЗПЗП, изпълнителният
директор на фонда може да делегира правомощията си по издаване на актове за установяване на публични държавни
вземания по реда на ДОПК и решения за налагане на финансови корекции по реда на
глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ на заместник изпълнителните директори и на
директорите на областните дирекции на фонда. С
т.1.38 от приложената по делото Заповед № 03-РД/1734/16.06.2021г.,
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, е делегирал на заместник
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ - Б. С. А., правомощия по вземане на
решения за налагане на финансови корекции по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и актове за установяване на публични държавни
вземания по чл.166, ал.2 от ДОПК, във
връзка с неспазване на нормативни и договорни задължения. В тази връзка,
неоснователни са и доводите на жалбоподателя за нищожност на оспорения акт,
поради противоречието му с влязло в сила Решение №10922/12.07.2019 г.,
постановено по адм.д. №11606/2018 г. по описа на ВАС.
Както беше отбелязано по-горе, с това решение на ВАС е обявена нищожността на
предходното Решение № 01-0800/3709 от 01.06.2018 г. на зам.изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“,
като издадено от некомпетентен орган. Въпреки, че процесното
решение за налагане на финансова корекция също е издадено от зам.изпълнителен
директор на ДФЗ, към датата на издаване му са налице изменения в чл.20а, ал.5 и ал.6 от ЗПЗП /обн. бр. 51 от 2019 г., в сила от
28.06.2019 г.), по силата на които, на изпълнителния директор на ДФЗ е
предоставена възможност да делегира със
заповед правомощията си издаване на
актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния
процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава
пета, раздел III от ЗУСЕСИФ.
В съответствие с чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1, управляващият орган е
осигурил възможност на бенефициента да представи писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция, като в мотивите на решението
са обсъдени и направените възражения.
Следва да се отбележи, че е
неоснователно възражението на жалбоподателя за неприложимост на Методологията
за определяне на финансови корекции /МОФК/, по отношение на констатираните
нарушения. Последната е приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. и съгласно § 1, ал. 1
от ПМС № 134/2010 г. МОФК се прилага за договори за безвъзмездна помощ,
сключени след влизането в сила на постановлението. В случая договорът за
безвъзмездна финансова помощ е сключен на 19.11.2012 г., поради което Методологията е приложима по отношение на този
договор, като сключен след влизането в
сила на постановлението, при съгласие между договарящите страни (§ 1, ал. 2 от
ПМС № 134/2010 г.). В чл. 5.1 от сключения между страните договор за
безвъзмездна финансова помощ изрично е предвидено, че при осъществяване на
предварителната проверка и последващия контрол се
прилагат МОФК, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. Наред с горното, по силата на
§8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, приложима в случая е именно МОФК, приета с ПМС
№134/2010 г., тъй като става въпрос за обществени отношения по възстановяване
на неправомерни разходи, касаещи
програмния период 2007 – 2013 г. Освен това, с § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
за приемане на Наредба за посочване на нередности, МОФК е отменена, но изрично
е посочено, че същата се прилага до издаване на декларация за приключването и
окончателен контролен доклад за програмен период 2007 - 2013 г., за съответната
програма. По делото няма данни за издаване на декларация за приключване на
програмния период за Оперативна програма за развитие на селските райони за
периода 2007 - 2013. Такива данни за прекратяване на ПРСР 2007 – 2013, не са
открити и на интернет страницата на ДФЗ. В тази връзка, неоснователни са и
доводите в жалбата, че към момента на откриване на производството за налагане
на финансова корекция, е изтекъл и четиригодишният давностен срок по чл.3, §1 от Регламент /ЕО,Евратом/2988/95 на Съвета, тъй като съгласно чл.3, §1, изр.4 от Регламент
/ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995
година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, в
случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава,
докато програмата изрично не бъде прекратена.
Решението е основано на
чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, с който е предвидена възможност за пълна или частична
отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
С оспореното
решение са констатирани нарушения на чл.51, чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1 от ЗОП
/отм./, определени като попадащи в обхвата на т.8 и т.9 от Приложение към чл.6,
ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции, тъй като с
поставените изисквания към съдържанието на референциите, възложителят на
обществената поръчка необосновано е завишил и утежнил критериите за подбор,
довело до ограничаване кръга на заинтересованите лица и създало предпоставка за
неравно третиране на кандидати. Прието е освен това, че указанията за
представяне на референции се съдържат единствено в документацията за участие,
но не и в обявлението за обществена поръчка.
Така установените нарушения
касаят проведена процедура по реда на ЗОП, открита с решение на възложителя от 19.04.2013
г., поради което приложими са разпоредбите на
ЗОП, действащи към тази дата.
Според чл.2, ал.1 от ЗОП (Изм. и доп.
- ДВ, бр. 37 от 2006 г.), обществените поръчки се възлагат по процедурите,
предвидени в този закон, в съответствие със следните принципи: 1. публичност и прозрачност; 2. свободна и лоялна конкуренция; 3. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация.
Съгласно чл.25, ал.5 от
Закона за обществените поръчки /отм./, в относимата
редакция на текста, обн. ДВ бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., възложителите
нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки.
Съгласно чл.
51, ал.1, т.2 от ЗОП /изм. и доп. - ДВ, бр. 33 от 2012 г., отм. ДВ бр.
13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ за доказване на техническите
възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят
може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: списък
на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години, придружен от
препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти; тези препоръки
посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е
изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания.
Видно от приложената по
делото Документация за участие в процедурата/Указания за участие, в раздел III.т.2.2.1 /л.185 от делото/ е предвидено, за доказване на
техническите възможности на участника,
да се представят следните документи: Справка за договорите за
строителство, изпълнени през последните пет години (Образец № 11), в т.ч.
договор/и за извършване на СМР по изграждане и/или реконструкция/ремонт и/или
рехабилитация на пътища минимум 80 000 кв.м., придружена с препоръки за
добро изпълнение за най-важните строителни обекти, тези препоръки посочват стойността,
датата и мястото на строителство, както и дали то е изпълнено професионално и в
съответствие с нормативните изисквания, издадени на съответния участник/член на
обединение/ подизпълнител. Препоръките трябва да са за договорите, описани в
списъка и да съдържат цялата информация, релевантна за доказване на
изискванията на настоящата документация, както следва: възложител и изпълнител
по договора; предмет на договора; стойност на договора; период на изпълнение на
договора; дата на приключване на дейностите по договора; в обхвата на договора
е включено извършване на СМР по изграждане и/ или реконструкция/ремонт и/или
рехабилитация на пътища минимум 80 000 кв. м.; данни за качество на
изпълнението; да са подписани от възложителя и да имат изходящи номера. В случай,
че договорът е изпълняван от обединение и препоръката е издадена на
обединението – изпълнител по договора, следва да се представи нотариално
заверено копие от договора за разпределение на дейностите между членовете на
обединението, от който категорично да е видно кои са конкретните дейности,
изпълнявани от съответния участник/ член на обединението/ подизпълнител в
настоящата процедура.
На първо място следва да се
отбележи, че в раздел III.т.2.2.1 от горните Указания за участие не са предвидени изисквания:
„Текстът в референциите трябва недвусмислено да доказва сходност на изпълнените
дейности с предмета на настоящата поръчка. В случай, че договорът е изпълняван
в обединение и референцията е издадена на обединението – изпълнител по
договора, следва да се представи копие от споразумение от членовете на
обединението, от което категорично да е видно кои са конкретните дейности,
изпълнявани от съответния участник/ член на обединението/ подизпълнител в
настоящата процедура.“, така както е посочено в оспореното решение. Т.е, такива
условия не са поставяни от възложителя, поради което обсъждането на тяхната
законосъобразност е безпредметно.
По отношение на
изискванията към съдържанието на препоръките, свързани с посочването на възложител
и изпълнител по договора; предмет на договора; стойност на договора; период на
изпълнение на договора; дата на приключване на дейностите по договора; включване
в обхвата на договора на извършване на
СМР по изграждане и/ или реконструкция/ремонт и/или рехабилитация на пътища минимум
80 000 кв. м.; данни за качество на изпълнението, съдът намира, че тези
изисквания категорично съответстват на разпоредбата на чл. 51, ал.1, т.2 от ЗОП
/отм./, според която препоръките
за добро изпълнение посочват стойността, датата и мястото на строителство,
както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните
изисквания, издадени на съответния участник/член на обединение/ подизпълнител.
Не е необосновано и
изискването, касаещо случаите, в които препоръката е издадена на обединение –
изпълнител по договор, в които случаи е предвидено да се представи и нотариално
заверено копие от договора за разпределение на дейностите между членовете на
обединението, от който категорично да е видно, кои са конкретните дейности,
изпълнявани от съответния участник/ член на обединението/ подизпълнител в
процедура. Последното изискване е съобразено с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и е пряко свързано с
доказване на техническите възможности на конкретния участник да изпълни поръчката.
Именно с това изискване биха се елиминирали случаите, в които участник, съобразно
разпределението на участието му при изпълнение на дейностите в договора за
създаване на обединение, е изпълнявал дейности, различни от извършване на СМР,
свързани с изграждане, реконструкция или рехабилитация на пътища, минимум
80 000 кв.м., през последните пет години, и този потенциален изпълнител
формално би изпълнил критериите за подбор, без реално да извършвал строителни
дейности. Респ., такъв участник не би разполагал с необходимия за изпълнение на
поръчката опит и не би отговарял на минималните изисквания за технически
възможности по т.2.1.1 от Указанията,
като създаването на условия за участието на такова лице в процедурата би
нарушило и принципа на равнопоставеност. В тази връзка, не са налице и визираните в процесното
решение нарушения на чл.25, ал.5 и чл.2 от ЗОП /отм./.
На следващо място, необосновано административния орган е приел, че указанията за представяне
на референции се съдържат единствено в документацията за участие, но не и в
обявлението за обществена поръчка. Видно от приложеното по делото обявление за
откриване на обществената поръчка, в раздел III.2.3 Технически
възможности, т.1 от същото се съдържа изискване за представяне на справка по
чл.51, ал.1, т.2 от ЗОП (отм.), за изпълнени договори, сходни с предмета на
поръчката през последните 5 години, като
справката трябва да е придружена от заверени копия на референции за включените
в същата договори. Посочено е също, че референциите трябва да включват
информация за възложителите, предмета на договора, периода, процентът, изпълнен
от участника (когато същият не е изпълнил поръчката самостоятелно), както и
дали обектът е изпълнен професионално и в съответствие с нормативните
изисквания. Т.е., изискването за
представяне на референции се съдържа и в обявлението за обществена поръчка,
обратно на приетото в оспорения акт.
По изложените съображения,
съдът намира, че оспореното решение е издадено в противоречие с приложимия
материален закон, поради което следва да бъде отменено, както в частта за
налагане на финансова корекция, така и в частта на установеното публично
държавно вземане. При липса на сочените нарушения на чл.51 и
чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1 от ЗОП /отм./, не е налице и нередност, тъй
като такава има само в случаите, в които е установено нарушение на правото на
Съюза или на националното право /чл. 2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 г./.
От своя страна, липсата на нередност изключва правомерността на наложената
финансова корекция, а оттам и на установеното публично държавно вземане по чл.
166 от . Отмяната на акта на това
основание прави безпредметна преценката на размера на финансовата корекция и
основата, върху която тя е определена.
При този изход на спора, на жалбоподателя следва да се присъдят
направените по делото разноски, общо в размер на 6 500 лв., от които:
1 700 лв. лв. за внесената д.т. и 4 800 лв. за адвокатско възнаграждение,
договорено и изплатено, съгласно представения ДПЗС №***/*** г. Предвид
установения по делото материален интерес, неоснователно
е възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, като
договорената сума е под минимума, определен в чл.8, ал.1, т.5 от Наредба
№1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Ето защо и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция №
03-РД/1852 от 25.06.2021 г. издадено от зам. изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“, с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата
помощ, изплатена по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект: „Реконструкция и
рехабилитация на общинска пътна мрежа“, с изпълнител ДЗЗД „****“ с ЕИК ****, и е
установено публично държавно вземане, в размер на 335 840.54 лв.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“,
гр.София да заплати на Община Ардино,
разноски по делото в размер на 6 500 лв.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
Препис от решението да се връчи на страните.
СЪДИЯ: