№ ……….
Гр. Варна, ………………...
2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Варна, ІІІ състав, в открито съдебно заседание на тридесети ноември две
хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дарина РАЧЕВА
при секретаря Калинка Ковачева, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 2106 по описа на Административен съд – Варна за 2021 година,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следв.
от Административнопроцесуалния кодекс, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управлението на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба от „Водоснабдяване и канализация – Варна“
ООД – гр. Варна, ЕИК ****, срещу Решение от 08.09.2021 г. на Ръководителя на
Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с което на основание
чл. 73 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по Договор № ****/14.07.2021 г., сключен с Обединение „И.К. 2020“, на
обща стойност 1 515 000 лева без ДДС.
В жалбата се твърди, че
решението е незаконосъобразно поради съществени нарушения на
административно-производствените правила, противоречие с материалноправните
разпоредби и целта на закона. По-конкретно жалбоподателят счита, че
обществената поръчка за услуга, във връзка с която е наложена корекцията, е
проведена законосъобразно и в документацията не е поставено изискване за
доказване на опит за кумулативно извършване на двата вида услуги, за които се отнася
поръчката. Твърди, че няма нередност и няма основание за определяне на
финансовата корекция. Моли за отмяна на решението и за присъждане на
направените в производството разноски.
Ответникът в
производството, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014 – 2020 г.“ счита жалбата за неоснователна и недоказана.
Твърди, че обжалваният индивидуален административен акт е издаден от
компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, при спазване на
административнопроцесуалните правила, в съответствие с приложимото материално
право и с целта на закона. Счита, че констатациите за нередност са обосновани и
размерът на корекцията е правилно определен. Моли жалбата да бъде отхвърлена и
в полза на администрацията на органа да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът,
след като се съобрази с изложените в жалбата основания, доводите на страните и
събраните доказателства, приема за установено следното:
Предмет
на съдебен контрол е Решение от 08.09.2021 г. на Ръководителя
на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014 – 2020 г.“.
С обжалваното решение на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020 г.“ № ****/24.09.2019 г. с бенефициер „Водоснабдяване и
канализация – Варна“ ООД за изпълнение на проект **** „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената
територия, обслужвана от „ВиК – Варна“ ООД“ на дружеството е определена финансова корекция по пропорционалния метод в
размер на 5 % от стойността на признатите за допустими разходи по Договор № ****/14.07.2021
г., сключен с Обединение „И.К. 2020“, на обща стойност 1 515 000 лева
без ДДС, по проведена открита процедура по ЗОП.
Според мотивите на
обжалваното решение, дружеството е сключило договора с Обединение „И.К. 2020“
вследствие процедура за възлагане на обществена поръчка „Определяне на
изпълнител на консултантска услуга, упражняване на строителен надзор и
изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК на обект 1 „Изграждане на
канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от с. Каменар,
агромерация Варна“, обект 2 „Доизграждане на канализационна мрежа в СО Изгрев
Кочмар, Сълзица, Пчелина и Сотира, бул. „Хр. Смирненски“, реконструкция на
канализационен клон под бул. „Вл. Варненчик“, реконструкция на магистрален
водопровод „Варна – Златни пясъци“ – ІІІ етап“ и обект 3 „Доизграждане на
канализационна мрежа в СО Бриз, Свети Никола, Ален мак, Ваялар, Траката и
Манастирски рид и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на
магистрален водопровод „Варна – Златни пясъци“ – ІІІ етап“.
В документацията за
откриване на процедурата са формулирани условия в критериите за подбор, които
необосновано ограничават участието на лица в процедурите.
Така изискванията за
технически и професионални способности в указанията и в раздел ІІІ.1.3
„Технически и професионални възможности“ в обявлението са формулирани като
изискване в последните пет години от датата на подаване на офертата кандидатът да е изпълнил минимум една
консултантска услуга, идентична или сходна с предмета и обема на поръчката,
като за изпълнена се счита консултантска услуга, когато за обекта има подписан
констативен акт обр. 15, протокол обр. 16 или друг документ за приемане на
строежа от възложителя.
Управляващият орган счита,
че е поставено условие за придобит опит от изпълнение и на двете услуги
кумулативно. Разглежда спецификата на двете включени в предмета на поръчката
услуги и посочва, че оценката за съответствие би трябвало да се счита за
успешно изпълнена от консултанта след извършено съгласуване и одобряване на
проекта, и не зависи от реализиране на строежа. Според управляващия орган
изискването създава неяснота сред участниците какво включва изискуемата
консултантска услуга и ограничава от участие лица, които са изпълнили поотделно
оценка за съответствие на инвестиционен проект и строителен надзор, но не на
един и същ обект, тоест не в рамките на една консултантска услуга. Освен това
според документацията не е възможно всяка от съставящите консултантската услуга
две отделни услуги да се доказва поотделно изпълнение. Прието е, че
ограничаването на конкуренцията не е обосновано от обективни потребности на
възложителя, а възражението, че няма поискани разяснения от потенциални
участници, не означава, че няма субекти, които са се отказали от участие заради
ограничителното изискване. Ограничаването на конкуренцията е прието за
потенциално вредоносно за бюджета на ЕС. Така формулираното изискване е
квалифицирано като нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 и 2 от
ЗОП, съответно, че е изпълнен фактическият състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ. Обстоятелството, че за участие са подадени 10 оферти е взето предвид
като налична конкурентна среда при определяне на процента финансова корекция 5
% по пропорционален метод (поради потенциалния характер на вредата за бюджета)
на основание т. 11, буква б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ПМС № 57 от 2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 2020
г.). Основа за изчисляване на корекцията е стойността на признатите за
допустими разходи по Договор № ****/14.07.2021 г., сключен с Обединение „И.К.
2020“, която е предвидено да се извърши в процеса на верификация на разходите
за възстановяване и определянето им за допустими.
От представената
административна преписка се установява, че обжалваното решение е издадено в
рамките на последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП с
посочения по-горе предмет, вследствие от провеждането на която е сключен Договор № ****/14.07.2021 г. с Обединение „И.К. 2020“
на стойност 1 515 000 лева без ДДС. Последващият контрол е възложен
във връзка с регистриран сигнал за нередност № 793.
До
дружеството е изпратено писмо изх. № 1-016-0009-2-786/12.08.2021 г. за
установено нарушение с финансов ефект, изразяващо се във формулирани условия в
критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата, с правна квалификация чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 и 2
от ЗОП. Констатациите и изводите в писмото са аналогични на изложените в
обжалваното решение. С писмото на дружеството е дадена възможност да представи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Писмото е връчено чрез ИСУН на
12.08.2021 г. На 24.08.2021 г. е представено възражение, съдържащо по същество
идентични на жалбата до съда правни доводи. Допълнителни доказателства не са
представени.
Обжалваното
решение е издадено на 08.09.2021 г., като в него подробно е обсъдено
възражението. На същата дата е регистрирана и нередност по договора за проект
„Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК
– Варна“ ООД“.
В
преписката са представени административният договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, решението за откриване на процедурата за
възлагане на обществена поръчка за определяне на изпълнител на консултантска услуга, упражняване на
строителен надзор и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК на посочените
три обекта. Според описанието на предмета на поръчката, дейността на
консултанта е 1) Инженер по ФИДИК, 2) Технически контрол при проектирането при
договор за проектиране и строителство (инженеринг), включително доклад за
оценка на съответствието на инвестиционния проект, 3) Строителен надзор по
време на СМР, 4) Изпълняване на функциите на координатор по безопасност и
здраве за етапа на инвестиционно проектиране и за етапа на строителството и 5)
други задачи, подробно описани в техническата спецификация. Според
информацията, проектът е финансиран по ОПОС 2014 – 2020 г., съфинансиран от
ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС. Не е предвидено разделяне на поръчката на
обособени позиции.
В
документацията за обществена поръчка, представена в преписката, също е описан
обхватът на дейността и изискването за технически и професионални способности
по начина в решението за откриване.
Представено
е обявлението за поръчката, изпратено от възложителя на 19.03.2020 г. за публикуване
в Официален вестник на ЕС, с идентични на решението за откриване параметри. В
раздел ІІІ.1.3) „Технически и професионални възможности“ в т. 1 е посочено
изискването участникът в процедурата да е изпълнил минимум една консултантска
услуга, идентична или сходна с предмета и обема на поръчката, като услугата се счита за
изпълнена когато за обекта има съставен и подписан констативен акт обр. 15,
протокол обр. 16 или друг документ за предаване и приемане на строежа от
възложителя, за което обстоятелство участникът следва да посочи в ЕЕДОП вида и
датата на съответния документ.
Представено
е обявлението за възложена поръчка, изпратено за публикуване на 14.07.2021 г.,
в което е посочен изпълнителят Обединение „И.К. 2020“, както и договорът за
услуга с изпълнителя.
В
съдебното производство не са представени допълнителни доказателства.
При така установените факти и с оглед определения в чл. 168
от АПК предмет на съдебната проверка за законосъобразността на акта на всички
основания по чл. 146 от АПК, съдът приема от правна страна следното:
Обжалваното решение е издадено от компетентен
орган – главен
директор на главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ,
оправомощен за ръководител
на управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ със Заповед №
РД-553/27.05.2021 г. на Министъра на околната среда и водите. Решението е във
връзка с одобрен от същия управляващ орган проект **** „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената
територия, обслужвана от „ВиК – Варна“ ООД“, по който е предоставена безвъзмездна финансова
помощ по ОПОС и подписан Административен договор № ****/24.09.2019 г.,
съответно е спазено
изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Решението е в писмена форма и съдържа достатъчно мотиви, които да позволят
съдебен контрол за законосъобразността му.
Не
се твърдят и при служебната проверка не се установяват съществени нарушения на
процесуални норми, като на бенефициера е била предоставена гарантираната от чл.
73 от ЗУСЕСИФ възможност за участие в производството чрез подаване на
възражение и представяне на документи. В оспореното решение са обсъдени подробно
доводите в подаденото от бенефициера възражение.
Спор
относно факти в производството не е повдиган. Жалбоподателят счита за
необосновани и недоказани правните изводи на управляващия орган за нередност
вследствие от нарушение на правилата на ЗОП, водеща до налагане на финансова
корекция. Счита, че макар услугата да включва едновременно осъществяването на
оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен
надзор, няма кумулативни изисквания за двете дейности. Твърди още
несъответствие с целта на закона, без да излага конкретни доводи за това.
По
материалната законосъобразност на решението съдът намира следното:
Като
бенефициер на безвъзмездна финансова помощ, дружеството-жалбоподател е
обвързано от правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от
ЗУСЕСИФ. По-конкретно, доколкото е секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал.
4, вр. чл. 123, т. 3 от ЗОП, по силата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ то е
длъжно да определя изпълнителите на услуги по реда на ЗОП.
Чл.
2, ал. 2 от ЗОП налага на възложителите да не ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Тази забрана е доразвита в чл. 59, ал. 2, според
който могат да се използват само критерии за подбор по закона, които са
необходими за установяване на възможността на кандидатите да изпълнят
поръчката.
В
настоящия случай от документацията за процедурата за възлагане на обществена
поръчка се установява, че консултантската услуга включва в себе си извършване
на дейности като 1) Инженер по ФИДИК, 2) Технически контрол при проектирането
при договор за проектиране и строителство (инженеринг), включително доклад да
оценка на съответствието на инвестиционния проект, 3) Строителен надзор по
време на СМР, 4) Изпълняване на функциите на координатор по безопасност и
здраве за етапа на инвестиционно проектиране и за етапа на строителството и 5)
други задачи, подробно описани в техническата спецификация. Тези дейности по
принцип са самостоятелни и са свързани с различни етапи от реализиране на даден
обект, като право на възложителя е да ги обедини в една процедура за възлагане
в съответствие със спецификата на обекта. Това право на възложителя не е
оспорено в обжалваното решение. Като нарушение на правилата на ЗОП е прието
заложеното от възложителя изискване за доказване на способност за извършване на
услугата е участникът в процедурата да е
изпълнил минимум една консултантска услуга, идентична или сходна с предмета и
обема на поръчката. Това означава,
че идентичната консултантска услуга, която трябва да е била изпълнена като
условие за доказване на професионални способности, трябва също да съчетава в
себе си всички тези самостоятелни дейности. Що се отнася до това коя
консултантска услуга е сходна с предмета и обема на поръчката, това не става
ясно от документацията, но и не може да се приеме, че кандидатите се
квалифицират за участие ако са изпълнили поотделно всяка от тези дейности за
различни обекти и възложители. Второто условие – начинът за доказване на
професионален опит – също е прието за ограничаване на конкуренцията, тъй като
според документацията услугата се счита
за изпълнена когато за обекта има съставен и подписан констативен акт обр. 15,
протокол обр. 16 или друг документ за предаване и приемане на строежа от
възложителя. Както правилно е съобразил административният орган в
обжалваното решение, успешното извършване на част от дейностите в комплексната
услуга, не зависи от предаването и приемането на строежа, тъй като действията
на изпълнителя се изчерпват преди получаване на разрешението за строеж.
Успешното доказване на професионални способности за извършване на
консултантската услуга по начина, описан в документите за поръчката, непременно
изисква кандидатите да са извършвали услуга, включваща всички дейности, при
това за един обект. В противен случай те не са в състояние да докажат успешно
изпълнение на контрол при проектирането и оценка за съответствие на
инвестиционен проект, ако обектът не е реализиран по независещи от тях причини.
Това безспорно е ограничително условие, за което не се установява да е
съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, и
следователно нарушава общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и условията по чл.
59, ал. 2 от ЗОП. Нарушението на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ правилно е квалифицирано като основание за финансова
корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от същия закон.
Предвид установените нарушения на ЗОП, управляващият орган правилно е приел, че същите отговарят на критериите за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, тъй като са нарушения на националното право, които произтичат от действие на стопански субект, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Обективно, извършеното нарушение на правилата по ЗОП, водещо до нарушаване
на принципите по чл. 2 от ЗОП във всеки един случай създава потенциална
опасност от настъпване на вреда в бюджета на Съюза, тъй като препятства
участието в процедурата на повече кандидати и евентуално до по-ефективно
използване на бюджетните средства. Реален вредоносен резултат и
причинно-следствена връзка между нарушението и вредата за бюджета на ЕС
законодателството не изисква, което се установява от използвания в
определението за нередност израз „нарушение, което […] “.
Потенциалните финансови
последици от допуснатите нарушения на ЗОП не могат да получат количествено
изражение. Предвид това правилно и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ
размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод,
предвиден в чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Нередностите
правилно са квалифицирани по т. 11, б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата и правилно е приложен фиксираният в тази разпоредба процент на
корекцията. Максималният размер на корекцията би бил 63 440,62 лева без
ДДС предвид стойността на договора, но подлежи на определяне в съответствие с
признатите за допустими за финансиране със средства от ЕСИФ по оперативната
програма разходи.
Доводите за противоречие с
целта на закона са общи и при служебната проверка не се установява несъответствие
на наложената корекция с целите на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ да се постигне ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство.
По
гореизложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от
пороци, налагащи неговата отмяна, а жалбата следва да бъде отхвърлена.
При този
изход от производството и направеното искане от ответника за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение в претендирания размер, който не надхвърля
максималния по чл. 24, изр. второ, вр чл. 25, ал. 2 от
Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната
помощ, вр. чл. 78, ал. 8, изр. второ от ГПК и чл. 144 от АПК, или 450 лева.
Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация –
Варна“ ООД – гр. Варна, ЕИК ****, срещу Решение от 08.09.2021 г. на
Ръководителя на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с което
на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по Договор № ****/14.07.2021 г., сключен с Обединение „И.К. 2020“, на
обща стойност 1 515 000 лева без ДДС, по проект **** „Изграждане на ВиК
инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК – Варна“ ООД“.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД – гр. Варна, ЕИК ****, да заплати на Министерството на околната
среда и водите сумата 450 (Четиристотин и петдесет) лева юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: