Р
Е Ш Е
Н И Е
Номер 544 от 27.04.2022 г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
Бургас, дванадесети състав, на тридесети март две хиляди двадесет и втора година в публично заседание
в следния състав:
Председател:
Диана Ганева
при секретаря Й.
Б., като разгледа докладваното от съдия
Ганева административно дело номер 2859
по описа за 2021 година и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във
връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, ЕИК: *********,
гр.Бургас, кв.“Победа“, ул.“Ген.Владимир Заимов“ №3, представлявано от
изпълнителния директор Г. Й. Т., чрез адвокат Е.Й. от САК, против решение от
23.11.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“ (ОПОС), с което
на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% от разходите признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ
от Договор № ЗОП-74/08.10.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“ на
стойност 14 702 385,00 лева без ДДС. В решението е посочено, че
стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане
на формулата, съгласно чл.5, ал.3 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в
процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за
допустими.
В жалбата са изложени възражения, че оспореното решение е постановено при
неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените
правила и в противоречие с материално-правните разпоредби на закона.
Дружеството-жалбоподател счита, че в случая е неправилен извода на УО на ОПОС
за наличие на нарушение на чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП, във вр.с чл.112, ал.1 от
ЗОП. На следващо място посочва, че дори и да се приеме, че има нарушение при сключване на договора по
чл.112, ал.1 от ЗОП, то не е определено като случай на нередност в приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Излага доводи, че нарушение на чл.112,
ал.1 от ЗОП няма и не би могло да има за последица нанасянето на вреда на
бюджета на ЕС. Според жалбоподателя органа не е следвало да налага финансова
корекция, доколкото не са налице трита елемента на понятието „нередност“. На самостоятелно
основание сочи, че не са изложени мотиви за нарушаване принципите на чл.2, ал.1
от ЗОП, доколкото органа се е позовал на тях. Според жалбоподателят е налице
неправилна правна квалификация при определяне на основанията за налагане на
финансова корекция. Иска от съда да отмени оспореното решение като
незаконосъобразно и да присъди сторените разноски.
В проведеното открито съдебно заседание дружеството – жалбоподател се
представлява от надлежно упълномощения адвокат Е.Й., която поддържа жалбата и
пледира за отмяна на оспорения административен акт на изложените основания.
Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски по представен нарочен
списък по чл.80 от ГПК.
Ответникът – ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“, в съдебно заседание не се представлява. Представя
писмени бележки, в които са изложени доводи за неоснователност на жалбата,
ведно с пълномощно. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
С молба вх.2978/28.03.22г. (л.1211 от делото) прави възражение за прекомерност
на претендираното адвокатско възнаграждение.
Административен
съд - Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото
доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:
По делото не се спори, че между „Водоснабдяване и канализация“ЕАД
(съкратено „ВиК“ ЕАД), като бенефициент и Министъра на околната среда и водите,
като управляващ орган на ОПОС 2014-2020, е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-58/17.06.2020г. по ОПОС
2014-2020г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне
BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен бенефициент
„ВиК“ ЕАД (л.1062 от делото). По делото е налично и допълнително споразумение №
1 с изх.№ Д-38-58/04.06.2021г. към
АДБФП № Д-34-58/17.06.2020г. по ОПОС
2014-2020г.
(л.1125 от делото).
Въз връзка със сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, с решение изх.№ РД-09-470/13.05.2020г. на изпълнителния директор на
„ВиК“ ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание
чл.132 от ЗОП, с предмет: „Инженеринг – проектиране и строителство на обект
„Реконструкция на ВиК мрежата на кв.“Изгрев“, кв.“Зорница“, ЦГЧ, кв.“Акациите“
и кв.“Победа“, гр.Бургас“, включен в рамките на проект „Интегриран воден проект
за област Бургас““, с прогнозна стойност 14 943 034,70 лева без ДДС (л.52). Обявлението за
обществената поръчка е публикувано в Регистъра за обществените поръчки,
администриран от АОП (https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_case&case_id=380970), както и в Официалния вестник на Европейския съюз (л.55).
В резултат на проведената процедура и класирания на първо място участник,
съобразно решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка № РД-09-470-2/02.08.2021г.
(л.174 от делото), възложителят на
обществената поръчка „ВиК“ ЕАД е сключил договор № ЗОП-74/08.10.2021г. с
изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“, на стойност 14 702 385,00 лева
без ДДС, представляваща 13 419 045,00 лева цена за изпълнение на
обекта по ценови таблици + 1 283 340,00 лева провизорни суми – 10% –
л.551 (https://vik-burgas.com/procurements?idproc=438). След
извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка по този договор, в УО на ОПОС е постъпил сигнал
за нередност, регистриран под №854 в специалния регистър.
С писмо изх.№ 1-016-0011-2-1019/01.11.2021г. ръководителят на УО на ОПОС е
уведомил „ВиК” ЕАД за постъпилия сигнал за нередност №854 и установеното при
осъществения последващ контрол по законосъобразността на преведената обществена
поръчка и сключения в резултат на нея договор нарушение с финансов ефект на
чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП, във вр. с чл.112, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1 от
ЗОП, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата. Според изложената в писмото фактическа обстановка установеното
нарушение се изразява в това, че жалбоподателя, в качеството на възложител на
обществена поръчка, е сключил договор с изпълнител, който не е доказал при
сключване на договора, че покрива критериите за подбор, свързани с технически
възможности и опит от страна на участника за изпълнение на обществената
поръчка. В писмото на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е указано, че в срок до
14 календарни дни, считано от датата на получаване на писмото, адресата има
право да представи писмени възражения по основателността на финансовата
корекция и при необходимост да приложи доказателства, в случай, че разполага с
такива (л.1041 от делото). Писмото е получено от жалбоподателя на 01.11.2021г.,
видно от представената извадка на кореспонденцията от ИСУН на л.1044 от делото.
С писмо изх.№ MП-03-ПК-4-4/1511.2021г. „ВиК” ЕАД депозирало възражения по основателността и размера
на първоначално определената финансова корекция, като са изложени доводи за липса на извършено нарушение при сключване на договора и
прилагането на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция
по сигнала (л.1046).
На 23.11.2021г. ръководителя на УО на ОПОС е издал оспореното решение, с
което на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, във връзка
с чл.9, ал.5 от същия закон и сключения договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПОС № Д-34-58/17.06.2020г. и сключеното допълнително
споразумение № 1 към него от 04.06.2021г., с бенефициент „Водоснабдяване и
канализация“ ЕАД-Бургас, за изпълнение на проект ВG16М1OР002-1.016-0011
„Интегриран воден проект за област Бургас, на „Водоснабдяване и канализация” ЕАД
е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г., представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 25 % по договор
№ЗОП-74/08.10.2021г., сключен с изпълнителя ДЗЗД „Консорциум Победа“ на
стойност 14 402 385,00 лева без ДДС.
В мотивите на решението ръководителят на УО на ОПОС е преповторил и е потвърдил
констатацията за нарушение с финансово влияние, обективирана в писмо на УО на
ОПОС с изх.№ 1-016-0011-2-1019/01.11.2021г., съгласно която възложителят е
сключил договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл.64, ал.1,
т.6, във вр. с чл.112, ал.1 и чл.2, ал.1 от ЗОП, което се квалифицира като
нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Органът е
посочил, че финансовата корекция се налага в случаите, при които критерия за
подбор е неправилно приложен в хода на процедурата, в резултат на което е
определен изпълнител, който не отговаря на въпросния критерий. При определяне
размера на корекцията за констатираното нарушение, в съответствие с чл.3, ал.1
от Наредбата, са отчетени характерът и тежестта на същото и финансовото му
отражение. Поради това е определен на 25% по договор №ЗОП-74/08.10.2021г.,
сключен с изпълнителя ДЗЗД „Консорциум Победа“ на стойност
14 402 385,00 лева без ДДС, на основание т.14 от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата.
При тези мотиви органът е издал оспореното в настоящото съдебно
производство решение. Решението е връчено на „ВиК“ ЕАД по електронен път на 23.11.2021г., когато
е първото отваряне на електронното писмо, видно от представената по делото
извадка на кореспонденция от ИСУН (л.1060), а жалбата срещу него е подадена
чрез органа, като същата е входирана на 07.12.2021г., видно от входящия индекс
върху нея (л.9 от делото).
При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по
делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е допустима, като подадена в срок, против подлежащ на оспорване
административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя,
който е адресат на акта. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.
146 от АПК.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е решение
23.11.2021г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020, с което на дружеството-
жалбоподател е определена финансова корекция в размер на 25% от разходите признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиран по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от Договор № ЗОП-74/08.10.2021г. с изпълнител
ДЗЗД „Консорциум Победа“ на стойност 14 702 385,00 лева без ДДС.
Съгласно чл. 9, ал. 5, изр.второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
С решение на МС № 792/17.12.2013г. са определени органите, отговорни за
управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и други инструменти и
инициативи на ЕС през периода 2014-2020г., като дирекция „Кохезионна политика
за околна среда“ в МОСВ е определена за управляващ орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“. Това решение е изменено с решение на МС №
364/02.06.2014г. като дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ е заменена
с Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“. Съгласно чл. 33, ал.2 от
Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна
дирекция Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. Със заповед № РД-553/27.05.2021г. на министъра на
околната среда и водите (л.1198 от делото) главният директор на главна дирекция
Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ – Валерия Светославова Калчева-Бозукова
е оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на УО. От изложеното
следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в
кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В настоящия случай доколкото от формална страна оспореният
административен акт съдържа фактически и правни основания, изведен е през
деловодната система на органа, издал акта и подписан от компетентния орган,
същият е в изискуемата, съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, форма за валидност.
Дали изписаните от фактическа и правна страна изводи съответстват на
действителната фактическа обстановка, и дали обосновават законосъобразност на
акта, касае спора по същество, в частта досежно правилното приложение на
материалния закон.
В хода на административното производство не се установи да са допуснати
съществени процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на
решението.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че
решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията
по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените възражения. От доказателствата по делото е
безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност като той е
упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени в процесния акт,
поради което изложени в обратния смисъл възражения са неоснователни. Спазен е и
изискуемия от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ
срок за издаване на решението, като
следва да се посочи, че срокът по ал. 3 е инструктивен, поради което и
неспазването му не преклудира правото на ръководителя на управляващия орган да
издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се
сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват
в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017
г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от
6.03.2020 г. (Наредбата).
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в
ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г.
за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година
по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Спорното в случая е относно правилното приложение на материалния закон и се
свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в
тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за
постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.
170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от
публичния принос за дадена операция или оперативна програма - чл. 143, ал. 2 от
Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е
констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2,
т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното
определение за нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г.,
същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени
и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало
за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход.
В настоящата хипотеза няма спор относно качеството на жалбоподателя като
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали е налице соченото
от страна на административния орган нарушение на вътрешното (национално) право
- на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл.
112, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и дали същото съставлява
нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП за доказване на техническите и
професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един
или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания: списък
на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на
обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно
с документи, които доказват извършената доставка или услуга.
Разпоредбата на чл. 112, ал.1, т.2 от ЗОП указва, че възложителят сключва с
определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка при условие, че при
подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените
критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има
такива.
Според чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие
с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2.
свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност.
От изложената в оспореното решение фактическа обстановка се установява, че
преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка, участника,
определен за изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“, не е представил всички
документи, изискуеми на основание чл. 112, ал. 1 и в съответствие с чл. 58 от
ЗОП, а именно не е представил доказателства за покриване на критерия за подбор,
свързан с доказване на опит от проектиране и авторски надзор в рамките на
инженеринга. Изводът е изведен от факта, че документът, който следва да
удостовери опита на участника от услуги по проектиране и авторски надзор, е
представен от физическо лице, което не е член на обединението-участник, а също
така не се явява трето лице и/или подизпълнител, който да е деклариран от
участника, предвид, че същият заявява, че няма да ползва такива лица за
изпълнение на поръчката или за доказване на критериите за подбор. В този
смисъл, УО е извел заключение, че участникът, определен за изпълнител, не е
покрил този критерии за подбор, поради което не е доказал и липсата на всички
основания за отстраняване по чл. 112, ал. 1 от ЗОП и не е следвало със същият
да бъде сключен договор за изпълнение.
Видно от изискванията на възложителя, посочени в обявлението и
документацията за участие (л.57-гръб, л.74 от делото): „Участникът следва да е изпълнил, дейности с предмет и обем идентични
или сходни предмета на поръчката, както следва: Кумулативно — строителни
дейности за последните 5 години и услуги по инвестиционно проектиране и
авторски надзор за последните 3 години от датата на подаване на офертата, или
инженеринг (инвестиционно проектиране, авторски надзор и строителни дейности)
за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата. При
подаване на офертата участникът е следвало да декларира съответствието си с
критерия за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени
поръчки (ЕЕДОП), като изискването в последствие се доказва с представяне списък
на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които
доказват извършената услуга“ (или списък с договор/и за инженеринг) (л.58).
След преглед на офертата на участника, избран за изпълнител и по-конкретно
договор за създаване на обединение и представените ЕЕДОП, се установява, че
съгласно договора за създаване на обединение от 23.06.2020 г. на ДЗЗД
„Консорциум „Победа“ (л.244-248 делото), участници в обединението са
дружествата „Среги“ ООД с дял 34% (СМР), „ТСМ - 3“ ООД с дял 33% (СМР) и
„Водоканалстрой“ ООД с дял 33% (СМР и Проектиране). Съгласно чл. 12, ал. 1, т.
2 от договора за създаване на обединение, дружеството „Водоканалстрой“ ООД
следва да предоставя „технически опит, ноу-хау, изпълнението на проектантски
услуги, авторски надзор, логистика и консултантски услуги, доставка на
материали, изпълнение на строително монтажни работи по изграждане на ВиК мрежи,
възстановяване на настилки“.
От първоначално представения от участника ДЗЗД „Консорциум „Победа“ ЕЕДОП в
Част II, Раздел В от него е видно, че участникът действително е декларирал, че
няма да използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за
подбор, като в Част IV, Раздел Б „Възлагане на подизпълнител в процентно
изражение“, е посочил - „0% - при изпълнение на поръчката ДЗЗД „Консорциум
Победа“ няма да ползва подизпълнител“ (л.201-217). В същото време, в първоначално
представения ЕЕДОП (л.189-200 от делото) от „Водоканалстрой“ ООД - член на
обединението-участник, който следва да извърши проектиране и авторски надзор в
рамките на поръчката, се установява, че дружеството, в качеството си на
съдружник в обединението, е декларирало в Част II, Раздел В, че ще използва капацитета
на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, посочени в част IV и критериите и правилата (ако има такива),
посочени в част V. В Раздел Г от единния европейски документ е посочено, че
възнамерява да възложи на трети страни изпълнението на част от поръчката, като
изрично е посочил, че като подизпълнител ще използва дружеството
„Водоканалпроект – Бургас“ ЕООД – проектиране, съгласуване на работни проект, авторски
надзор (л.192). В Част IV, Раздел Б „Възлагане на подизпълнител в процентно
изражение“, дружеството участник в сдружението е посочил 3%. В изпълнение на
изискването на чл. 67, ал. 2 от ЗОП, за посочения подизпълнител има подаден
ЕЕДОП (л.179-188 от делото). Съдът не установи обаче „Водоканалстрой“ ООД - член
на обединението, да е посочил, че в подадения от него ЕЕДОП ще възнамерява да
използва капацитета и услугите и на друг субект – трето лице или подизпълнител,
различно от „Водоканалпроект – Бургас“ ЕООД, като в административната преписка
не се съдържа и представен за такова лице ЕЕДОП.
Видно от протоколите на комисията
за провеждане на процедурата (л.102-170 от делото), при проверка на
представените от ДЗЗД „Консорциум Победа“ документи, комисията в протокол №
1/30.06.2020г. е установила несъответствие между декларираното в ЕЕДОП-а на
обединението и в ЕЕДОП-а на „Водоканалстрой“ ООД, относно използването на капацитета
на други субекти, за да се изпълнят критериите за подбор. В протокол №1 комисията е посочила, че правото за
използване капацитета на трети лица и/или подизпълнители по смисъла на чл.65 и
чл.66 от ЗОП е учредено в полза на участниците в процедурата, каквото качество
има ДЗЗД „Консорциум Победа“, а не „Водоканалстрой“ ООД, поради което приложимо
е посоченото ЕЕДОП на ДЗЗД „Консорциум
Победа“, а именно, че при изпълнение на поръчката обединението няма да използва
подизпълнител (л.103-104). Комисията е установила също, че за част от
изпълнените дейности за услуги, посочени в ЕЕДОП на ДЗЗД „Консорциум Победа“,
на „Водоканалстрой“ ООД и на „Водоканалпроект – Бургас“ ЕООД, декларираната в
тях информация е еднаква по съдържание и това възпрепятства комисията да
прецени кое дружество коя дейност е извършило. Предвид така установено, на
участника е даден срок от 5 работни дни, за да представи нови ЕЕДОП и/или други
документи, които съдържат нова информация, допълваща или поясняваща информация,
която да позволи да се изведе заключение за съответствие на участника с
изискванията на възложителя. И обединението ДЗЗД „Консорциум Победа“, и „Водоканалстрой“ ООД са подали нови ЕЕДОП-а,
видно от които в Част II, Раздел В от тях, е посочено, че участникът няма да
използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, като
в Част IV, Раздел Б „Възлагане на подизпълнител в процентно изражение“, е посочено
- „0% (л.520-548 от делото). Така установено потвърждава изложеното в
оспореното решение, а именно, че избрания за изпълнител на обществената поръчка
ДЗЗД „Консорциум Победа“ няма да използва подизпълнител и/или трети лица за
изпълнение на поръчката.
На етап сключване на договор с
изпълнител, се установява, че към документите за сключване на договор за
изпълнение, като доказателство за изпълнени сходни услуги по проектиране, участникът
в обединението - „Водоканалстрой“ ООД е приложил Списък на сходни услуги по
чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП (л.901), в които е заявил, че през последните 3 (три)
години, считано от датата на подаване на офертата, са изпълнени описаните в
списъка доставки, които са идентични или сходни с предмета на обществената
поръчка, а именно: „Проектиране и
авторски надзор на обект: „Улици и техническа инфраструктура в границите на
кв.1, 2, 5, 10, и 4а по плана на ПЗ Юг-Запад на гр.Бургас с предмет:
Реконструкция на стоманен водопровод от яз. „Ясна поляна” ф1000 с чугунени
тръби ф700 - Проектирана дължина 8798 м., с получател - „Т-ПРОЕКТ“ ЕООД“. Като
приложение към списъка е представена Референция от получател „Т-ПРОЕКТ“ ЕООД,
издадена на 22.06.2020г., в полза на Валентина Братанова — главен проектант и
управител на фирма „Водоканалпроект Бургас“ ЕООД (л.901-гръб).
Предвид това, съдът намира за
правилни изложените от административния орган изводи, че в случая с
представения преди сключване на договора документ – списък по чл.64, ал.1, т.2
от ЗОП (л.901) и приложената към него референция за проектант Валентина
Братанова, които следва да удостоверят опита на участника за извършването на
услуги по проектиране и авторски надзор, избрания за изпълнител участник не е
успял да докаже, че покрива критерия за подбор, свързан с доказване на опит от
проектиране и авторски надзор в рамките на инженеринга, доколкото документа е
представен за физическо лице, което не е член на обединението-участник, а също
така не се явява трето лице и/или подизпълнител.
От представената по делото
преписка се установи, че така посочената в списъка по чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП сходна услуга е извършена от фирма
„Водоканалпроект Бургас“ ЕООД с проектант В. Б., а не от обединението или някой
от неговите членове. Както се установи по-горе, ДЗЗД „Консорциум Победа“ няма
да използва трети субект и/или подизпълнител, за да докаже, че покрива
съответния критерий за подбор, изпълнение на дейност по проектиране и авторски
надзор, която е извършена от друго, външно на обединението дружество, каквото
вече се явява дружеството „Водоканалпроект Бургас“ ЕООД. Дори в протокол № 2/08.02.2021г.
комисията намира за неприложими направените от нея констатации, обективирани в
протокол №1, относно декларираните в ЕЕДОП на „Водоканалпроект Бургас“ ЕООД
данни (л.124), доколкото дружеството, съобразно представените нови ЕЕДОП-и, не
е вече подизпълнител. На следващо място лицето В. Б.е посочена в Техническото
предложение на участника като член на екипа за изпълнение, а не като трето лице
или подизпълнител. Т.е действително същата е част от персонала на участника ДЗЗД „Консорциум Победа“, тя е в
екипа от експерти, които са ангажирани за изпълнение на поръчката, и няма
качеството на трето лице или подизпълнител съобразно изискванията на ЗОП, нито
пък има качество на участник или член на обединението. В представената по
делото административна преписка не се съдържа и посочения от жалбоподателя
граждански договор, който е сключен между „Водоканалстрой“ ООД и Валентина
Братанова – проектант. Такъв договор не
е представен от жалбоподателя при депозиране на възраженията по чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, нито пък е приложен към жалбата, с която е сезиран съда. Ето защо,
съдът приема за правилни доводите на РУО, че дори да се презюмира наличието на
този граждански договор, той не придава на лицето качеството нито на участник,
нито на член на обединението-участник, нито на трето лице или на подизпълнител,
а единствено би могъл да потвърди, че лицето е част от декларирания
персонал/експертен състав на участника за изпълнение на поръчката. Законосъобразен
е и извода на РУО, че доколкото критерият за технически възможности, а именно
за доказване на опит от проектиране и авторски надзор е отнесен към участника,
а не към персонала за изпълнение на поръчката, то и представената референция от
„Т-ПРОЕКТ“ ЕООД, издадена на 22.06.2020г. в полза на лицето Валентина Братанова,
в качеството и на проектант и управител на „Водоканалпроект Бургас“ ЕООД,
предвид, че това лице няма правното качество на участник в процедурата, не би
могла да се разглежда като относимо доказателство за доказване на изискването
за сходен опит на същия съобразно чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП, респ. да послужи
като документ, удостоверяващ съответствието с поставените критерии за подбор,
съобразно чл.112, ал.1 от ЗОП.
Правилни са изложените в
решението изводи, че екипът за изпълнение на дадена поръчка, е свързан с
доказване на наличие на персонал с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката и за тези лица не е необходимо представяне на
допълнителни документи за ангажираност в изпълнението на поръчката. Те не са
трети лица или подизпълнители, още по-малко имат качеството на участници в
процедурата. Същите представляват именно персонала с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката и касаят критериите по чл. 63, ал.
1, т. 5 от ЗОП, а не тези по чл. 63, ал.1, т.1 от закона. В този смисъл,
доколкото и в процедурата не са налице критерии по чл. 63, ал. 1, т.5 от ЗОП,
то представяната реферирания на проектанта Братанова, следва да се вземе
предвид единствено на етап оценка на техническото предложение на участника, но
не може да се отнесе по никакъв начин към критериите за подбор към участника. Действително
правната връзка между участника и екипа за изпълнение или между участника и
подизпълнителя, или третите лица, се базира на различни по вид правоотношения и
се документира по различен начин - в първия случай, екипът е достатъчно да се
декларира в офертата на изпълнителя, а във втория случай следва да се предяви
ЕЕДОП, като гаранция за поетите задължения и отговорности за третите лица и подизпълнителите.
Предвид факта, че кандидатът ДЗЗД
„Консорциум Победа“ е декларирал, че няма да ползва капацитета на трети лица
или подизпълнители за покриване на критериите за подбор или за възлагане на
част от дейностите на такива лица, съдът намира, че такива действително няма да
се използват и то в частност относно лицето Валентина Братанова, поради което и
представения списък по чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП и приложената към него
референция от 20.06.2020г. не доказва извършването на доставка или услуга, сходна
с предмета на обществената поръчка, каквито са изискванията на чл.64, ал.1, т.2
от ЗОП.
Следва да се посочи, че чрез
единния документ, който представлява унифицирана за Европейския съюз форма -
ЕЕДОП, участникът в обществената поръчка декларира липсата на основания за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на
офертата, респ. фактическото доказване на декларираните обстоятелства се
извършва от спечелилото поръчката лице. Горният извод следва от чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, който предвижда,
че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена
поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител представи
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата,
както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите
лица и подизпълнителите, ако има такива. Върховният административен съд неведнъж е посочвал в свои решения, че тези
разпоредби са разписани по този начин, защото целят премахване на
административната тежест от участниците в процедурата, като се освободят от
задължението да представят документи, касаещи личното им състояние и критериите
за подбор на етап процедура и по този начин да им се позволи да насочат вниманието
към подготовката на техническите си и ценови предложения за изпълнение на
поръчката. Безспорно е, че в ЗОП е предвидена възможност за възложителя да изиска по своя преценка
някои или част от документите с цел проверка достоверността на декларираните
данни (чл.67, ал.5 от ЗОП). С разпоредбата е предвидена гаранция и механизъм за
проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността
възложителите да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или
част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП,
когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, но е
задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор,
преди сключването на договор за обществена поръчка и по арг. от чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят не
сключва договор, когато участникът, класиран на първо място, не докаже, че не
са налице основания за отстраняване от процедурата, т. е. в правомощията на
възложителя е да откаже да сключи договор, когато спечелилият първо място
участник не успее да докаже декларираната в ЕЕДОП информация относно
съответствията с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване,
поради което наведените в жалбата в обратния смисъл аргументи, настоящият
състав намира за неоснователни.
Неоснователни са и възраженията
на жалбоподателя, че органа неправилно е квалифицирал установеното нарушение на
националното право, като е следвало то да бъде по чл. 112, ал. 1 от ЗОП, във
вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В случая нарушението се изразява в това, че е
установен незаконосъобразен избор на изпълнител, тъй като същия преди сключване
на договора не е успял да докаже декларираната в ЕЕДОП информация относно
съответствията с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. Нормата
на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП е озаглавена „Доказване“ и тя
регламентира начина и доказателствените средства за доказване на декларираното
в ЕЕДОП, което пък става непосредставено преди сключването на договора,
съобразно чл. 112, ал. 1 от ЗОП. Словесното описание на нарушението, за което
се налага определена финансова корекция, напълно отговаря както на посочената
от органа правна квалификация на нарушението, така и на квалификацията му като
нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата.
Констатираното от РУО нарушение попада в хипотезата на т.14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата, доколкото се установи, че е определен за
изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор.
Неоснователни са и възраженията,
че за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е предвидена
административнонаказателна отговорност, а не финансова корекция по ЗУСЕСИФ.
Действително за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП би могла да бъде
ангажирана административнонаказателна отговорност, но не такъв е настоящия
случай. В настоящата хипотеза решението на ръководителя на УО за определяне на
финансова корекция има самостоятелни правни последици, различни от наказателното
постановление, с което се налага административно наказание, респ. имуществена
санкция. Финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата
в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи
ползвателя да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата
нередност. Става въпрос за две напълно различни производства, като едното не
изключва съществуването на другото.
Предвид установеното незаконосъобразно
определяне на изпълнител на обществената поръчка, възложителят е нарушил
основните принципи за възлагане на обществени поръчки, уредени в чл. 2 от ЗОП.
Нарушенията на свързаното с правото на Съюза национално право - чл. 64, ал. 1,
т. 2, във вр.с чл. 112, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗПО, които обективно
са довели до нарушаването на принципите на равнопоставеност и недискриминация,
винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Съюза. Тази нередовност се квалифицира по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата. Нарушението има финансов ефект поради факта, че е сключен договор
с изпълнител, който не отговаря на условията.
С оглед изложеното следва, че са
налице всички елементи от фактическия
състав на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата,
а именно критериите за подбор са неправилно приложени, в резултат на което участникът,
избран за изпълнител, не отговаря на критериите за подбор – да докаже, че е извършил услуги
по инвестиционно проектиране и авторски надзор за последните 3 години от датата
на подаване на офертата.
Съдът споделя мотивите, изложени
в оспорения административен акт, относно начина на определяне на финансовата
корекция. Установените отклонения покриват всички елементи на констатираната
нередност, за която т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
предвижда определянето на 25 на сто финансова корекция. В този случай за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи – чл.5, ал.1 от Наредбата. При избора на
подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно е
приложил пропорционалния подход предвид вида и характера на нарушението.
Настоящият съдебен състав намира, че
административният акт е издаден и при съобразяване с целта на закона. Съгласно
чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез
партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната
тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.
Допуснатото нарушение на ЗОП в случая е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.
С оглед
изложените съображения, съдът намира, че жалбата е неоснователна, поради което
и следва да бъде отхвърлена. Оспореният акт е издаден от компетентен орган, в
предвидената от закона форма, при спазване на материалноправните разпоредби и
целта на закона.
По
делото е направено искане за присъждане на разноски и от двете страни. Като
съобрази нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК, материалния интерес, изхода на спора, настоящият съдебен състав намира, че в полза на ответника
следва да се присъди сумата от 540 лв. -
юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във
връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25,
ал. 2 от
Наредбата за заплащането на правната
помощ, субсидиарно приложими на основание чл. 144 от АПК; Решение №
10/29.09.2016 г. на Конституционния съд по к.д. № 3/2016 г. и ТР № 3/13.05.2010
г. по т.д. № 5/2009 г. на .
Мотивиран
от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас,
дванадесети състав,
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕАД, ЕИК: *********, гр.Бургас, кв.“Победа“, ул.“Ген.Владимир
Заимов“ №3, против решение от 23.11.2021г. на ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което е определена
финансова корекция в размер на 25% от
разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от Договор
№ ЗОП-74/08.10.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“ на стойност
14 702 385,00 лева без ДДС.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД,
ЕИК:*********, гр.Бургас, кв.“Победа“, ул.“Ген.Владимир Заимов“ №3, да заплати
на Министерството на околната среда и водите направените по
делото разноски в размер на 540
(петстотин и четиридесет ) лева - юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: