Решение по дело №793/2020 на Административен съд - Велико Търново

РЕШЕНИЕ

№ 177
гр. Велико Търново, 30.06.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на осемнадесети май две хиляди и двадесет и първа година в състав:

                                   Административен съдия: Евтим Банев                                                                                                            

при участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 793 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

 

Образувано е по жалба с вх. № 99-00-2-294(5) от 09.12.2020 г. на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, подадена от Община Лясковец с ЕИК *********, административен адрес гр. Лясковец, пл. „Възраждане“ № 1, срещу Решение № РД-02-14-1105/ 23.11.2020 г. на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ (обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн ДВ бр. 16 от 26.02.2016 година). С оспореното решение, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, вр. с § 5, т. 4 от ДР към същия закон и § 1, т. 2 от ДР към Наредбата за посочване на нередовности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗЕСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер на 79 487,97 лв. с ДДС - 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор за обществена поръчка № ОП-2019-013/001 от 16.09.2019 г. с предмет „Осъществяване на строително-монтажни работи по проект „Приказки за култура, история и природа“, сключен след провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка с изпълнителя „Пътни строежи – Велико Търново“ АД. Оспорващата община твърди незаконосъобразност на обжалвания акт, поради издаването му при неспазване на установената форма, допуснато съществено нарушение на административно производствени правила и в противоречие с материалноправни разпоредби на закона, отменителни основания по чл. 146, т. 2 - т. 4 от АПК. Като конкретни пороци във формата се сочат липсата на дата на издаване на оспореното решение, като номера и датировката на същото са видни единствено в разпечатка от СЕОС. За съществено процесуално нарушение оспорващата община счита фактическата липса на обсъждане на подадените от нея възражения и самостоятелна преценка на същите, като намира че тези възражения са само възпроизведени в мотивите на обжалвания акт. По същество излага доводи за фактическа необоснованост на констатациите при извършената от НО проверка, липса на сочената от него нередност при изпълнение на обществена поръчка, като развива подробни доводи в тази насока, вкл. за равно третиране от възложителя по ЗОП на потенциалните кандидати и липса на соченото от ръководителя на УО нарушение чрез изменение на договора за възлагане. Изтъква, че спирането на СМР в определени времеви периоди, е било наложено от обективни обстоятелства, същото е нормативно и договорно предвидено, и не може да бъде третирано като изменение на договора, още по-малко като такова, засягащо съществен елемент от възлагането на ОП, в тази насока се позовава на т. 34, т. 35, т. 36 и т. 37 от Решение на Съда от 19.06.2008 г. по дело С-454/06. Сочи, че изводите за неправомерност и необоснованост на самите спирания на строителството не държат сметка за независещи от страните по договора обективни причини – метеорологични условия, които не позволяват извършването на определени дейности и непреодолими форсмажорни обстоятелства – предприетите мерки и въвеждане на извънредно положение поради пандемична обстановка, вкл. ограничения при придвижване и противоепидемични мерки. Подробно аргументира липса на нередност в процедурата по възлагане или при изпълнението на обществената поръчка, вкл. чрез включване на условия или изисквания, ограничаващи конкуренцията и последващото изменение на същите, като намира, че от ответника недопустимо се смесват понятията „срок на договора“ и „срок на строителството“. Счита, че УО неправилно е възприел 16.09.2019 г. като начална дата при изчисляването на срока за строителство, вследствие на което неправилно е изчислил и соченото от него удължаване на срока за изпълнение. Излага и аргументи, че дори да се приеме наличието на соченото от ответника нарушение, то не представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета, тъй като обратно на посоченото в решението, въпросното нарушение няма финансови последици. На последно място оспорващата община счита, че РНО не е мотивирал и погрешно е определил размера на наложената от него финансова корекция. В тази връзка се твърди, че същият недопустимо е включил в основата за изчислението й разходи, които към него момент не са били верифицирани от националния орган по програмата, като същевременно е допуснал аритметични грешки при изчисляване размера на сумата. В съдебно заседание жалбата се поддържа от оспорващата община, чрез пълномощника й по делото *** К. от ВТАК, по съображенията изложени в нея и с допълнителни аргументи развити в хода на устните състезания и в писмена защита. Акцентира върху обстоятелството, че се касае за писмен договор за възлагане на стротелство и соченото от органа изменение следва да е също в писмена форма, както и че в обжалвания акт липсва дали това претендирано изменение засяга съществен елемент от възлагането на обществената поръчка. От съда се иска да отмени решението на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, претендира се присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2 572,48 лв., съгласно представени списък по чл. 80 от ГПК.

Ответникът – директорът на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“, чрез пълномощника си по делото ***Д., оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. В писмено становище развива подробни доводи за валидност, формална и процесуална законосъобразност на оспорения акт, както и за съответствие на наложената финансова корекции с приложимите материалноправни норми и с целта на закона. По същество счита за безспорно установено обстоятелството, че строителството по договора за вълагане на бществена поръчка не е изпълнено в уговорения срок, като неизпълнението не произтича от непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Развива подробни доводи в тази насока, с анализ на причините за спирането на СМР, по периоди. Счита, че по този начин е извършено съществено изменение на договора за обществена поръчка, въвеждащо условия /срок/, които ако са били част от процедурата за възлагане, биха привлекли към участие и други участници и кандидати, т.е. нарушаване от бенефициера-възложител на принципите, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Намира за обосновано и наличието на финансови последици за бюджета на ЕС, които не подлежат на точно количествено определяне, като в тази насока се позовава на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година. Счита за безспорно доказано наличието на нередност по т. 23, б. „а“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, кято определеният размер на финансовата корекция е съответен на посочената разпоредба от наредбата. Моли съда да отхвърли жалбата на Община Лясковец, претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

 

Съгласно установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по отношение на Община Лясковец като получател на средства от европейските фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.

 

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:

Не се спори и от представените по делото документи /л. 223 и сл. от делото/ се установява, че между Министерство на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, управляващ орган за Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020 г.“ и териториална административна единица – гр. Виделе, окръг Телеорман, Румъния – водещ бенефициер, е сключен Договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие № 99007/ 31.08.2018 година. Целта на договора е възлагането на финансиране от ЕФРР от УО за изпълнението на проект „Приказки за култура, история и природа“, съгласно Решение № 72/ 22.01.2018 г. на Комитета за наблюдение във Велико Търново, като съгласно Споразумение за партньорство от 09.07.2018 г. /л. 191 и сл./, Община Лясковец е партньор по проекта. Общата допустима стойност на проекта е 1 097 962.10 евро, от които 85% от ЕФФР /933 267,78 евро/, 13 % съфинансиране от държавните бюджети /142 724,11 евро/ и 21 970.21 евро собствен принос на партньорите. Видно е от представения Договор за предоставяне на национално съфинансиране с рег. № РД-02-29-429/ 13.11.2018 г. /синя папка/, че Министерство на регионалното развитие и благоустройството, чрез директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020 г.“ и Община Лясковец са сключили договор за предоставяне на национално съфинансиране по посочената програма под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Приказки за култура, история и природа“, с водещ партньор община Виделе, Румъния и партньор-бенефициент – Община Лясковец. Съгласно посоченото в договора, общия размер на допустимите разходи на партньора е 601 360,24 евро, като средствата се осигуряват в съотношение - 85% от Европейски фонд за регионално развитие, 13 % от национално съфинансиране и 2 % от собствен принос на партньора.

Съобразно сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него задължения, жалбоподателят, в качеството му на партньор по проекта е провел процедура за обществена поръчка с предмет „Осъществяване на строително-монтажни работи по проект „Приказки за култура, история и природа“ с 2 обособени позиции: обособена позиция № 1 – „Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“ в УПИ ІV – за парк, кв. 80 по ПУП на гр. Лясковец и обособена позиция № 2 „Възстановяване на зона за обществен отдих в село Козаревец в УПИ І – за читалище и площад „М. Димитрова“, кв. 64 и кв. 50 по ПУП на с. Козаревец“. Обществената поръчка е проведена в периода 2019 г. - 2020 г., процедурата по възлагането и била по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 и ал. 2, вр. с чл. 178 и сл. от ЗОП – чрез публично състезание. Предмет на настоящото дело е извършена финансова корекция във връзка с разходите, свързани с първата от посочените обособени позиции – „Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“. Съгласно обявлението за поръчка /л. 74 и сл./ и документацията за нея, критериите за възлагането на поръчката в тази обособена позиция са два: критерий за качество – „Срок за изпълнение на поръчката“, с относителна тежест 40% в комплексната оценка, и критерий, свързан с разходи – „Цена“ – с относителна тежест 60%, продължителността на поръчката е определена до 180 дни.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка /в която е участвал един кандидат/, Община Лясковец е сключила Договор за обществена поръчка № ОП-2019-013/001 от 16.09.2019 г. с изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново“ АД – гр. Велико Търново /л. 87 и сл. от делото/. Предметът на ДОП е „Осъществяване на строително-монтажни работи по проект „Приказки за култура, история и природа“ по Обособена позиция № 1 „Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“, стойност на договора 270 370,00 лв. без ДДС /324 444,00 лв. с ДДС/. Според посоченото в чл. 7, ал. 1 от договора същият влиза в сила от подписването му – на 16.09.2019 г. и има действие до цялостното изпълнение на поръчката. Срокът за изпълнение на договорените СМР е 160 дни, съгласно представените от изпълнителя техническо предложение и линеен графика, този срок започва да тече от датата на получаване на възлагателно писмо от възложителя за съответната обособена позиция и приключва с издаване на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /обр. 15/ на тази позиция /чл. 7, ал. 2 и ал. 3 от ДОП/. В чл. 8 от договора е посочено, че времетраенето на СМР се удължава в случай, че атмосферните условия не позволяват извършване на СМР (съгласно нормативните актове, уреждащи тази материя). Според алинеи 2, 3 и 4 от същия член, срокът се спира чрез изготвянето на Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството образец 10 от Наредба № 3/ 2003 г.на МРРБ, при възможност за възстановяване на СМР се съставя Акт образец 11 от същата наредба, при спирането на СМР, в случаите, предвидени в договора, срокът на изпълнението се удължава със срока на спирането.

С Възлагателно писмо изх. № ОП-4209#5/ 28.11.2019 г. на зам. кмет на Община Лясковец, на изпълнителя „Пътни строежи – Велико Търново“ АД са били възложени процесните СМР по Договор ОП-2019-013/001 от 16.09.2019 г., на същата дата е съставен Протокол обр. 2а за откриване на строителна площадка /приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3/ 31.07.2003 г. на МРРБ за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. На 02.12.2019 г. арх. А.С.Д.– управител на дружуството упражняващо авторски надзор /“Астеди 2009“ ЕООД/ и проектант на част „Архитектурна“ на процесния обект, е дала становище с описание на техническите нормативни изисквания за полагане на бетон и асфалт /синя папка/. В становището е посочено, че извършването на тези дейности на открито зависят до голяма степен от температурата и влажността на околния въздух, понеже полагането на бетон и асфалтобетон при ниски температури би компрометирало качеството на изпълнение на настилките. Препоръчано е да се следи метеорологичната обстановка и при неблагоприятни температурни и климатични условия или прогнози за такива, строителният процес да бъде спиран със съответните административни актове.

На 08.01.2020 г. от участниците в строителството е съставен Акт обр. 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството /приложение № 10 към чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 от 2003 г. на МРРБ/. Съгласно отразеното в акта, спирането на строителството е извършено поради рязко и трайно влошаване на метеорологичните условия и невъзможност за работа на открито. Пак съгласно отразеното в Акт обр. 10 от 08.01.2020 г. /синя папка/, към датата на съставянето му на обекта не са започвали СМР /т. 1 от констативната част/. По настоящото дело от жалбоподателя са представени заповедите от заповедната книга на строителния надзор, касаещи обекта „Възстановяване на зона за обществен отдих в село Козаревец“, но между страните не се спори и в приетото без възражения заключение на СТЕ е отразено, че за коментираното спиране е издадена и заповед от заповедната книга на строителния надзорник. Така спряното строителство е възобновено на 19.02.2020 г., със съставен Акт обр. 11 за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството /няма изпълнени/, като е издадена и Заповед № 3/ 19.02.2020 г. в заповедната книга на строителния надзорник, като периодът на „спиране“ е 42 календарни дни.

Второ спиране на изпълнението на СМР на обекта е извършено с Акт обр. 10 от 16.03.2020 г. и Заповед № 6/ 16.03.2020 г. от заповедната книга на строителния надзор. Като основание за него са посочени въвеждането на извънредно положение с Решение от 13.03.2020 г. на Народното събрание на Република България и усложняващата се епидемична обстановка, свързана с разпространението на COVID-19 на територията на страната, и уведомително писмо № 0473/ 16.03.2020 г. от строителя „Пътни строежи -  Велико Търново“ АД. В акта са отбелязани и изпълнените към датата на спирането СМР, по вид и количество. Строителството е възобновено на 04.05.2020 г., с Акт обр. 11 от същата дата Заповед № 7/ 04.05.2020 г. в заповедната книга на строителния надзор, периодът на спиране е календарни 49 дни.

 Трето спиране на СМР е извършено с Акт обр. 10 от 11.06.2020 г. и Заповед № 8/ 10.06.2020 г. в от заповедната книга на строителния надзор. Основание за спирането е трайно влошаване на метеорологичните условия и невъзможност за работа на открито, продължителността му е била 16 календарни дни. В акта обр. 10 е посочено, че има извършени СМР „съгласно подробна ведомост и подробна количествена сметка“, но такива не са представени по делото. Възобновявавено на строителството е извършено с Акт обр. 11 от 27.06.2020 г. и Заповед № 9/ 27.06.2020 г. в заповедната книга на строителния надзор.

Н 20.08.2020 г. е издаден Протокол за приемане на извършени СМР към същата дата /л. 110 и сл./, не се спори, че строителството е приключило с издаването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /обр. 15/ от 20.08.2020 година.

С писмо вр. № ОП 4304/ 13.10.2020 г. на Община Лясковец /л. 125/, ръководителят на Националния орган по програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020 г.“ е уведомил кмета на общината, че е получено уведомление за съмнение за нередност с входящ номер от 28.09.2020 г. на МРРБ. В писмото е посочено, че при осъществяването на контрол за законосъобразност на откритата процедура по ЗОП за възлагане на посочената по-горе обществена поръчка, в обособена позиция 1 е установено нарушение, имащо финансов ефект - извършено е съществено изменение на договора за обществен поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, като неправомерно е удължен срокът за извършване на СМР в гр. Лясковец. Съобразно датата на издаване на Акт обр. 2а – 28.11.2019 г., срокът е следвало да изтече на 05.05.2020 г., като същият е бил неправомерно удължен с общо 115 дни, при липса на непредвидени обстоятелства, които да налагат това. В писмото са развити съображения за необоснованост на спиранията на строителството. Обсъдено е, че спиранията заради влошени метеорологични условия се обосновават от бенефициера с приложени метеорологични справки от Националния институт по метеорология и хидрология /НИМХ/, но тези справки съдържат информация за времето през вече изминал период и не представляват прогнози, които да са били известни на страните към януари и юни 2020 г., както и че неблагоприятните метеорологични условия не представляват обстоятелство, което не е могло да бъде предвидено. Посочено е, че през зимния период такива неблагоприятни метеорологични условия са логично явление, те е трябвало да бъдат съобразени още при подаването на оферта от изпълнителя и сключването на ДОП, а освен това в конкретния случай представените справки не установяват наличието на неблагоприятни условия през целия период на зимното спиране на СМР и особено през месец януари 2020 година. Относно спирането поради въведеното в страната извънредно положение е посочено, че същото не може да се превърне автоматично в извинително обстоятелство за забава в изпълнението по договора, а в закон или подзаконов акт не е въведено задължително спиране конкретно на този вид дейности по време на извънредното положение във връзка с епидемията от COVID-19. Задължение за такова спиране няма изрично посочено и в представените заповеди на министъра на здравеопазването и на кмета на Община Лясковец. Акцентирано е и върху оббстоятелството, че възлагането на строителството и даването на строителна линия е извършено повече от две месеца след подписването на договора, в началото на зимния сезон. Същевременно е направен е извод, че изменението на договора е съществено, тъй като срокът за изпълнението е бил заложен и отчетен като един от показателите за комплексната оценка на кандидатите в обществената поръчка, т.е. касае за условие, което рефлектира върху участието на потенциални кандидати, а и върху класирането им. Обсъден е и следващия се размер на финансовата корекция за това нарушение – 25 % от стойността на допустимите разходи по договора за обществени разходи, финансирани от ЕСИФ. Като краен резултат на извършения анализ, бенефициерът е уведомен за започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността да представи възражение.

Уведомителното писмо е доведено до знанието на адресата му на дата 13.10.2020 година. Срещу него в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е подадено възражение изх. № ОП-4304#1/ 27.10.2020 г., с което е оспорена основателността и размера на планираната финансова корекция, по доводи сходни с тези в процесната жалба – за смесване на понятията изменение на договора за обществена поръчка и на срока за изпълнение на строителството и за наличието на обективни причини, налагащи спирането на СМР през визираните от РНО времеви периоди. Към възражението са приложени справки за минимални температури на въздуха и за дни с валежи през процесните пероди, издадени от НХИМ по искане на „Пътни строежи – В. Търново“ АД /такива вече са били налични в преписката/. След обсъждането им, възраженията са преценени за неоснователни и административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-14-1105/ 23.11.2020 г. на директора на Дирекция „УТС“ в МРРБ и ръководител на Националния орган /л. 162 и сл. от делото/, в което с мотиви аналогични на изложените в уведомителното писмо от 13.10.2020 г. и по-подробни такива относно размера на корекцията и приложимостта на т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В крайна сметка с оспореното в настоящото производство решение, на Община Лясковец е определена финансова корекция в размер на 79 487,97 лв. с ДДС - 25% от стойността на допустимите разходи за СМР, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор № ОП-2019-013/001 от 16.09.2019 г. между нея и „Пътни строежи – Велико Търново“ АД, при съобразяване размера на собственото финансиране /стр. 16 от решението/. Решението е доведено до знанието на бенефициерана дата 24.11.2020 г., съгласно входящия номер на общинската администрация на съпроводителното писмо, с което е изпратен актът /л. 161 от делото/, тази дата на връчване е отбелязана и в справка-комуникация в административната преписка /синя папка/. Жалбата срещу него е подадена по пощата, чрез органа, който го е издал, на дата 07.12.2020 г. /клеймо на пощенски плик, л. 171 от делото/.

В хода на съдебното производство от ответника са представени доказателствата, съдържащи се в административната преписка, а допълнително – в превод на български договора за субсидия по програмата и споразумението за партньорство, както и един брой технически носител – CD /с екземпляр за жалбоподателя/, на който се съдържа оспореното решение на РНО, във вид на електронен документ с електронен подпис. От жалбоподателя не е оспорена истинността - авторството или вярност на съдържанието, на този представен от ответника електронен документ. От жалбоподателя са представени документи, част от административната преписка, а също заповеди на кмета на община Лясковец, както и на министъра на здравеопазването /част от тях също вече налични/, документация по възлагането на процесната обществена поръчка, вкл. техническото и ценовото предложения на кандидата „Пътни строежи – Велико Търново“ АД, строителна документация, вкл. техническа спецификация и линеен график за изпълнението на СМР, а също архивни прогнози от НИМХ /предоставени от института на 05.05.2021 г./ и 12 броя писма от Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението“ - гр. Велико Търново с приложени метеорологични прогнози, за които се твърди, че са получени по електронната поща в Община Лясковец.

По искане на жалбоподателя е назначена техническа експертиза с поставени въпроси. Съгласно същата и приложените метеорологични справки, през м. януари 2020 г. дните с валежи са били общо 4 броя, от които 3 с валежи от дъжд и един ден – със сняг. За същия период през 6 дни минималните температури на въздуха са били над 0°С, в границите от +1,4°С до +4,4°С, за останалите дни от месеца минималните температури са били отрицателни - под 0°С, до -8,8°С. През м. февруари 2020 г. дните с валежи са били общо 14 броя, от които 4 с валежи от дъжд, сняг и снежна покривка, 8 броя дни с дъжд и един ден – без валежи, със снежна покривка. За този период през 16 дни минималните температури на въздуха са били над 0°С, в границите от +1,3°С до +8,6°С, за останалите дни от месеца минималните температури са били отрицателни - под 0°С, до -6,5°С. През м. март 2020 г. дните с валежи са били общо 13 броя, от които 2 с валежи от дъжд, сняг и снежна покривка, 8 броя дни с дъжд и три дни – без валежи, със снежна покривка. През м. април 2020 г. е имало 4 дни с валежи от дъжд. През м. юни 2020 г. е имало 11 дни с валежи от дъжд /в периода 01.06.2020 г. - 26.06.2020 г./, валежите са в границите от 3,00 до 20,00 литра на кв. метър, в това число 3 дни с до 10 литра на кв. метър и 8 дни с от 10 до 20 литра на кв. метър.

При тези данни *** е направило извод, че през зимния период на спирането на СМР е имало множество дни с отрицателни температури, както и такива с валежи или снежна покривка, при което са били налице неблагоприятни зимни условия за работа на открито и са липсвали нормални условия за извършването на строителни дейности на открито, каквито практически са всички дейности на обекта. Конкретно валежите от дъжд, сняг, дъжд и сняг, обективно са били в състояние да препятстват изкопни, кофражни и арматурни работи, уплътняване на земната основа за направа на настилки и отливането на бетон, които са основните видове работи на обекта. По-точно експертизата сочи, че при коментираните условия, изброените дейности не могат да бъдат извършени в съответствие с нормите за тяхното изпълнение и правилата за изпълнение и приемане на СМР, вкл. осъвременените такива. Съответно, би се компрометирало качеството на СМР и нарушила технологичната последователност на изпълнение на отделните строителни операции. Конкретно по отношение направата на ръчни изкопи дава заключение, че такава не се извършва при температура под 0°С, поради наличие на фактор „замръзнала“ почва. Сочи, че независимо от възможното отстраняване на снежната покривка, съгласно Правилата за приемане на земни работи и земни съоръжени /чл. 50, ал. 3/, не се допуска полагане и уплътняване на насипи върху замръзнали повърхности на основата, а при изпълнение на земни работи в зимни условия не се допуска оставяне на изкопни ями и траншеи в замръзнали почви с незавършени строителни работи до настъпването на пролетното затопляне, без укрепване на стените /чл. 34 от същите Правила/. Като цяло наличието на валежи и/или снежна покривка, води до реална невъзможност за оформянето и съответно уплътняването на земното легло за направа алеи, както и за насипването и уплътняването на пластовете трошенокаменна фракция. Извършването на тези видове работи би довело до некачествено изпълнение на строителството, с опасност от последващо слягане на настилките и необходимост от допълнителни дейности за възстановяване, при оскъпяване на СМР. Относно бетоновите работи, с позоваване на Наредба № 3/ 09.11.1994 г. за Контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции счита, че такива работи, не би следвало да се извършват при температура под +5°С, тъй като това рилно би влошило определени качествени показатели на бетона, посочени в заключението. Бетониране при по-ниски температури е допустимо при положение, че бетонът е с добавени противозамръзващи добавки и пластификатори, което обаче оскъпява цената му, а и поначало не е препоръчително полагане на такъв бетон /с добавки/ при малки по обем конструкции и за такива с малка дебелина. В подкрепа на цитираните си изводи *** сочи наложилата се практика в строителството през месец януари и февруари, при наличие на отрицателни температури, да се изпълняват довършителни работи вътре в сградите, а ако няма такива работи - работниците да бъдат пускани в отпуск.

По отношение на спирането през месец 06.2020 г. *** също счита, че то е обективно обусловено от падналите валежи, които препятстват извършването на СМР на открито, вкл. изпълнение на бетонови работи - изграждане на армирани бетонови площадки от армиран бетон В25 (С20/25), с циментови добавки за подобряване обработваемостта и якостта за последващо шлайфане на бетон. Последния си извод подкрепя с факта, че при полагане на бетон в такива условия би се получила контистенция с по-голямо съдържание на вода от утвърдените рецептурни състави /БДС EN 13791:2007/. Това би довело до слягане по-голямо от предвиденото, а от там до намаляване якостните показатели на бетона, с опасност за промяна в структурата на бетонната смес и невъзможност за последващо шлайфане на бетона. Освен това *** сочи, че при евентуално изпълнение на траншейните изкопи за ел. инсталации в периода с обилни валежи, е имало опасност от наводнение на изкопа, както и от свличане на земна маса в него, затруднено обратно засипване и трамбоване.

Относно настъпилата през м. март 2020 г. епидемична обстановка и предприетите във връзка с нея законодателни и административни мерки, *** счита, че същите обективно са обусловили временното спиране работата на обекта в периода 16.03.2020 г. - 04.05.2020 година. Сочи специфичния характер на предвидените в проекта СМР, за изпълнението на които е необходимо едновременно влагане на труд от група работници на едно място, а това прави невъзможно спазване на необходимата дистанция между тях, при липсата в процесния период на достатъчно количества лични предпазни средства и дезинфектанти. Намира, че тези обстоятелства, ведно с издадените от министъра на здравеопазването и кмета на Община Лясковец заповеди, са направили невъзможно извършването на СМР по договора за обществена поръчка за строителство в посочения период.

На последно място вещото дава заключение, че изпълнителят „Пътни строежи - Велико Търново“ АД е извършил възложените му СМР общо за 160 календарни дни, като реално е работено в периода от 19.02.2020 год. до 20.08.2020 г., вземайки се предвид и прекъсванията от 16.03.2020 г. до 04.05.2020 г. и от 11.06.2020 г. до 27.06.2020 година.

Генералният извод на експертизата е, че при извършване на строителните и монтажните дейности на обект „Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“, са спазени изискванията на ЗУТ , Наредба № 2/ 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, правилата за приемане на видовете строителни дейности, Наредба № 3/ 31.07.2003 г. на МРРБ относно издаването на актове за установяване състоянието на строежа, техническите правила и нормативи за извършване на СМР, както и клаузите на договора за обществена поръчка. Заключението е прието от съда, без оспорване от страните, като изводите на *** ще бъдат обсъдени по същество на спора.

 

Съдът като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, прави следните изводи:

 

По силата на § 5, т. 4 от ДР към ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /по-долу за краткост Наредбата за посочване на нередности…/, правилата на тези два нормативни акта се прилагат и за финансовата подкрепа по Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори. С обжалваното Решение № РД-02-14-1105/ 23.11.2020 г. на директора на Дирекция „УТС“ в МРРБ и ръководител на НО. Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Община Лясковец е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и съобразно изложеното е допустима за разглеждане в настоящото производство.

 

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

При извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Както се посочи по-горе, § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от Наредбата за посочване на нередности…, въвеждат като приложими в производство от вида на настоящото правилата на тези два нормативни акта. Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата.

Оспореният акт е издаден от ръководителя на Националния орган по Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“, като съгласно § 2, т. 2.1., раздел „Национален орган (НО)“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ (обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016 г.), това е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. С т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от същия раздел на меморандума са въведени правомощия на Националния орган по осигуряване съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и такива по предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. С Решение № 156 на Министерски съвет от 21.03.2014 г. за национален орган по процесната Програма за трансгранично сътрудничество с Румъния е определена Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество ” на МРРБ. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 57 от 26.06.2020 г.), съгласно която дирекция „УТС“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Член 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, дава възможност на ръководителите по чл. 2, ал. 2 от с.з., какъвто е и министъра на регионалното развитие и благоустройството, да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. По делото е приложена Заповед № РД-02-14-1191/ 26.02.2019 г. (номер отбелязан в придружителното писмо) на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на основание чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от ЗФУКПС, Д.Г.– директор на дирекция „УТС“ е оправомощена да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма „Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г.“, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ /т. 1, б. „б“ и т. 3 от заповедта/. В обжалваното решение е отразено, че е издадено като електронен документ, подписан с електронен подпис. Представянето на електронните документи на хартиен носител като заверен от страната препис е допустимо по силата на чл. 184, ал. 1 от ГПК. Същото е представено и във вид на електронен документ, от представените справки от публичния регистър на електронните подписи на доставчика на удостоверителни услуги /синя папка, л. 3 и 4/ се установява, че Д.Г.Г.е имала валиден квалифициран електронен подпис за периода, в който е издадено оспореното решение. Самият електронен подпис в този документ не е оспорен от жалбоподателя. Съобразно това настоящият състав приема, че Решение № РД-02-14-1105/ 23.11.2020 г. на директора на Дирекция „УТС“ в МРРБ е подписано от лицето, което е посочено в него, с квалифициран електронен подпис, представлява валиден електронен документ. Решението за налагане на финансова корекция е издадено от орган със съответната материална компетентност, при упражняване на правомощия въз основа на допусната от закона делегация. 

 

Оспореният акт е издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма и съдържа установените в посочената норма реквизити, вкл. фактическите и правни основания за определяне на финансовата корекция. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени коментираните по-горе обстоятелства по изпълнението на ДОП от 16.09.2019 г., възприети като нарушения при процедура за възлагане на обществената поръчка и изпълнението на този договор. С решението си, НО на практика приключва сигнал за нередност с налагане на финансова корекция на общината. Нарушението е квалифицирано от Националния орган по реда на Наредбата за посочване на нередности…, като такова по т. 23, б. „а“ от същата наредба /раздел II, т. 3. От решението - „Класификация на нередността“/. В оспорения акт /раздел II, т. 4 „Определяне на размера на финансовата корекция“/ са посочени и мотивите за прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта. Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя, че оспорваният акт не съдържа дата на издаване, в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 8, предл. първо от АПК. В представената от ответника административна преписка /синя папка, л. 10/, се съдържа официално заверен препис от решението, имащ доказателствената сила на оригинал, от който е видно, че същото съдържа номер /с който е посочено и в жалбата/ и дата на издаване – 24.11.2020 година. Номерът и датата на решението са посочени и в представеното извлечение от деловодната система на ответника, именувано „Справка комуникация“ и отразяващо издаването и връчването на актана /синя папка, л. 8/. Обстоятелството, че на жалбоподателя е изпратен екземпляр от решението без тези реквизити, не представлява съществено процесуално нарушение, при положение, че последният е имал възможността да ги установи /посредством справка в СЕОС/ и чрез посочването им в жалбата си, да индивидуализира по недвусмислен начин предмета на оспорване.

 

Неоснователни са оплакванията на оспорващата община за допуснати съществени нарушения на административнопроизводвени правила. Производството е започнало във връзка с подадено уведомление за съмнение за нередност от 28.09.2020 г. /синя папка/, като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да предостави доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 13.10.2020 година. Такова възражение е подадено от Община Лясковец с вх. № 99-00-2-43942(1)/ 28.10.2020 г. на МРРБ и обратно на твърдяното в жалбата, същото е обсъдено в решението на РНО, с излагане на коментираните по-горе мотиви, вкл. относно възможността за настъпване на вреди в бюджета на ЕС, невъзможността за определяне на тяхното конкретно финансово изражение и приложимия метод за определяне на ФК. Решението за налагане на финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, съобразно датата на подаденото възражение. Не се установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.

 

            По отношение материалната законосъобразност на оспорения административен акт.

Както посочи, съгласно § 5, т. 4 от ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори, каквато е Интеррег. Доколкото в Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ липсва дефиниция  за нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, същият препраща към Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, следва да се приеме, че за целите на програмата Интеррег понятието нередност ще има съдържание идентично с това по чл. 2, § 36 от посочения регламент, което в голяма степен се препокрива с дефиницията по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Дефиницията на „финансова корекция“, дадена в § 2, раздел 2.3. Приложими разпоредби в случаи на трудности при изпълнението, т. А. 1. от Меморандума е идентична с тази по чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съобразно горното, приложими при определяне на финансови корекции в случаи от вида на настоящия, са разпоредбите на ЗУСЕСИФ, доколкото не се установява предвидено в общностното право или в Меморандума, отклонение от цитираното по-горе правило. 

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В обжалваното решение като такова е посочено основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, в относимата редакция – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. На практика между страните по делото не съществува спор относно установените  и описани по-горе в настоящото решение факти при провеждане на процедурата за възлагане и изпълнение на обществена поръчка по Договор № ОП-2019-013/001 от 16.09.2019 година. Спорът се свежда основно до тяхната правна интерпретация и могат ли тези факти да бъдат подведени под дефиницията за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. От посочената дефиниция се извеждат следните елементи, определящи дадено действие или бездействие на бенефициера като „нередност“: 1. То да води до нарушение на нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, а предвид спецификата на конкретните правоотношения и дефиницията на чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 – и по-общо на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане; 2. Това нарушение има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като обуслови неоправдан разход на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Този акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 година. Със същата Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции и приложимите процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към чл. 2 от Наредбата за посочване...

В конкретния случай от Националния орган се претендира неспазване от Община Лясковец, като възложител и от изпълнителя по Договор № ОП-2019-013/001 от 16.09.2019 г., на уговореното относно срока на изпълнение на строителството, като по този начин е извършено незаконосъобразно фактическо изменение на договора, в нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП, при това от категорията на съществените по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Посочено е и че доколкото срокът е един от зададените при провеждането на обществената поръчка критерии за подбор, с допуснатото изменение на този елемент по сключения договор, бенефициерът е ограничил равното третиране на участниците, което е довело до нарушаване правата на свободната конкуренция и прозрачност на процедурата. Съобразно това, естеството на нередността и дадената й правната квалификация основните правни въпроси по делото са дали е налице изменение на договора за обществена поръчка, на второ място съществено ли е то и на трето - има ли обективни причини за това изменение.

Ответникът претендира, че нередността се състои във фактическото изменение на срока за изпълнение на СМР, доколкото този срок е съществено различен от първоначално определения с договора - 160 дни, изчислен от получаването на възлагателното писмо от възложителя /т.е. до 05.05.2020 г./, а на практика изпълнението е приключило със забавяне от още 110 дни. Жалбоподателят не отрича последния факт, като възразява, че забавянето на изпълнението се дължи на трите периода на спирания, две от които са извършени поради лоши атмосферни условия, непозволяващи извършването на СМР, а третото – поради други форсмажорни обстоятелства /обявено извънредно положение при епидемиологична обстановка/. Съдът намира тези възражения за неоснователни.

 

Както се посочи, съгласно обявлението и документацията за процесната обществена поръчка определеният срок за изпълнение на СМР на обекта „Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“ в гр. Лясковец е трябвало да бъде не по-дълъг от 180 календарни дни. Срокът за изпълнение е определен като критерий за възлагане на поръчката от категорията на критерии за качество и за него е определена относителна тежест 40 %. Съгласно офертата на класиралият се на първо място участник „Пътни строежи – Велико Търново“ АД, предложеният срок за изпълнение на СМР е 160 дни, този срок е договорен между възложителя и изпълнителя в чл. 7 от ДОП, като същият започва да тече от получаване на възлагателно писмо от общината.

В тази връзка следва да се отбележи, че договорът за обществена поръчка е сключен на 16.09.2019 г., а възлагателното писмо от Община Лясковец, поставящо началото на договорения срок е издадено на 28.11.2019 г., т.е. около 70 дни след сключването на ДОП и непосредствено преди началото на зимния сезон. Действително, възможно е това забавяне да е било в резултат на обективни причини, вкл. бездействие на субекти стоящи извън възложителя и изпълнителя /вкл. такива, издаващи документи, необходими за започването на строителството или упражняващи контролни функции относно законосъобраното му започване/. Наличието на такива причини обаче не се установява от доказателствения материал по делото, нито се твърди от жалбоподателя. Поради това остава неясно какво е наложило коментираното забавяне с повече от 60 дни между сключването на договора и възлагането на изпълнението при положение, че от Община Лясковец би следвало да е целена бързина при изпълнение на строителството /предвид въвеждането на срока за изпълнение като критерий с относително голяма тежест/.

На второ място, както се установява от съдържанието на Акт обр. 10/ 08.01.2020 г., между 28.11.2019 г., когато е издаден Протокол обр. 2а за откриване на строителна площадка и спирането на строителството на 08.01.2020 г., на конкретния обект в гр. Лясковец не са били извършвани никакви строителни работи. Или независимо от това, че в посочения период срокът вече е бил започнал да тече, от „Пътни строежи – Велико Търново“ АД, в продължение на още 40 дни не са били предприети действия по изпълнение на договора. В този смисъл дискусионно е доколко предприетото спиране на СМР на 08.01.2020 г. въобще е било необходимо при липсата на започнало строителство, извън евентуалното формално спазване разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3/ 31.07.2003 г. на МРРБ и клаузата на чл. 8, ал. 2 от ДОП. Следва да се отбележи, че издаването на протокол за определяне на строителна линия и ниво е най-ранния момент, след който е възможно да започне извършването на СМР, но само по себе си не означава, че изпълнението на такива действително е започнало. Протоколите приложение № 2 и 2а се съставят при влязло в сила разрешение за строеж, като след съставянето им могат да започнат подготвителните работи на строителната площадка, вкл. разчистване, съставяне на точна схема (окомерна скица), означаване регулационни и нивелетни репери, отстояния и т.н., а след заверяване от строителния надзор на заповедната книга на строежа – и самите строителни работи. Тоест съставянето на протокол обр. 2а е необходимо условие за започването на СМР, но не е достатъчно такова, нито представлява доказателство за действителното започване на строителните работи. Както се посочи, в конкретния случай към датата на първото спиране с издаването на Акт обр. 10/ 08.01.2020 г., СМР на обекта „Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“ в гр. Лясковец, фактически не са били започнали, което е отбелязано в самия акт. 

 

По отношение първото спиране на СМР на обекта, извършено по реда на чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3/ 2003 г. на МРРБ. Между страните не се спори, че същото е било редовно оформено чрез съставянето на съответния акт обр. 10, това обстоятелство е видно и от доказателствата по делото. Спорен обаче е въпросът за действителното наличие на основания това спиране да бъде извършено и то зе целия период до 18.02.2020 г., включително, като настоящият състав споделя становището на ответната администрация, че такива основания не са доказани. В чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3/ 2003 г. на МРРБ, примерно са изброени обстоятелствата, при които се спира строителството и се съставя акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (приложение № 10) /искания за изменения в проектите, неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договора и т.н./, като лоши метеорологични или зимни условия не попадат в това примерно изброяване. Клауза за удължаване времетраенето на СМР и спирането на строителството с Акт обр. 10 се съдържа в ДОП /чл. 8 от договора/, като е предвидено, че това се извършва когато „атмосферните условия не позволяват извършването на СМР (съгласно указаното в нормативните актове, уреждащи тази материя)“. Или според договореното, зимните атмосферни условия сами по себе си не всякога биха представлявали причина за спиране на СМР, а единствено когато са такива, че обективно са в състояние да препятстват извършването на тези работи с необходимото качество. Друго тълкуване на клаузата би обезмислило изцяло договорения срок за изпълнението им, доколкото още при сключването на ДОП, и особено към момента на възлагането е било ясно, че въпросният срок ще обхване изцяло един зимен сезон. Различен извод не обосновава и становището на управителя на дружеството, осъществяващо авторски надзор, доколкото в него също се обсъждат конкретни атмосферни условия /температура, влажност на въздуха и т.н./, и то само относно част от подлежащите на изпълнение СМР /полагане на асфалт или бетон/, като е препоръчано да се следят съответните прогнози.

По отношение конкретните атмосферни условия, наложили спирането на процесните СМР в периода 08.01 – 19.20.2020 г., в самия  Акт обр. 10/ 08.01.2020 г., те са посочени като „рязко и трайно влошаване на метеорологичните условия“. Към акта не са приложени прогнози за такова рязко и трайно влошаване или други доказателства за настъпването му, изготвени преди или поне непосредствено след момента на спирането, такива не са представени и в хода на административното и съдебното производства. Не може да се приеме, че такива доказателства са представените пред РНО и пред съда справки от НИМХ и архивни прогнози, доколкото същите са създадени далеч след настъпването на съответните събития, съответно не са могли да послужат за прогнозирането на рязко или трайно влошаване на метеорологичните условия. Що се отнася до представените в последно заседание бюлетини от ГД „Пожарна безопасност и защита на населението“ в МВР, съобразно титулната им част съдът приема, че те действително са били изпращани до кметовете на различни общини, вкл. Община Лясковец, като съдържат краткотрайни /еднодневни/ метеорологични прогнози. От тези прогнози обаче само 5 обхващат дни от процесния период, а първата по време е от 29.01.2020 г., т.е. повече от 20 дни след като СМР вече са били спрени. Отделно от това, от въпросните 5 бюлетина, 3 касаят прогнози за силни ветрове /което не би следвало да влияе върху изпълнението на СМР, предвид техния характер/, а само тези за 05 и 06.02.2020 г. – валежи от сняг. При това положение коментираните прогнози обективно не биха могли да обосноват предхождащото ги с близо месец спиране на СМР, дори да се приеме, че снеговалежите или наличието на снежна покривка безусловно препятстват извършването на строителството. 

Второто и по-съществено обстоятелство е, че съдържанието както на обсъдените прогнози, така и на справките от НИХМ не подкрепя сочената от жалбоподателя необходимост от спиране на СМР на процесния обект и то за целия период от 08.01.2020 г. до 18.02.2020 г., включително. От справките на НИХМ, които са по-всеобхватни /и са възпроизведени в заключението на СТЕ е видно, че в периода от 08.01 до 31.01.2020 г., пет дни са били с положителни минимални температури /от 0 до +4,4°С/, останалите 19 дни, са били с отрицателни минимални температури /до -8,8°С/, като най-ниските температури, са били измерени на 08 и 09.01.2020 година. Валежи от дъжд /0,4 – 0,7 л. на кв. метър/ е имало на 06.01, 28.01 и 30.01.2020 г., а от сняг /1,7 л. на кв. метър/ - на 07.01.2020 година. През периода 01.02 – 18.02.20202 г. дните с валежи са били общо 8 /след 04.02/, от които 3 с валежи от дъжд, сняг и снежна покривка, 5 броя дни с дъжд и два дни – без валежи, със снежна покривка. За този период през 8 дни минималните температури на въздуха са били над 0°С, в границите от +1,3°С до +8,6°С, през 10 дни минималните температури са били отрицателни - под 0°С, до -6,5°С. Цитираните данни действително сочат за известно захлаждане и влошени атмосферни условия към момента на спиране на СМР и към края на периода на спиране, но не и такива, като да бъдат определени като „рязко и трайно влошаване на метеорологичните условия“. През януари месец се касае за минимални температури и валежи /без образуване на снежна покривка/, а през февруари месец – за малко по-интензивни валежи и 6 дни със снежна покривка, но и за повече дни с положителни минимални температури. Като цяло става въпрос за метеорологични условия, които са нормални и дори благоприятни като за през зимен сезон, и които би следвало да са очаквани при възлагане на работите на дата 28.11.2019 г. и липсата на фактическо започване преди 08.01.2020 година. Тези условия биха могли да бъдат причина за временно краткотрайно отлагане или преустановяване на някои видове от планираните СМР /евентуално в периода 06.02-11.02.2020 г./, но не и за спиране на всички работи, за период с продължителност като на процесния. Безспорно, самото застудяване и валежът непосредствено преди началото на периода на спиране би могло да представляват и индикация за трайно последващо влошаване на метеорологичните условия. Спирането на строителството по тези причини обаче е следвало да стане въз основа на детайлна прогноза за времето за един по-продължителен период или при ежедневни констатации за рязко влошаване на метеорологичните условия, каквито в случая няма, а и не би могло да има, съобразно данните от последващите справки на НИХМ.

В тази връзка съдът не кредитира и заключението на СТЕ в частта му касаеща обсъждания период и сочеща на фактическа невъзможност да се извършват СМР от вида на процесните, при спазване на съответните нормативни и технологичните изисквания. Всъщност *** акцентира върху някои видове от предвидените СМР – изкопни, кофражни и арматурни работи, както и отливането на бетон, извършването на които при валежи или ниски температури, би компрометирало качеството им, като според изложените в заключението изисквания, такива дейности по принцип не би следвало да се извършват през зимния сезон. Следва да се отбележи обаче, че съгласно линейния график на изпълнителя, в първите 14 дни поначало не е предвидено извършването на такива по вид работи, а е планирано почистване на настилки от плочки и на зидове, с подмяна на негодни елементи и изкърпване на участъци /с мразоустойчиви лепилни смеси/  – работи, които обективно не би следвало да са препятствани от ниски температури и слаби валежи от дъжд или от сняг, без снежна покривка. Едва след това са предвидени някакви изкопни работи /до 0,5 м./, уплътняване на земно легло и полагане на фракции, които евентуално биха били препятствани от ниски температури, водещи до замръзване на почвата или от по-значителни валежи. В периода 22.01 – 27.01 валежи не е имало, последвали са два дни със слаби валежи от дъжд и вече по-значителни валежи, но в периода след 04.02.2020 година. Пред същия период е имало дни с отрицателни минимални температури но не и такива със стойности, предполагащи трайно замръзване на почвата /все пак става въпрос за минимални, а не за среднодневни температури/, а повечето дни между 22.01.2020 г. и 05.02.2020 г. всъщност са били с положителни минимални температури. При така коментираните конкретни данни от линейния график на изпълнителя и справките за метеорологичните условия, твърденията на *** за необходимост на от спиране на СМР не кореспондират със самите сочени от него изискванията при изкопни работи, Що се отнася до отливането на бетон, на първо място такова, съгласно графика е било предвидено за двадесет и седмия ден от началото на СМР, или съобразно момента на спирането – през първите дни на месец февруари 2020 г., като вече се посочи, че липсват данни при спирането възложителят и изпълнителят да са разполагали с дългосрочни прогнози, обхващащи този времеви период, съответно да са могли да предвидят условията евентуално препятстващи този вид СМР. Или в обобщение, съгласно справките от НИХМ и посочените от *** технически, и нормативни ограничения, реално препятстване на коментираните от него видове строителни работи, поради влошени метеорологични условия, би могло да има в периода 05.02 – 12.02.2020 г. /около една седмица/. Отделно от това, видно от техническото задание и линейния график, с договора за обществена поръчка са възложени и ред други по вид СМР, за които температурата и влажността са без значение – напр. почистване на настилки и зидове, доставка и монтаж на различни съоръжения, ремонт и възстановяване на съществуващи такива, изваждане на бетонни бордюри, разваляне на стари бетонови тротоарни плочи и други, които са в относително големи обеми, независими са от сочените от експертизата дейности и не се установява някаква пречка да бъдат извършвани.

 Всъщност, при анализ поведението на участниците в строителството – предписанието на проектанта от 02.12.2019 г., липсата на фактически извършени СМР до 08.01.2020 г., официалното формално спиране на строителството от посочената дата и т.н., може да се направи извод за стремеж изобщо да се избягва извършването на СМР при зимни условия. Практически в този смисъл са предписанията на авторския надзор от 02.12.2019 г., като назначената по делото експертиза също излага съображения относно нежелателното извършване на СМР на открито през зимния сезон. Настоящият състав не притежава съответните специални знания за да прецени дали избягване извършването на някои от договорените  или на всички договорени строителни работи през зимата и технологично оправдано от гледна точка на качественото им изпълнение. Ако е така обаче и ако действително метеорологични условия, които са нормални за зимния сезон, обективно са в състояние да препятстват или да влошат драстично качеството на СМР, това обстоятелство би следвало да е било ясно на страните по договора, още към момента на отправяне на офертното предложение, както и към датата на договарянето. При това положение е следвало да се посочи своевременно, още в обявлението за обществената поръчка, че срокът за изпълнението на СМР не включва зимния сезон, като такава клауза бъде посочена и в договора за изпълнение. Както се каза, настъпването на този сезон в срока за изпълнение е било предвидимо, нещо повече – неизбежно обстоятелство и е следвало да бъде отчетено при изработване на критериите за подбор при провеждане на обществената поръчка, както и при последващото договаряне на изпълнението й. В случая това не е сторено, а данните по делото не сочат на някакви особено тежки и нетипични за зимата метеорологични условия, които да не е могло да бъдат предвидени и които обективно да са препятствали изпълнителя да извърши възложените му работи, още повече за период с продължителност 42 календарни дни /а не както е прието от РНО – 43 дни/. В обобщение, спирането на СМР с такава начална дата и за такъв продължителен период, поради влошени метеорологични условия, не е документално обосновано, нито чрез предварително поискани и изготвени дългосрочни прогнози, нито чрез ежедневни справки за метеорологичната обстановка. Установява се и че фактически то не е било необходимо, предвид договорените видове СМР, нормативните и технически изисквания към извършването им и дните с действително лоши метеорологични условия. На последно място, ако обичайните зимни метеорологични условия обективно съставляват препятствие пред качественото извършване на определени видове СМР, настъпването им представлява предвидимо обстоятелство, което е следвало да бъде съобразено при формулиране на заданието и условията за кандидатстване, при подаването на офертата от изпълнителя и при сключването на договора за обществена поръчка. Съобразно това, настоящият състав намира за обосновани изводите на РНО, че спирането на СМР на обект „Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“ през периода 08.01.2020 г. – 18.02.2020 г. не е било обективно необходимо, съответно че това спиране не може да служи като основание за удължаване на договорения между Община Лясковец и „Пътни строежи – Велико Търново“ АД, срок за извършване на СМР.

 

По отношение второто спиране на СМР на обекта, извършено с Акт обр. 10 от и Заповед № 6 от заповедната книга на строителния надзор, и двете от 16.03.2020 г., поради въвеждането на извънредно положение с Решение от 13.03.2020 г. на Народното събрание на Република България, усложняващата се епидемична обстановка, свързана с разпространението на COVID-19 на територията на страната, и уведомително писмо № 0473/ 16.03.2020 г. от строителя „Пътни строежи -  Велико Търново“ АД. Във връзка с това спиране като доказателства са представени пет 5 заповеди на министъра на здравеопазването и 6 броя заповеди на кмета на Община Лясковец за въвеждане на ограничителни мерки във връзка с настъпилата епидемиологична обстановка, като заповедите на кмета на общината възпроизвеждат дословно или конкретизират тези на МЗ /л. 270 – л. 285/. Представено е и писмо от кмета на Община Лясковец до „Пътни строежи – Велико Търново“ АД от 16.03.2020 г., с което от дружеството се иска административният орган да бъде уведомен относно готовността за въвеждане на противоепидемични мерки на строителната площадка на обект „Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“ /л. 268 – л. 269/. С писмо № 0473/ 16.03.2020 г. от строителя „Пътни строежи -  Велико Търново“ АД е уведомило кмета на общината, че строителните дейности изпълнявани към момента, както и предстоящите такива се нуждаят от едновременна работа на повече работници на едно място, което прави невъзможно спазване на необходимата дистанция между тях. Посочено е, че в търговската мрежа на липсват лични предпазни средства и дезинфектанти, необходими за осигуряване на здравето, безопасността и защита на работниците, като тези обстоятелства налагат спиране изпълнението на СМР на обекта. Последвало е посоченото по-горе спиране на СМР, кано пред РНО и пред съда от ответника се претендира то да е резултат от непредвидени събития.

Съгласно легалната дефиниция на § 2, т. 27 от ДР към ЗОП, „непредвидени обстоятелства“ са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Безспорно е, че настъпването на епидемиологичната обстановка във вразка с разпространението на COVID-19, предвид ноторно известните обстоятелства за характера на заболяването и липса на лечение към процесния момент, отговаря на първите три условия от цитираната дефиниция. От друга страна, актовете на държавни органи, въвеждащи мерки за ограничаване на разпространението й също могат да представляват непреодолима сила, ако препятстват извършването на строителните работи било по принцип, било от конкретни вид. В конкретния случай обаче не се установява някоя от въведените с представените административни актове противоепидемични мерки пряко да ограничава работата в строителството, такива мерки въведени с други административни актове и касаещи процесния период, не се установиха и след извършена от съда служебна проверка. Неотносими са актовете, въвеждащи забрани за събиране на хора и провеждане на масови мероприятия на обществени места, тъй като строителната площадка на обект „Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“, не представлява обществено място. Принципно относими биха могли да бъдат актовете, изискващи от работодателите да организират провеждането на засилени противоепидемични мерки в работните помещения и да не допускат служители и външни лица с проява на остри респираторни заболявания, както и тези, въвеждащи задължителна минимална дистанция между лицата. В случая обаче, както се посочи СМР са извършвани изцяло на открито, при което първата група от коментираните мерки не би могла да ги касае. Също ноторно известно е, че в началото на процесния период в България имаше затруднения при подсигуряването на лични предпазни средства /но не и на дезифектанти/, които обаче по характера си не бяха такива, че да препятстват напълно или затруднят непомерно снабдяването с ЛПС и то за продължителен период от време. По отношение спазването на необходимата дистанция, следва да се отбележи, че от техническата документация и заключението на СТЕ е видно, че става въпрос за относително голям по площ обект. Съгласно линейния график на изпълнителя, в различните периоди от време на него би следвало да са заети между 1 и 10 души, средно по 4 – 6 души, което поначало не предполага проблеми със спазването на дистанцията. В писмото на изпълнителя от 16.03.2020 г. и в заключението на експертизата е посочено, че изпълняваните СМР се нуждаят от едновременна работа на повече работници на едно място, но без да е посочено кои по-точно са тези работи, налагащи струпване на хора. С повторното уточнение, че не разполага с необходимите специални знания, настоящият състав не намира измежду посочените в техническото предложение и линейния график дейности, които биха били препятствани или дори сериозно затруднени при спазване на дистанция от 1,5 – 2,5 метра между изпълнителите. Обратно някои дейности предполагат по принцип наличието на такива разстояния между работниците, за да се осигури нормалното им протичане /напр. ръчните изкопни работи/.

Не се установява и не е твърдяно работниците на обекта да са били от други населени места извън гр. Лясковец, което да предполага затруднения при придвижването им, нито че по някакъв начин въведените мерки са били в състояние да затруднят снабдяването с материали на „Пътни строежи -  Велико Търново“ АД за процесния обект, придвижване на техника към него и т.н. Липсват доказателства, а и твърдения самото заболяване, станало причина за обявената епидемиологична обстановка, обективно да е препятствало изпълнителя от извършването на СМР, напр. поради намаляване на персонала му, неработоспособност на ключови специалисти или ръководители и други събития от подобен характер. Действително в началото на периода след обявяване на епидемиологичната обстановка и свързаното с нея извънредно положение, оправдана би била известна завишена предпазливост у работодателя, независимо от вида на дейността му. Това обаче ние би могло да обоснове спиране на работа за период от близо 50 календарни дни, какъвто е разглежданият случай.

Съобразно горното съдът намира, че независимо от временастъпването и непредвидимостта, както на епидемията от COVID-19, така и на съответните действия на държавни органи, в случая те не са довели до невъзможност да се изпълнят договорените строителни работи, т.е. не е налице последният комулативно необходим елемент, за да бъдат дефинирани тези събития като „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на ЗОП. В тази връзка обосновани са развитите от ответника съображения, че преценката дали е налице форсмажор и следваща от него невиновна невъзможност за изпълнение, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай, като в конкретния казус не се доказва именно невиновната невъзможност за изпълнение. В тази връзка следва да се отбележи, че съгласно чл. 13, ал. 2 на обнародвания в ДВ бр. 28 от 24.03.2020 г., Закон за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците, изпълнителят на обществената поръчка е имал напълно легалната възможност да поиска да бъде предоговорен срокът за изпълнение, каквито действия обаче не са предприети от „Пътни строежи -  Велико Търново“ АД. Като краен извод се налага, че извършеното спиране на СМР за периода от 16.03.2020 г. до 4.05.2020 г. е без действително фактическо основание и правилно е било ценено като такова от административния орган.

 

По отношение третия период на спиране на СМР, извършено с Акт обр. 10 от 11.06.2020 г. и Заповед № 8/ 10.06.2020 г. в от заповедната книга на строителния надзор, поради трайно влошаване на метеорологичните условия и невъзможност за работа на открито, с продължителност 16 календарни дни, до 26.06.2020 г. включително. От справката на л. 159 от делото се установява, че през 9 дни от периода в региона е имало валежи от дъжд, като през 6 от тях количествата са били значителни. Съобразно заключението на *** извършването на определени видове СМР /отливане на бетон/ при такива метеорологични условия, би довело до силно влошаване качеството на изпълнението. По отношение и на този период не е поискано изготвянето на предварителна дългосрочна прогноза. Независимо от това, при цитираните данни и заключение на ***, а и поради необходимостта от осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд за работещите на обекта, настоящият състав приема, че за посочения период са били налице метеорологични условия, обективно препятстващи дейността на изпълнителя. Съответно на това и доколкото са съставени изискуемите от Наредба № 3/ 31.07.2003 г. на МРРБ актове и документи, въпросното спиране е извършено законосъобразно и в съответствие с клаузите на чл. 8 от ДОП. Последното обстоятелство е без съществено значение за спора, тъй като, ако изпълнителят бе започнал своевременно извършването на СМР на обекта и не беше спирал същите без основание за над 90 дни в периодите януари-февруари и март-май 2020 г., обсъжданото последно спиране изобщо не би се случило, поради приключването на строителството преди влошаването на метеорологичните условия през лятото.

 

Независимо от последното, налице е неоснователно забавяне на изпълнението на процесните СМР поради двукратното им предходно спиране им, като следва да се отбележи и липсата на каквато и да е дейност на обекта за още 40 дни, от съставянето на протокола обр. 2а, до 08.01.2020 година. Това са обстоятелствата, които са забавили изпълнението и са довели да неговото приключване едва на 20.08.2020 г, вместо на 05.05.2020 г., до която дата изпълнителят е следвало да издаде Акт обр. 15. Налице неправомерно удължаване на срока на изпълнението на СМР с повече от четири месеца, сато по този начин фактически е извършено изменение на съществен елемент от договора за обществена поръчка – срокът за изпълнение на договорените СМР от 160 дни реално е променен на 249 дни, и то при изключване периода на третото спиране.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно смесването на ответника на понятията „изпълнение на договора“ и „извършване на СМР“, като в случая разлика между тези две понятия на практика не съществува. Договор за обществена поръчка № ОП-2019-013/001 от 16.09.2019 г. има за предмет именно СМР и изпълнението му се свежда до извършване на тази услуга, както е уговорена. Раздел ІІІ на договора за е именуван „Срок на договора“. Срокът на всеки договор по смисъла на общите правила на ЗЗД е периодът на неговото действие и изпълнение. Този период договорът определя в размер на 160 календарни дни, т.е. сам възложителят е посочил, че срокът на изпълнение договорените СМР следва да приключи в рамките на 160-тия календарен ден от получаване на възлагателното писмо. В този смисъл всяко отклонение от този срок ще е представлява изменение на срока на самия договор. Впрочем и чл. 7, ал. 1 от ДОП предвижда, че договорът има действие до цялостното изпълнение на поръчката. След като не е спорно, че изпълнението на СМР е приключило на 20.08.2020 г., срокът за изпълнение на СМР и срокът на договора са фактически изменени в посока за тяхното удължаване със 106 дни, като за 89 дни от това удължаване няма основателни причини.

Не може да бъде споделено и разбирането, че след като липсва нарочно писмено съглашение за изменение на срока на договора, липсва промяна в същия. Съгласно чл. 8, ал. 1 от ЗЗД, договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде една правна връзка между тях, а съгласно чл. 20 от ЗЗД при тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните като отделните уговорки се тълкуват във връзка едни с други и всяка една се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед на неговата цел, обичаите в практиката и добросъвестността. Трайно е разбирането в съдебната практика, че договорът може да съдържа и подразбиращи се уговорки, които не са изрично изразени като тълкуването на договора не се основава само на писмения текст, но и на обстоятелствата, изявленията и поведението на страните при сключването му. Ето защо не може да се сподели разбирането на жалбоподателя, че нормата на чл. 20а от ЗЗД въвежда задължение на страните по договора да го изменят единствено чрез съставено в писмена форма споразумение между тях. Съдебната практика в тази насока е еднопосочна, като приема че волята на страните по договор за възлагане на обществена поръчка следва да се тълкува не само във връзка с съдържанието на подписания между тях договор, но и при анализ на обстоятелствата, изявленията и поведението на страните при сключването му, съответно изпълнението му. От друга страна, нито в чл. 116 от ЗОП, нито в чл. 116 от ЗОП, нито в т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…, е въведено изискване за валидност на изменението на договора за възлагане на обществена поръчка единствено в хипотеза на писмено съглашение. На последно място следва да се отбележи, че начинът на изменението на процесния ДОП, относно неговия срок, е изрично посочен в чл. 8 от самия договор и надлежно формално спазван от страните, чрез съставянето на актове обр. 10.

Налице е нарушението, установено от ръководителя на УО - незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта относно срока за изпълнение на същия.

 

Съгласно чл. 116, ал. 5 от ЗОП, в приложимата му редакция, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 5, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6. В случая, както се посочи, в документацията на обществената поръчка е бил заложен максимален срок за изпълнение 180 дни. Спрямо това условие се формира потенциален кръг заинтересовани от участие лица, а неизпълнението му представлява основание за отстраняване. От друга страна, изискването за изпълнение в предварително определен срок реално може да действа разубеждаващо и ограничава възможността за участие на лица, които биха извършили процесните СМР за по-дълъг период. Следователно – налице е хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП /в този смисъл и Решение № 10019 от 22.07.2020 г. по адм. д. № 7599 от 2019 г. на ВАС/.

Налице е обаче и изменение, което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, защото на практика изпълнителят се е задължил да престира в срок от 160 задължението си по договора от 16.09.2019 г., а е престирал същото 106 дни по-късно на 20.08.2020 г. – тоест с повече от ½ по-дълго от уговореното, с което несъмнено е получил полза, която няма как да е била известна на останалите кандидати, предвид етапа, на който това е станало. Не може да се приеме, че се касае до общо условие за удължаване, валидно за всички участници, защото предварително не е било посочено, че СМР няма да се изпълняват през зимния сезон, нито е доказано първите две спирания да са надлежно обосновани по реда на Наредба № 3/ 31.07.2003 г., тъй като в тези случаи самото съставяне на актовете обр. 10 е било без основание. Предвид времето с което фактически е удължен срокът за изпълнение съдът намира, че изменението на договора е и съществено. 

Неоснователни са оплакванията на жалбоподателя за неотчитане на обективния характер на причините, наложили отлагането на изпълнението. Единствената причина за забавянето изпълненото на процесния договор да обществена поръчка, която сочи оспорващата община, са спиранията на строителството /без да коментира забавянето на започването му/. С мотивите изложени по-горе, съдът приема, че за първите две от тези спирания не е съществувала обективна необходимост. Действително, всяко строителство би могло да се съпътства от някакви усложнения и забавяния, вкл. и поради лоши метеорологични условия, но за да служат като основание за удължаване на срока за неизпълнение, тези пречки би следвало да са непредвидими, непреодолими и доказани, какъвто не е разглежданият казус.

В обобщение съдът намира, че правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“ към Раздел ІІІ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…, тъй като е налице съществено изменение на елемент от договора, посочен в него, а именно на срок на договора и срока на изпълнение на доставките по него. Изпълнена е хипотезата на б. „а“ от т. 23 - съществена промяна на елементите на договора е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения, като това изменение е съществено, защото въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.

За посочената нередност е предвиден процентен показател от 25 на сто от стойността на договора плюс допълнителната стойност по договора, която е резултат от значителното изменение на елементите му. Обжалваното решение правилно в съответствие с разпоредбите на чл. 1, ал. 2 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности е определило основата на финансовата корекция - сумата на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ и от националния бюджет за които са констатирани нарушенията, при изваждане собствения принос на бенефициера от 2%. Корекцията е нормативно определена като процент от стойността на договора и за нея са без значение размера на верифицираните разходи. По начало, верификацията и финансовата корекция са два различни способа за гарантиране на законосъобразното разходване на средствата от ЕСИФ, като по никакъв начин не се преклудира възможността органът да се произнесе чрез актове, използвайки и двата способа. Определянето на допустимост на разходите е различно производство, изискващо проверка на тяхната допустимост. Това са две различни процедури, които предполагат издаване на различни актове, при спазване на определени материалноправни и процесуалноправни разпоредби и всеки един от постановените актове подлежи на самостоятелно оспорване.

Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя за липсата на финансов ефект от нарушението. Финансовият ефект от нарушението следва да се счита за наличен, но конкретното му изражение не може да бъде установено, тъй като не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако нарушенията не бяха допуснати, какви договори биха се сключили и как щяха да се изпълнят. По тази причина финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод. В тази връзка трябва да се отчита, че нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение - чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, допустимо е прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143, § 2, вр. с чл. 144, § 1 от Регламент № 1303/2013, Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. За нередността по т. 23, е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 25 на сто, каквато е и наложена от националния орган.

Стойността на договора за обществената поръчка е лева с ДДС, като допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (без собствения принос) възлизат на 317 951.88 лв. с ДДС. Двадесет и пет процента от тях са на 79 487,97 лв., колкото е изчислил и ответникът.  

 

По изложените мотиви съдът намира за законосъобразно Решение № РД-02-14-1105/ 23.11.2020 г., издадено от директора на Дирекция „УТС“ в МРРБ, в качеството му на ръководител на НО по Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“. Подадената срещу него жалба от Община Лясковец, е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

 

При този изход на спора не следва да се присъждат разноски в полза на жалбоподателя. Съобразно своевременно заявеното искане и разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК, основателна е претенцията на ответника за присъждане на разноски в размер на 100,00 лв. за юрисконсултско възнаграждение - минимумът по чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, доколкото пълномощникът на ръководителя на НО не се е явявал в съдебни заседания, а е представял само писмени искания и становища.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът 

 

 

Р   Е   Ш   И   :

 

 

Отхвърля жалбата на Община Лясковец с ЕИК *********, административен адрес гр. Лясковец, пл. „Възраждане“ № 1, срещу Решение № РД-02-14-1105/ 23.11.2020 г. на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, той и ръководител на националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“.

 

Осъжда Община Лясковец с ЕИК *********, административен адрес гр. Лясковец, пл. „Възраждане“ № 1, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, адрес гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, разноски по делото в размер на 100,00 /сто/ лева. 

 

 

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.

 

 

Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.

 

 

 

                                                     

Административен съдия :