19.03.2021г.
гр.Хасково
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд Хасково в
публичното заседание
на деветнадесети февруари две хиляди и двадесет и първа година в следния
състав:
СЪДИЯ : ПАВЛИНА
ГОСПОДИНОВА
Секретар Светла
Иванова
Прокурор
като разгледа докладваното от съдията
адм.д.№1072 по описа за 2020г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуален
кодекс във вр. с чл.73 и чл.27 от Закон за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Образувано е по
жалба на Община Димитровград против Решение №РД-02-14-934/27.10.2020г. на
Ръководител на УО по Програма за транснационално сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП
България – Турция 2014-2020, с партньор Община Димитровград за определяне на
финансова корекция. Сочи се, че решението било неправилно,
незаконосъобразно и постановено при съществени нарушения на приложимия
материален закон и допуснати процесуални нарушения. Не били обсъдени
възраженията на общината от 20.10.2020г., както и представените допълнителни
документи /снимки на таблото на закупения багер; снимки на бутона за движение
напред и на заден ход; принтскрийн системата за контрол и наблюдение;
гаранционна карта/, който само били споменати, но не и анализирани. Не било
посочено коректно правно основание за определяне на финансовата корекция, както
и неправилно било квалифицирано твърдяното нарушение. В диспозитивната част на
акта като правно основание било посочено чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. с
пар.5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ, но последната разпоредба препращала към нормата на
чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, а с нея били визирани случаите на нередности, за които
се извършвали финансови корекции по ал.1, т.9. В мотивите на втора страница от
оспореното решение се обсъждал избор на изпълнител, докато в обстоятелствената
част на акта – несъответствие в техническите параметри и неспазване на
процедура по уведомление на Съвместния комитет. Освен това в обстоятелствената
част на акта като квалификация се въвеждало и ново правно основание чл.70,
ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, поради което се счита, че липсват основни реквизити от
формата на акта, посочени от чл.59, ал.2, т.4 от АПК и е налице не само
нарушение на приложимия материален закон, но и е допуснато съществено
процесуално нарушение. Имало неправилно посочване на органа, който бил издал
акта, тъй като това не било Национален орган, а Управляващ орган, поради което
отново се счита, че има порок във формата на акта по чл.59, ал.2, т.1 от АПК.
Твърди се, че техническата спецификация в проведената обществена поръчка не
противоречи на заложеното в проектното предложение, съответно в Договора за
субсидия по отношение брой цилиндри, мощност, работен обем, работно тегло, обем
на багера и гаранция, като се излагат конкретни данни. Оспорва се размерът на
финансовата корекция, която била определена върху основа от 257 880 евро,
което надвишавало отпуснатите от ЕСФ пари, като освен това не бил посочен
размер на настъпилата вреда, източниците за финансиране, дали ДДС е
възстановимо по проекта или не. Сочи се и че ако се изхождало от посоченото в
диспозитива основание на оспорения акт – чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, то според
чл.2, ал.4 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове диференциалният метод не се
прилагал по отношение на нередовността. На последно място се сочи, че оспорват
и материалната компетентност на Националния орган да определя финансови
корекции, като същият не бил посочил правно основание, въз основа на което като
компетентен издава обжалвания акт, а ако компетентността произтичала от заповед
на МРРБ, то тази заповед следвало да бъде представена. Оспорват наличието на
нарушение по чл.18, пар.2 от Регламент 1299/2013г., както и се твърди, че няма
наличие на нарушения на чл.5, ал.2 от Договора за субсидия, както и на чл.19,
ал.1 и 7, тъй като не била нарушена допустимостта на разходите и не бил
надхвърлен бюджета или изменението на техническите спецификации да е било от
такова естество, че да изисква задължение за изменение на договора. Оспорват и
че договорът бил част от националното или общностното законодателство, при
което нарушението му да се въздига в нередност. От твърдението за нарушение на
договора не можело да се извлича директно твърдение за нарушение на
законодателството. За да съставлява едно нарушение на националното или
общностното право нередност, се счита, че следвало да е налице вреда или
потенциал за нанасяне на вреда на финансиращия бюджет от средствата на ЕСИФ, а
в конкретния случай такава връзка не била доказана. Отново се сочи, че се
оспорва приложимостта и начина, по който е приложен диференциалния метод. Иска се да бъде постановено решение, с което да бъде отменено Решение №РД-02-14-934/27.10.2020г.
на Ръководител на УО по Програма за транснационално сътрудничество ИНТЕРРЕГ –
ИПП България – Турция 2014-2020, с партньор Община Димитровград за определяне
на финансова корекция, както и да бъдат присъдени направените по
делото разноски.
Ответникът по жалбата – Ръководител на
УО по Програма за транснационално сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България –
Турция 2014-2020, оспорва жалбата и иска да бъде отхвърлена като неоснователна.
Съдът, като прецени доказателствата по
делото, приема за установено от фактическа страна следното:
Не се спори по делото, че между Министерство
на регионалното развитие и благоустройството, Дирекция Управление на
териториалното сътрудничество – Управляващ орган по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Турция 2014-2020, и Община
Димитровград е сключен Договор за субсидия по инструмента за
предприсъединителна помощ ІІ №РД-02-29-181/23.07.2019г., като в договора е
регламентирано предоставянето на субсидия на Водещия партньор – Община
Димитровград, за изпълнение на проект Съвместни инициативи за резистентност на
наводненията в трансграничния регион. Приоритетна ос на проекта е Околна среда,
а негова специфична цел – предотвратяване и смекчаване на последиците от природни и причинени от човека бедствия в
трансграничния регион. Няма спор и че в рамките на проекта е предвидено от
страна на двамата партньори закупуване на съвременни машини за осъществяване на
постоянни превантивни дейности в трансграничния регион. За целите на
изпълнението на проекта бенефициерът Община Димитровград е провел местна
открита за избор на изпълнител с предмет Доставка на специализирано колесно превозно
средство /колесен багер/ и оборудване за почистване на речни корита, диги,
канавки и дерета. В резултат на провеждането на процедурата с единствения
кандидат, избран за изпълнител, Евромаркет Кънстракшън ЕАД е сключен договор за
доставка за външни дейности на ЕС от 13.02.2020г. на стойност 257 880,00
евро с ДДС.
Не са спорни и несъответствията между
Техническите спецификации за доставка на специализирано колесно превозно
средство /колесен багер/ и оборудване за почистване на речни корита, диги, канавки
и дерета – приожение към Договора за субсидия, и Техническите спецификации по
проведената обществена поръчка, касаещи работно тегло, двигател, брой цилиндри,
нетна мощност на двигателя, работен обем на двигателя, хидравличен чук,
експлоатационно тегло, хидравличен мулчер, работен диаметър, въртящ се грайфер.
Не е спорно и че изисканото в Техническата спецификация по поръчката
допълнително оборудване е в повече от заложеното в Договора за субсидия.
Финансовата корекция е наложена на
жалбоподателя след Уведомление за съмнение за нередност вх.№2254/09.09.2020г.,
депозирано от ръководителя на Съвместния секретариат по Програмата, и
уведомление за съмнение за нередност вх.№УТС-2516/02.10.2020г., депозирано от
контрольор в Звено за осъществяване на първо ниво на контрол, като сумата от
257 880 евро с ДДС, представляваща 100% балансово плащане при доставка на
колесен багер и оборудване към него, била оставена невалидна до произнасянето
на УО относно наличието или липсата на нередност, съответно от необходимостта
или липсата ѝ от налагане на финансова корекция.
На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е
дадена възможност на бенефициента да представи възражение и доказателства, като
посоченото писмо е изпратено по ел.поща и получено на 06.10.2020г.
Представеното възражение от Община Димитровград – ре.инд. РД-22-163 от
20.10.2020г., е разгледано от административния орган при постановяване на оспореното
решение.
В оспорения административен акт – Решение №РД-02-14-934/27.10.2020г.
на Ръководител на УО по Програма за транснационално сътрудничество ИНТЕРРЕГ –
ИПП България – Турция 2014-2020, за определяне на финансова корекция, е прието, че е допуснато
от бенефициера нарушение на чл.18, пар.2 от Регламент /ЕС/ №1299/2013г. във вр.
с подраздел 8.1.2 на Наръчника за изпълнение на проекти, подраздел 2.5.3 на
Насоки за кандидати за Втора покана за представяне на проектни предложения по
Програмата и раздел 6.8 и 2.11.2 на Практическото ръководство, чл.5, ал.2 във
вр. с чл.19, ал.1 и ал.7 от Договора за субсидия. Нередността била
класифицирана като чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ /п.ІІІ, т.3 – Класификация
на нередността/, изразяваща се в нередност, съставляваща нарушение на
приложимото право на ЕС и/или българското законодателство, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средствата на ЕСИФ. В диспозитива на оспорения
акт е посочено, че се издава на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 във
вр. с пар.5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и пар.1, ал.2 от ДР на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, чл.20, ал.1 от Меморандума за изпълнение на Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България-Турция 2014-2020.
Според административния орган в
съответствие с правилата на Наръчника и Практическото ръководство в чл.19, ал.1
от Договора за субсидия е регламентирано, че измененията на договора трябва да
бъдат надлежно обосновани, подлежат на одобрение от страна на Съвместния
комитет за наблюдение и следва да бъдат предмет на допълнително споразумение
към договора. Разпоредбата на чл.19, ал.7 от Договора за субсидия указвала, че
страните са длъжни да информират инициирането на изменение по договора минимум
30 календарни дни преди изменението да влезе в сила. В случая бенефициерът
утвърдил Техническа спецификация – част от документацията по проведената
обществена поръчка, която не кореспондира изцяло с първоначалната техническа
спецификация за колесната машина – част от одобрения Формуляр за кандидатстване
и приложение към договора за субсидия. В резултат без да е представил надлежно
уведомление до Съвместния комитет за наблюдение, съдържащо обосновка досежно
причините за промяна в техническите характеристики на оборудването, Водещият
партньор по свое усмотрение изменил значителна част от тези характеристики и ги
заложил в документацията по обществената поръчка. Така била налице проведена
обществена поръчка за доставка на колесен багер, чиито характеристики
значително се различават от първоначално одобрените по проекта. Съгласно чл.5,
ал.2 от Договора за субсидия разходите, свързани с операцията, били допустими
при условие, че са в съответствие с приложимото европейско и национално
законодателство, и при условие, че са спазени правилата и условията, определени
в договора. Предвид това УО счел, че е налице неоснователно изменение на
Договора за субсидия, което пораждало съмнения, че при водене на преговорите с
избрания изпълнител и единствен участник в процедурата за възлагане на
обществена поръчка преди одобряване на документацията по поръчката, съответна
на техническата спецификация, както и се обуславяло несигурност в постигането
на заложените цели, дейности и индикатори по проекта.
В резултат на установеното нарушение с
решението била определена корекция по диференциалния метод в размер на
257 880 евро с ДДС, представляващи декларирани за възстановяване от страна
на бенефициера Община Димитровград разходи по Договор за доставка за външни
дейности на ЕС от 13.02.2020г.
За пълното изясняване на делото от
фактическата страна и по искане на жалбоподателя е назначена съдебна
експертиза, по която съдът възприема заключението изцяло като компетентно и
безпристрастно изготвено. Вещото лице установява разлики между процесната
машина и посочената в Техническата спецификация към Договора за субсидия, като
счита, че въпреки установените разлики може да се заключи, че реално
доставената машина би изпълнявала в качество и количество същите функции, които
биха се извършвали с параметрите за машината, посочена в Техническата
спецификация към Договора за субсидия, както и биха се припокрили в пълен
размер, количество и качество целите на проекта. Установява се и разлика в
пазарната стойност на проектното перо по бюджета – допустима цена 257 950
евро с ДДС, а цената по фактура по доставката на реално доставения багер
възлиза 257 880 евро с ДДС, като в нея са включени три допълнителни
прикачни хидравлични устройства.
При така установените факти съдът достигна до следните правни
изводи относно допустимостта и основателността на жалбата:
Жалбата е процесуално допустима като
подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежна страна - адресат на акта,
с право и интерес от обжалването. Оспореното решение е постановено на 27.10.2020г.
и получено при жалбоподателя на следващия ден – 28.10.2020г., а видно от приложеното
известие от куриер към жалбата, същата е подадена на 11.11.2020г., като
страните не спорят относно допустимостта, а и с оглед датата на предаване на
жалбата при куриер – л.3а от делото, съдът приема жалбата за депозирана в срок.
Оспореният акт е издаден от компетентен
съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ орган - ръководител на
управляващия орган, одобрил проекта. На
основание пар.5
от ДР
на ЗУСЕСИФ доколкото друго
не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените
между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за
Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по
програмите за европейско териториално сътрудничество по отношение на
категориите нередности и съответните финансови
кореции. Съгласно
чл.8, ал.4 от Регламент /ЕС/ №1299/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17 декември 2013 година относно специални разпоредби за подкрепа от
Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално
сътрудничество" в програмата за сътрудничество се определят органа или органите,
определени да изпълняват контролни функции, както и се определят общо описание
на механизмите за управление и контрол. Институционалната рамка на органите за
управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандум за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество
Интеррег – ИПП България – Турция 2014 - 2020г., ратифициран със закон, ДВ бр.74 от 2016г., като съгласно чл.4 Главна Дирекция УТС в МРРБ на република
България е определена за единствен Управляващ орган за целите на пар.1 на
чл.123 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г. Правомощията на УО по отношение на предотвратяване, откриване
и отстраняване на нередности са дефинирани в чл.20 от Мемерандума, като съгласно ал.2 УО следва да гарантира,
че всяка сума, платена в резултат на нередност, се възстановява от водещия
бенефициент. Съгласно чл.29, ал.1 от Устройствен правилник
на МРРБ - ДВ бр.68/22 Август 2017г., Дирекция Управление на териториалното сътрудничество изпълнява
функциите на Управляващ орган на програмите за трансгранично
сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ 2014 - 2020 /между
Република България и Република Северна Македония, Република България и
Република Сърбия и Република България и Република Турция/. Според чл.9, ал.1 от Закона за финансовото управление и
контрол в публичния сектор, ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират
правомощията си на други длъжностни лица от ръководената от тях организация,
като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание
раздел I, т.1, б.А
и т.3 от Заповед №РД-02-14-191/26.02.2019г. на Министъра
на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл.9, ал.1 - 2 от Закона за финансовото управление в
публичния сектор, Директорът
на Дирекция
УТС е оправомощен да ръководи и организира дейността на Управляващия орган по Програма Интеррег ИПП за ТГС България -Турция, включително да издава
всички административни актове по ЗУСЕСИФ. С посочената заповед, представена по делото – л.144, на Директор Дирекция
УТС са делегирани правомощията на ръководител на Управляващия орган в пълен обем, без да е налице
ограничение по отношение на администриране на нередности или налагане на
финансови корекции. В този смисъл
на основание действащата нормативна уредба, то изцяло в правомощията на ръководителя на Управляващия орган са както
установяването и регистрирането на нередности, така и налагането на финансови
корекции. Доколкото не съществува
спор, че оспореното решение е взето и подписано от Директор Д УТС и във връзка
с предоставените функции съгласно Заповед №РД-02-14-191/26.02.2019г. ва МрРРБ, то съдът намира възраженията на жалбоподателя
в тази насока за неоснователни и счита, че актът е издаден от компетентен
орган.
При извършената служебна проверка съдът
намира, че са спазени и изискванията за форма на административния акт. Решението е издадено в задължителната по закон
писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК във вр.
с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4
от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните
конкретни обстоятелства, възприети като неспазени правила и условия, определени в Договора за субсидия –
при изменение на техническите спецификации бенефициерът е следвало да се
съобрази с правилата за изменение на договора за субсидия, заложени в Наръчника
за изпълнение на проекти и Практическото ръководство, което обуславяло
недопустимост на разходите. Установеното като нарушение
след анализ от правна
страна и посочване наа нарушените разпоредби – чл.18, пар.2 от Регламент /ЕС/
№1299/2013 във връзка с подраздел 8.1.2 на Наръчника за изпълнение на проекта,
подраздел 2.5.3 на Насоки за кандидати за Втора покана за представяне на
проектни предложения по Програмата и раздел 6.8 и 2.11.2 от Практическото
ръководство, чл.5, ал.2 във врл. С чл.19, ал.1 и 7 от Договора за субсидия,
както и са
класифицирани като
нередност по чл.70, ал.1, т.10 от
ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското законодателство, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средствата на ЕСИФ. Доколко обаче тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта. Следва да се обсъди и разминаването в посочването на нормата на чл.70, ал.1 от
ЗУСЕСИФ в диспозитива на акта и при посочване на класификацията на нередността
– п.ІІІ, т.3 от оспореното решение. Изрично в писмените си бележки ответната
страна сочи, че в диспозитива е допусната техническа грешка при посочването на
т.9 вместо т.10, като в тази посока привежда довод, че при класификацията на нередността словесно се
описва именно съдържанието на т.10, а и изрично било посочено, че се прилага
диференциалният метод, който не би бил приложим при нередност по т.9. В случая
съдът счита, че действително е допусната техническа грешка при изписването на
т.9 вместо т.10, а доколкото не
е ограничено
правото на защита на жалбоподателя, то това нарушение не е съществено. Не са установени други
нарушения при издаването на оспорения административен акт - за започналото производство по налагане на
финансова корекция жалбоподателят е уведомен писмено съгласно изискванията на
чл. 26 от АПК, дадена му е възможност да взема становища и да представя
доказателства в подкрепа на твърденията си, от които последният се е
възползвал. ИАА е постановен след като са установени фактите от правно значение, поради което е спазен принципът, установен както в чл.35 от АПК,
така и в чл.6 от АПК. Органът
е извършил пълно изясняване на обстоятелствата, събрал е доказателства въз
основа на които е постановил своето решение. Видно от доказателствата по делото
установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил уведомен за
резултатите от последващата сигнала
проверка,
изложил е възраженията си, същите са обсъдени от административния орган. Спазен
е и изискуемият от чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Решението е надлежно мотивирано от
административния орган, като е определена финансова корекция за
нередност по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ,
който предвижда корекция при наличието на нередност, различна от изрично
посочените в т.1-9 – представляваща друга нередност, съставляваща нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Органът
се е позовал на нарушени разпоредби от договора за субсидия, но макар и да не
се спори, че не са спазени тези правила, то това не представлява нередност, за
която да бъде определена финансова корекция. Това е така, тъй като нарушението
на уговореното в договора за субсидия не е посочено изрично като нередност, за
която се следва финансова корекция. Нарушенията, представляващи нередности, за
които се определят финансови корекции, следва да бъдат изрично посочени в
нормативен акт. Противното би означавало, че всяко нарушение на бенефициера би
могло да бъде основание за определяне на финансова корекция, а това - както е
изложеното многократно в съдебната практика, несъмнено застрашава правната
сигурност. Само нередност, която е нормативно установена, може да бъде
основание за определяне на финансова корекция на бенефициерите. Именно законодателят,
а не УО по всеки договор, определя нарушенията, представляващи нередности, за
които се налагат финансови корекции. С финансовите корекции се засяга
неблагоприятно правната сфера на бенефициерите, поради което за тях, като
участници в процедурите по предоставяне на БФП, би трябвало да бъде установено
нормативно предвидимо поведение и правни последици. В този смисъл посоченото в
акта на органа правно основание по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ не кореспондира
с фактите по делото и е неприложимо. Установеното от органа като нередност не
обосновава определянето на финансова корекция, тъй като се изисква в специален
закон да е определено нарушението, което ще попада в приложното поле на нормата,
а липсата на годно правно основание винаги прави индивидуалния административен
акт незаконосъобразен. Като е приел, че бенефициерът е извършил нарушение,
представляващо нередност по т.10, ал.1, чл.70 от ЗУСЕСИФ, то административният
орган е постановил оспореното решение при нарушение на материалния закон.
С оглед
изложеното жалбата се явява основателна, а оспореното Решение
№РД-02-14-934/27.10.2020г. на Ръководител на УО по Програма за транснационално
сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Турция 2014-2020 като постановено в нарушение и при неправилно приложение на материалния
закон следва да бъде отменено.
При извода за основателност на жалбата, то
ответната страна дължи на жалбоподателя направените по делото разноски за д.т.
– 2063,04 лева, възнаграждение за вещо лице – 738,50 лева, както и 450,00 лева юрк.възнаграждение
съгласно чл.25, ал.2 във вр. с ал.1 от НЗПП.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалбата на Община
Димитровград Решение №РД-02-14-934/27.10.2020г. на Ръководител на УО по
Програма за транснационално сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Турция
2014-2020.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройство - София, да
заплати на Община Димитровград, ЕИК ***, направените по делото разноски общо в
размер на 3 251,54 лева.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
получаването му.
Съдия: