Решение по дело №195/2024 на Административен съд - Сливен

Производството е образувано по жалба от „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, ул. „Орешака“ № 15а, представлявано от Д. Р. - д. срещу Решение от 21.03.2024 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 4.1, буква „г“, т. 11 б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 3 ал. 2 и чл. 5 от Наредбата е определил на жалбоподателя финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ в размер на: 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения Договор № 254/09.10.2023 г. с ДЗЗД „Интер-Форест“– 81 830 лв. без ДДС; 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор № 254/09.10.2023 г. с ДЗЗД „Интер–Форест“ – 81 830 лв. без ДДС; 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения Договор № 254/09.10.2023 г. с ДЗЗД „Интер-Форест“ – 81 830 лв. без ДДС, като в съответствие с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена една финансова корекция в размер на 25 % по посочения договор с предмет: „Възлагане на лесокултурни дейности в горски територии – държавна собственост, предоставени за стопанисване на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС 2014-2020 г., а именно: „Механизирана почвоподготовка, залесяване и отглеждане на горски култури, находящи се в териториалния обхват на ТП „ДГС Тунджа“. С жалбата се оспорва горният административен акт В ЧАСТТА му по втората и третата нередности, посочени в същия.

Оспорването намира правното си основание в разпоредбата на чл. 73 ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), като образуваното производство се движи по реда на чл. 145 и сл. от АПК.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост. По отношение на втората нередност по т. II от оспореното решение се изразява несъгласие с изводите на ответния орган относно вида на доказателствата за доказване със заявеното от определения за изпълнител участник, възложителят „… е възпрепятствал участието на лица в поръчката“, както и че изискването за доказателства, представени с Декларация по чл. 64 ал. 1 т. 9 от ЗОП представлява нарушение на чл. 59 ал. 3 от ЗОП. В тази връзка заявява, че тези изисквания се отнасят до участника, определен за изпълнител и то – преди сключване на договора, а не към участниците, второ – изброените възможности били посочени с цел ориентир с какво следва участникът да доказва съответствие, без посочване на нито едно задължително доказателство, като се позовава и на чл. 63 ал. 1 т. 8, чл. 64 ал. 1 т. 4 и т. 9 и чл. 67 ал. 5 от ЗОП. Видно било не само от условията, но и от проведената процедура, че не са изисквани никакви допълнителни документи за доказване на критерии за подбор. Досежно личните предпазни средства пък възложителят визирал представянето на документи като възможност, а не императивна обвързаност. По третата нередност относно поставеното в Техническата спецификация изискване за наличие на не по – малко от едно техническо лице за контрол на качеството, регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от Закона за горите (ЗГ) изразява несъгласие с извода на административния орган, че това условие за деклариране на данни по чл. 62 ал. 3 от КТ противоречи на чл. 59 ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64 ал. 1 т. 6 от с.з. Това изискване целяло да се докаже преди сключване на договора, че изпълнителят разполага със специалист, чиито специфични знания и умения ще гарантират доброто и качествено изпълнение. Регистрираните по чл. 241 от ЗГ юридически лица имали императивно задължение да имат сключен договор с лице с посочената компетентност, а справката от НАП за регистриран трудов договор била най-удобният начин за удостоверяване наличието на сключен трудов договор. В решението липсвал анализ на специалната уредба за правоспособността в горския сектор по чл. 225 и сл. от ЗГ, пряко относима към заетостта, придобитата квалификация и образование. Възложителят бил обвързан и с изискването на чл. 47 ал. 3 от ЗОП да съблюдава нормите за закрила на заетостта и условията на труд. Във връзка с последното били налице и други обвързващи нормативни изисквания в Наредба за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии – държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти, както и задължителни указания в заповед на министъра на земеделието, храните и горите от 2019 г. Заявява още, че включването на допълнителни изисквания преди сключване на договора е в съответствие с изискванията на чл. 112 ал. 1 т. 4 от ЗОП. Излага и съображения по отношение на третата нередност, но в уточняваща по делото молба сочи, че оспорва административния акт само в частта му по втората и третата нередности. В същата молба (л. 173 от делото) моли съда да отмени решението на РУО на ОПОС в частта му по втората и третата нередност, с претенция за разноските в производството.

В открито съдебно заседание оспорващата страна „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, редовно призовано, се представлява от надлежно упълномощен юрк. Д. И., който с подробно изложени доводи поддържа жалбата и моли съда да я уважи, като отмени акта в оспорената му част. В писмени бележки развива подробни съображения в тази насока.

Административният орган – Ръководителя на УО на ОПОС, редовно призован, се представлява в съдебно заседание от юрк. Б. С., който счита жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е материално и процесуално законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото доказателства, и след като извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна следното:

„Югоизточно държавно предприятие“ ДП е бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ № Д-34-64/08.12.2022 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0005 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на Югоизточно държавно предприятие Сливен“ (л. 128).

По регистриран в ИСУН сигнал за нередност 1495 бил извършен последващ контрол, за който бенефициентът бил уведомен с писмо изх. № 3-035-0005-2-147 на УО на ОПОС. Срещу констатациите в писмото ЮИДП депозирало Възражение изх. № АСД-08-56/21.02.2024 г. по отношение на установено нарушение по чл. 107 т. 1, във вр. с чл. 67 ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 54 ал. 8 от ППЗОП и чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОП.

На 21.03.2024 г. РУО на ОПОС постановил Решение, с което на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 4.1, буква „г“, т. 11 б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 3 ал. 2 и чл. 5 от Наредбата е определил на жалбоподателя финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ в размер на: 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения Договор № 254/09.10.2023 г. с ДЗЗД „Интер-Форест“ – 81 830 лв. без ДДС; 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор № 254/09.10.2023 г. с ДЗЗД „Интер–Форест“ – 81 830 лв. без ДДС; 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения Договор № 254/09.10.2023 г. с ДЗЗД „Интер-Форест“ – 81 830 лв. без ДДС, като в съответствие с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена една финансова корекция в размер на 25 % по посочения договор с предмет: „Възлагане на лесокултурни дейности в горски територии – държавна собственост, предоставени за стопанисване на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС 2014-2020 г., а именно: „Механизирана почвоподготовка, залесяване и отглеждане на горски култури, находящи се в териториалния обхват на ТП „ДГС Тунджа“. Актът е връчен чрез ИСУН на адресата ЮИДП на 21.03.2024 г. Жалбата е подадена до настоящата съдебна инстанция на 04.04.2024 г., като с уточняваща молба към същата се сочи, че се оспорва административното решение в частта му по втората и третата нередност, визирани в същото.

В мотивите си по втората нередност (т. II от Решението) административният орган приел, че бенефициентът в качеството на възложител на обществена поръчка е допуснал нарушение по чл. 59 ал. 3, във вр. с чл. 64 ал. 1 т. 9, във вр. с чл. 2 ал. 1 т. 2 и ал. 2 изр. второ от ЗОП, изразяващо се в ограничителни изисквания по отношение на критериите за подбор, като в раздел V – Критерии за подбор е заложил изисквания за способности за техническото (работно) оборудване, както следва: не по-малко от 2 бр. машини с капацитет да изпълнят дейността за обеми и количества, предвидени в поръчката – 1 бр. верижен трактор, оборудван с прикачен инвентар с продълбочител с минимална мощност до 75 к.с. и 1 бр. колесен трактор, оборудван с прикачен инвентар – шредер за механизирано почистване с минимална мощност до 300 к.с., за доказване на което в техническата спецификация е поставено условие за представяне на декларация по чл. 64 ал. 1 т. 9 от ЗОП и документи за регистрация. Управляващият орган приел още, че възложителят е поставил и критерий за подбор на наличие на лични предпазни средства (ЛПС), използвани от лицата, с конкретни изисквания към качеството и възможност за доказване с фактура, договор за наем, заверено копие от платежен документ, договор за лизинг или друг еквивалентен документ. Изводът на РУО в тази насока е, че с тези изисквания възложителят е възпрепятствал участието на лицата в поръчката, допуснато е смесване на различни по своята същност институти – изискванията за поставените критерии за подбор са описани в Техническата спецификация, като възложителят сочи в документацията, че участникът декларира обстоятелствата, че разполага с минимално изискуемото техническо (работно) оборудване и инструменти, като същевременно съответният раздел в спецификацията е наименуван „Критерии за подбор“. Условието за доказване с конкретни документи органът е приел като поставено в противоречие с чл. 64 ал. 1 т. 9 от ЗОП. Нарушението РУО квалифицирал като нередност по см. на чл. 2 ал. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. и чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, като се определи финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС 2014-2020 за допустими за финансиране по ОПОС по Договор № 254/09.10.2023 г., сключен с ДЗЗД „Интер-Форест“ – 81 830 лв. без ДДС. Според мотивите на органа – издател на акта, по раздел III от същия, бенефициентът ЮИДП като възложител на ОП е допуснал нарушение на чл. 59 ал. 3, във вр. с чл. 64 ал. 1 т. 6 и чл. 2 ал. 1 т. 2, във вр. с ал. 2 изр. второ от ЗОП, изразяващо се в ограничителни изисквания по отношение на критериите за подбор, като в техническата спецификация било заложено изискване за наличие на не по-малко от 1 (едно) техническо лице за контрол на качеството, регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от ЗГ с професионалната компетентност по лесовъдска практика за дейностите „Планиране и организация на дейностите по залесяване“, съгласно чл. 233 ал. 1 т. 1 от ЗГ и „Планиране и организация на добива на дървесина“, съгласно чл. 233 ал. 1 т. 4 от ЗГ. В тази връзка възложителят изискал за доказване професионалната компетентност на техническото лице да се представи освен Списък на лицата по чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП, но и заверено копие от справка за декларирани по чл. 62 ал. 3 от КТ данни пред НАП, което административният орган приел като изискване, поставено в противоречие с чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП. Органът приел още, че изисканите документи по никакъв начин не касаят професионалната компетентност на лицата, с оглед дефиницията в § 2 т. 41 от ДР на ЗОП, а последният задължава възложителя да изисква от кандидатите само посочените в него документи. Нарушението ответникът възприел като нередност по см. на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11 б. „б“ от Наредбата за посочване на нередности, за която следва да се определи финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите с нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС по Договор № 254/09.10.2023 г. с ДЗЗД „Интер-Форест“.

По делото са приобщени писмени доказателства, съставляващи административната преписка, приключила с издаване на оспореното административно решение, както и тези по провеждане на процесната открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 73 ал. 1 от ЗОП с наименование „Възлагане на лесокултурни дейности в горски територии – държавна собственост, предоставени за стопанисване на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС 2014-2020, а именно: „Механизирана почвоподготовка, залесяване и отглеждане на горски култури, находящи се в териториалния обхват на ТП ДГС „Тунджа“, в т.ч. документацията по откритата процедура, част от която е и Техническата спецификация. Със Заповед № РД-10-492/14.07.2023 г., изменена със Заповед № РД-10-563/02.08.2023 г. Директорът на ЮИДП ДП определил персонален състав на комисията по провеждане на обществената поръчка. Последната приключила с Доклад от 14.08.2023 г., според който на петото свое заседание на първо място било класирано ДЗЗД „Интер-Форест“ (л. 78). С Решение № РД-10-587/15.08.2023 г. на Директора на ЮИДП ДП за изпълнител на цитираната ОП било обявено горното класиране и определен за изпълнител ДЗЗД Интер-Форест“ (л. 90). С посоченото дружество бил сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за района на дейност ТП „ДЛС Тунджа“ № 254/09.10.2023 г. (л. 92) с предмет предоставяне на услуги: „Възлагане на лесокултурни дейности в горски територии – държавна собственост, предоставени за стопанисване на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3 “Натура 2000 и биоразнообразие“ на оперативна програма ОПОС 2014-2020, а именно: „Механизирана почвоподготовка, залесяване и отглеждане на горски култури, находящи се в териториалния обхват на ТП „ДЛС Тунджа“ на стойност 81 830 лв. без ДДС.

Съгласно Техническа спецификация (л. 51), част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, в раздел V „Критерии за подбор, отнасящи се до технически и професионални способности на участниците/изпълнителите“, т. 1 Способности за техническото (работното) оборудване, подт. 1.2. б. „а“ е посочено изискване за не по-малко от 2 бр. машини с капацитет да изпълнят дейността за обеми и количества, предвидени в поръчката, както следва: 1 бр. верижен трактор, оборудван с прикачен инвентар с продълбочител с минимална мощност до 75 к.с. и 1 бр. колесен трактор, оборудван с прикачен инвентар – шредер за механизирано почистване с минимална мощност до 300 к.с., като в т. 1.3.2. и 1.3.3. е поставено условие за доказване техническата изправност на техническото оборудване да се представи декларация по чл. 64 ал. 1 т. 9 от ЗОП, ведно с документи, които доказват техническата им изправност: - документи за регистрация, съответно за промяна на регистрацията на одобрения тип техника по реда на Наредба № 2/03.02.2016 г., талон за преминат годишен технически преглед пред ОД „Земеделие“ и/или КТИ – заверени копия. В т. 2 „За професионални способности“ от същия раздел е поставено изискване в подт. 2.1 б. „а“ за не по – малко от едно техническо лице за контрол на качеството, регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от ЗГ с професионална компетентност по лесовъдска практика за дейностите „Планиране и организация на дейностите по залесяване“, съгласно чл. 233 ал. 1 т. 1 от ЗГ и „Планиране и организация на добива на дървесина“, съгласно чл. 233 ал. 1 т. 4 от ЗГ. В подт. 2.2. „Доказване от изпълнителя на професионалната компетентност за лицата, които ще изпълняват дейността“ в б. „а“ е поставено изискване изпълнителят да представи списък на лицата (чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП), които ще изпълняват поръчката, ведно с документи, които доказват професионалната им компетентност, като доказателствата са посочени в б. „а1“, „а2“, „б1“ и „б2“. Изискуемият по б. „а2“ документ е заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62 ал. 3 от КТ, издадена от ТД на НАП за действащ/и трудов/и договор/и на лицето/а по чл. 235 от ЗГ, което/ито е/са включени в състава на изпълнителя, съгласно чл. 242 ал. 1 т. 1 от ЗГ.

По доказателствата е приобщена и Заповед № РД-572/07.08.2023 г., с която Министърът на околната среда и водите е о. Г. С. – Г. д. на Г. д. „О. п. „О. с.“ в МОСВ за р. на у. о. на ОПОС 2014-2020 г.

Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими доказателствени средства, включително приложените към административната преписка писмени доказателства.

Въз основа на така изградената фактическа обстановка, съдът формира следните изводи от правно естество:

Оспорването е направено в законоустановения срок и от лице, което има правен интерес от това производство, поради което е допустимо.

Разгледана по същество, жалбата се преценява от настоящата съдебна инстанция като неоснователна.

Съображенията на съда в тази насока са следните:

След като е сезиран с оспорване, при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл. 168 ал. 1 от АПК, съдът провери изначално неговата валидност. Това се налага поради принципа на служебното начало в административния процес, въведен с нормата на чл. 9 от АПК.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ (Загл. Изм. ДВ, бр. 51/2022 г.). Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 се реализира с финансовата подкрепа на два фонда на ЕС – Кохезионният фонд (КФ) и Европейският фонд за регионално развитие (ЕФРР), както се и съфинансира от държавния бюджет на Република България. Съгласно чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФРР представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за такива средства съгласно ал. 3 на този текст се счита и предвиденото в програмите съфинансиране, т. е. същите попадат в приложното поле на ЗУСЕФСУ и това е приложимият нормативен акт, включително при извършване на финансови корекции (арг. чл. 1 ал. 1 т. 4 от ЗУСЕФСУ). Според указаното в чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта, като съобразно чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите (МОСВ) определя на министъра или оправомощено от него лице материалната компетентност по управлението на програми и проекти, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, КФ и други финансови инструменти на ЕС и от други международни финансови институции и донори и осигуряване на ефикасното и правомерно управление на тези програми и проекти. В чл. 33 ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите изрично е регламентирано, че ГД ОПОС в МОСВ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове, включително осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове на бенефициентите по ОПОС (т. 10) и верифицира извършените разходи от бенефициентите – действително извършени и в съответствие с правилата на Общността и страната (т. 12). По силата на приобщената по доказателствата Заповед № РД-572/07.08.2023 г. министърът на околната среда и водите е определил и оправомощил г. д. на г. д. „О. п. „О. с.“ в МОСВ за р. на У. о. на ОП „О. с. 2014-2020 г.“, с възложени функции във вид и обем, определен в нормативната уредба. Следователно, оспореното решение е постановено от материално и персонално компетентен орган в кръга на неговите нормативно и административно определени правомощия. При издаване на процесния акт са спазени и нормативно установената предметна форма и съдържание - писмено решение с подробно изложени фактическо и правно основание за неговото постановяване. Предвид това, атакуваното административно решение се преценява от настоящата съдебна инстанция като валиден акт. В хода на административното производство, приключило с издаване на обжалвания акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението, УО е предоставил възможност на бенефициента да депозира в указан срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно изискването на чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Подаденото възражение е обсъдено в мотивите на решението, с изложена в тази насока аргументация.

По отношение на материалната законосъобразност на оспорения акт в атакуваната му част настоящата съдебна инстанция намира, че същият е постановен и в съответствие с материалния закон, при следните съображения:

При служебно извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален закон, съдът намира, че за материалната законосъобразност на акт, с който се определя и налага финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е соченото от органа основание за нейното налагане и второ - правилно ли е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод (какъвто е избран в процесния случай), както и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици. Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. За да се приеме за законосъобразен процесният административен акт по чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, следва да бъде доказан в производството този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая в обжалваното решение е прието, че са налице четири нарушения, засягащи норми на Закона за обществените поръчки, описани по – горе и които, ако е доказано тяхното извършване, попадат в хипотезата на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл. 49 ал. 2 т. 1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане, всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70 ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,

Съгласно чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета, според която норма, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В Глава четвърта на ЗУСЕФСУ, в чл. 49 ал. 1 е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според ал. 2 на същата разпоредба, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП, когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон (т. 1).

От анализа на горните норми следва, че за да се обоснове извод за нередност по смисъла на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с дефиницията за нередност в чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., следва да се установи наличието на три кумулативно свързани обстоятелства: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което съставлява нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с правото на ЕС и което нарушение има или би имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От анализа на събраните по делото доказателства, ценени поотделно и в тяхната съвкупност, настоящата съдебна инстанция намира, че и при двете описани в оспорения административен акт и оспорени в хода на настоящото производство нарушения са налице в кумулативна свързаност описаните по – горе предпоставки и следва да се приеме, че законосъобразно същите са определени като „нередност“ по вложения нормативен смисъл, доколкото визираните от РУО в оспорения акт действия на дружеството – бенефициент съставляват нарушения на националното законодателство. Съображенията на съда в тази насока са следните:

По делото безспорно е обстоятелството, че оспорващото предприятие има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващото предприятие осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Същият има качеството на бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-64/08.12.2022 г. по ОПОС за изпълнение на проект BG16M1OP002.3.035-0005 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемни услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на Югоизточно държавно предприятие Сливен“.

Контролът за законосъобразност в хода на настоящото съдебно производство е ограничен до второто е третото нарушения, визирани в акта, с оглед предмета на съдебното производство, очертан от жалбоподателя. Второто от възприетите от ответния административен орган нарушения е квалифицирано като такова по чл. 59 ал. 3, във вр. с чл. 64 ал. 1 т. 9, във вр. с чл. 2 ал. 1 т. 2 и ал. 2 изр. второ от Закона за обществените поръчки (ЗОП), доколкото предприятието като възложител незаконосъобразно е поставило ограничителни критерии за подбор. Нарушението от фактическа страна е описано като заложени от възложителя критерии за подбор по отношение на техническото оборудване (верижен трактор, оборудван с продълбочител с минимална мощност до 75 к.с., колесен трактор с шредер за механизирано почистване с минимална мощност до 300 к.с. и лични предпазни средства) с поставено условие за представяне на заверени копия от документи за регистрация и такива за преминат годишен технически преглед, а за предпазните средства – заверени копия от платежен документ, фактура, договор за наем, лизинг или друг еквивалентен документ. Тази констатация от фактическа страна се потвърждава от съдържанието на Приложение 1-1 „Техническа спецификация“ от Документацията за участие, където в раздел V „Критерии за подбор, отнасящи се до технически и професионални способности на участниците/изпълнителите“, т. 1 Способности за техническото (работното) оборудване, подт. 1.2. б. „а“ е посочено изискване за не по-малко от 2 бр. машини с капацитет да изпълнят дейността за обеми и количества, предвидени в поръчката, както следва: 1 бр. верижен трактор, оборудван с прикачен инвентар с продълбочител с минимална мощност до 75 к.с. и 1 бр. колесен трактор, оборудван с прикачен инвентар – шредер за механизирано почистване с минимална мощност до 300 к.с., като в т. 1.3.2. и 1.3.3. е поставено условие за доказване техническата изправност на техническото оборудване да се представи декларация по чл. 64 ал. 1 т. 9 от ЗОП, ведно с документи, които доказват техническата им изправност: - документи за регистрация, съответно за промяна на регистрацията на одобрения тип техника по реда на Наредба № 2/03.02.2016 г., талон за преминат годишен технически преглед пред ОД „Земеделие“ и/или КТИ – заверени копия. В подт. 1.5 изискването за личните предпазни средства да се представят документи – платежен документ, фактура и др. под. е поставено като възможност. Съдът в настоящия му състав споделя изводите на ответния административен орган досежно нарушение на посочените правни норми по отношение на техническото оборудване, изразяващо се във въвеждане на ограничителни изисквания, касаещи документите, с които се доказват заложените критерии за подбор. Поставеното от възложителя условие за представяне на изчерпателно изброени документи, удостоверяващи регистрацията и преминат годишен технически преглед за изискуемата техника (верижен и колесен трактори) несъмнено е в противоречие и с чл. 64 ал. 1 т. 9 от ЗОП, тъй като представлява изискване за представяне на други документи, извън посочените в закона, а това е недопустимо, тъй като разпоредбата е императивна и изброяването в нея е изчерпателно. В чл. 64 ал. 1 от ЗОП са посочени документите, които следва да се представят от участниците в процедурата касателно доказване на техническите и професионални способности, като съобразно визираната в акта т. 9, нормираща техническото оборудване, такъв документ е декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката. Съгласно чл. 59 ал. 3 от ЗОП, възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Нормата въвежда забрана, която в случая е нарушена от оспорващото предприятие в качеството му на възложител на обществена поръчка, предвид безспорно установеното от фактическа страна, че за доказване на техническите способности на кандидатите/участниците ЮИДП ДП е изискало представяне не само на декларацията по чл. 64 ал. 1 т. 9 от ЗОП, но и на други документи относно техническото оборудване. Така поставеното от възложителя условие е в очевидно противоречие с посочените в акта като нарушени разпоредби на чл. 59 ал. 3 и чл. 64 ал. 1 т. 9 от ЗОП, който извод на административния орган се споделя напълно от настоящата съдебна инстанция. Налице е допуснато от бенефициента нарушение, което правилно е било квалифицирано като „нередност“ по см. на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. и чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ – извършено чрез действие нарушение на приложимото българско законодателство, при наличие на противоправно поведение, което е или би могло да резултира в ощетяване бюджета на ЕС, при наличие на причинно-следствена връзка между нарушението и финансовите средства на съюза.

Другото оспорено от ЮИДП ДП нарушение е формулирано от ответния административен орган в т. III от акта като такова по чл. 59 ал. 3, във вр. с чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП и чл. 2 ал. 1 т. 2, във вр. с ал. 2 изр. второ от с.з., изразяващо се отново в залагане на ограничителни изисквания по отношение критериите за подбор. От фактическа страна в оспореното решение е прието, че със заложеното в техническата спецификация изискване за наличие на не по-малко от едно техническо лице за контрол на качеството, регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от ЗГ с професионална компетентност по лесовъдска практика за дейностите „Планиране и организация на дейностите по залесяване“, съгласно чл. 233 ал. 1 т. 1 от ЗГ и „Планиране и организация на добива на дървесина“, съгласно чл. 233 ал. 1 т. 4 от ЗГ, което да се доказва не само със Списъка на лицата по чл. 64 ал. 1 т. 6, но и със заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62 ал. 3 от КТ, издадена от НАП за действащ трудов договор на лицето по чл. 235 от ЗГ. Видно от Приложение № 1-1 „Техническа спецификация“ към Документацията за участие, в т. 2 „За професионални способности“ от раздел V е поставено изискване в подт. 2.1 б. „а“ за не по – малко от едно техническо лице за контрол на качеството, регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от ЗГ с професионална компетентност по лесовъдска практика за дейностите „Планиране и организация на дейностите по залесяване“, съгласно чл. 233 ал. 1 т. 1 от ЗГ и „Планиране и организация на добива на дървесина“, съгласно чл. 233 ал. 1 т. 4 от ЗГ. В подт. 2.2. „Доказване от изпълнителя на професионалната компетентност за лицата, които ще изпълняват дейността“ в б. „а“ е поставено изискване изпълнителят да представи списък на лицата (чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП), които ще изпълняват поръчката, ведно с документи, които доказват професионалната им компетентност, като доказателствата са посочени в б. „а1“, „а2“, „б1“ и „б2“. Изискуемият по б. „а2“ документ е заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62 ал. 3 от КТ, издадена от ТД на НАП за действащ/и трудов/и договор/и на лицето/а по чл. 235 от ЗГ, което/ито е/са включени в състава на изпълнителя, съгласно чл. 242 ал. 1 т. 1 от ЗГ. Както се отбеляза по повод предходното нарушение, нормата на чл. 59 ал. 3 от ЗОП забранява на възложителите да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Относимото доказателство за съответствие в контекста на посоченото изискване е това по чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Тази разпоредба изисква освен списък на персонала, представяне и на документи, удостоверяващи професионалната компетентност, какъвто данните от НАП за действащи трудови договори не са. И тук предприятието – възложител в действията си по обявяване и провеждане на процедурата е излязло от обхвата на нормативно изискуемите условия, като е заложило ограничително изискване в критериите за подбор. Доколкото изискването към екипа за изпълнение на поръчката се доказва със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата, незаконосъобразно възложителят е посочил документ, който е извън обхвата на нормираните в цитирания по-горе чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП. При тези доводи настоящата съдебна инстанция приема, че правилно административният орган е възприел така описаното от фактическа страна като заложен ограничителен критерий, доколкото законодателят не е предвидил справката от НАП като нарочен документ за доказване на критериите за подбор по отношение на персонала. Поставеното условие за документ от НАП за сключени трудови договори е в явно противоречие с чл. 59 ал. 3 от ЗОП и чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП, тъй като за доказване на професионалните способности на кандидатите/участниците е достатъчно представяне на нормативно определените списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, доказващи професионална компетентност на лицата, но не и наличието или липсата на трудово правоотношение с кандидата/участника. Нарушението представлява „нередност" по смисъла на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. и чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия състав на разпоредбите - извършено е нарушение на приложимото българското законодателство - разпоредбата на чл. 59 ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП, чрез действие на бенефициента, тъй като възложителят е заложил ограничителни изисквания, които са или биха могли да резултират в ощетяване бюджета на Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.

И двете посочени по-горе нередности правилно са квалифицирани по т. 11 б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед липсата на минимална конкурентна среда и поне двама участника, които да са преодоляли критериите за подбор, правилен е и размера на финансовата корекция – по 5 % финансова корекция от стойността на сключения договор. Изложените в тази връзка подробни мотиви на РУО на ОПОС напълно се споделят от настоящата съдебна инстанция, поради което в тази му оспорена част постановеното административно решение се преценява и като материално законосъобразно.

По изложените съображения съдът намира, че оспореният административен акт – Решение от 21.03.2024 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. в неговата обжалвана част – по отношение на втора и трета нередности е издаден при спазване на всички съществени административно производствени правила, в съответствие с относимите материалноправни разпоредби и при спазване целта на закона, поради което подадената срещу същия жалба, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.

 

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 ал. 3 от АПК, претенцията на административния орган за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да се уважи в претендирания размер от 360,00 (триста и шестдесет) лева, които се възложат в тежест на оспорващата страна.

 

Водим от горното и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК, Административен съд – Сливен

 

 

Р Е Ш И:

 

 

ОТХВЪРЛЯ жалба от „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, ул. „Орешак“ № 15а, представлявано от д. и. Д. Р. срещу Решение от 21.03.2024 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 4.1, буква „г“, т. 11 б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 3 ал. 2 и чл. 5 от Наредбата е определил на жалбоподателя финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ в размер на: 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения Договор № 254/09.10.2023 г. с ДЗЗД „Интер-Форест“ – 81 830 лв. без ДДС; 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения Договор № 254/09.10.2023 г. с ДЗЗД „Интер–Форест“ – 81 830 лв. без ДДС; 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения Договор № 254/09.10.2023 г. с ДЗЗД „Интер-Форест“ – 81 830 лв. без ДДС, като в съответствие с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена една финансова корекция в размер на 25 % по посочения договор с предмет: „Възлагане на лесокултурни дейности в горски територии – държавна собственост, предоставени за стопанисване на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС 2014-2020 г., а именно: „Механизирана почвоподготовка, залесяване и отглеждане на горски култури, находящи се в териториалния обхват на ТП „ДГС Тунджа“ В ЧАСТТА му по втората и третата нередности.

 

ОСЪЖДА „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, ул. „Орешак“ № 15а, представлявано от д. и. Д. Р. да заплати на Министерство на околната среда и водите разноски по делото в размер на 360,00 (триста и шестдесет) лева.

 

 

Решението може да бъде обжалвано пред Върховния Административен съд на РБългария в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.