Решение по дело №232/2018 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на община Димово, представлявана от кмета Лозан Лозанов, против Решение за налагане на финансова корекция №01-0800/1013 от 01.06.2018г. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, с размер 1704212,54 лв с ДДС и е установено, че за Община Димово възниква публично държавно вземане, представляваща недължимо платена финансова помощ по договор № 05/322/0079 от 27.11.2012г. по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените места“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007г.-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 142 017,71 лв без ДДС, или 170421,25 лв с ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно, като издадено в нарушение на процесуалния и материалния закон. Сочи се, че решението е компилация от два акта-решение по чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ и Акт за установяване на публично държавно вземане като се излагат доводи относно това твърдение. Сочи се, че кореспонденцията с Община Димово е започнала въз основа на писмо изх.№ 01-0800/3072 от 10.09.2016г.на основание издаден доклад и констатации на Сертифициращ орган при извършен сертификационен одит на ДФ“Земеделие“-РА. Сочи се, че не е посочено кога са установени нарушенията, както и че в нарушение на процесуалните правила не им е предоставен този доклад. Сочи, че са подавани възражения, които не са разгледани. Твърди се, че е нарушен чл.59,ал.1,т.4 от АПК, тъй като не е конкретизирано правното основание по смисъла на чл.70 от ЗУСЕСИФ. Сочи се, че не е налице вреда. Сочи се също така, че е проведена законосъобразна обществена поръчка, върху която ответникът е упражнил предварителен и последващ контрол.

Иска се от съда да бъде отменен оспореният административен акт като незаконосъобразен. Разноски за производството не се претендират.

Ответникът по делото, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна. Претендират се и разноските за производството .

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

На 27.11.2012г. между ДФ“Земеделие“ и община Димово е сключен административен договор № 05/322/00749 от 27.11.2012г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 322„Обновяване на населените места“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г.в размер на 1 567 564,00 лв за изпълнение на проект № 05/322/00749 „подобряване на обществената инфраструктура и уличната мрежа на община Димово“, впоследствие изменен с анекс на сумата от 1548304,49 лв. Помощта е в размер на 100% от одобрените и реално извършени разходи, от които 80 % от средства от ЕС и 20 % от държавния бюджет. Уговорен е срокът за изпълнение на проекта-30 месеца, правата и задълженията на страните, реда за извършване на плащанията и условията за прекратяване на договора. В изпълнение на проекта Община Димово е открила процедура за обществена поръчка-открита процедура, с предмет „Изпълнение на СМР на проекти на Община Димово ,одобрени по програмата за развитие на селските райони за 2012г., като обособена позиция №1 е именно в с предмет Изпълнение на СМР по проект „Подобряване на обществената инфраструктура и улична мрежа в община Димово“, предмет на посочения по-горе административен договор.

Видно от обявлението и документацията за провеждане на обществената поръчка критерият, който възложителят е избрал за определяне на изпълнител е „икономически най-изгодна оферта“. Съобразно методиката за оценка на офертите са определени два основни показателя за оценяване–технически с тегловен коефициент 40% и финансов с тегловен коефициент 60 %, като максималните възможни точки са определени на 100 за всеки от показателите. При техническия показател възложителят е заложил два подпоказателя-предложен срок за изпълнение на поръчката с тегловен коефицент 80% и предложен гаранционен срок за изпълнение с тегловен коефицент 20 %.Срокът за изпълнение на поръчката се определя в дни като максималният срок не може да бъде повече от 18 месеца . При гаранционния срок същият се определя в години и е сбор от гаранционните срокове за всеки от обектите. Посочено е, че в случай, че участник предложи два пъти по-голям от минималния срок, указан в Наредба №2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минимални гаранционни срокове за изпълнение строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, той ще бъде отстранен.

След проведена процедура по обособена позиция №1 е сключен Договор № 77 от 23.08.2013г. с изпълнител „РЕАЛИТИ ТЕРМ“ЕООД на стойност 1740 605,39 лв с ДДС. За неизпълнение на горните изисквания са отстранени другите трима участници в процедурата.

След извършен сертификационен одит на периода 16.10.2015г.-31.12.2015г. на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция е установено , че при проведената процедура във връзка с горния договор има извършени нарушения с оглед начина на определяне на гаранционния срок, поради което е следвало да се наложи финансова корекция.

Видно от доклад от заседание на постоянна работна група, назначена от Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“, проведено на 12.12.2016г., работната група е приела, че ДФ“Земеделие“ в качеството си на договарящ орган по ПРСР 2007-2013г., следва да наложи финансова корекция върху сумата на разходите по засегнатия договор, заявени за възстановяване , в размер на 10%.

С писмо изх.№ 01-0800/1013/20.06.2017г. Изпълнителният директор на ДФ“Земеделие“ е уведомил Община Димово, че РА открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. Посочено е в писмото, че производството се открива във връзка с констатациите за направени по проведената обществена поръчка във връзка с обособена позиция №1 нарушения. Посочено е, че формулираният от възложителя сумарен гаранционен срок не допринася по никакъв начин за качествено изпълнение на поръчката и не способства за избор на най-добра оферта, като приетият подход е в нарушение на чл.28,ал.2 от ЗОП/отм./. Посочено е в писмото, че за извършеното нарушение ДФ“Земеделие“ налага финансова корекция в размер на 10% и е определен размер на задължението 170421,25 лв. Поканен е възложителят да възстанови доброволно сумата в 14-днвеен срок или в същия срок да депозира писмени възражения.

Няма данни за връчване на писмото на жалбоподателя, но жалбоподателят е депозирал писмени възражения вх.№ 01-0800/17.07.2017г.

 С обжалваното решение е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, с размер 1704212,54 лв с ДДС и е установено, че за Община Димово възниква публично държавно вземане, представляваща недължимо платена финансова помощ по договор № 05/322/0079 от 27.11.2012г.по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените места“ от програмата за развитие на селските райони за периода 2007г.-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 142 017,71 лв без ДДС, или 170421,25 лв с ДДС.

Посочено е в решението, че с писмо изх.№ 01-0800/20.06.2017г. ДФ“Земеделие“ е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ. Наложена е финансова корекция за нарушение на т.9 и т.10 от Приложение към чл.6,ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции на основание чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ, а на основание чл.166,ал.1 и ал.2 във вр. с чл.162,ал.2,т.8 от ДОПК е установено възникването на публично държавно вземане.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно §. 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото прилагане. Обществените отношения, свързани с прилагането на Програмата за развитие на селските райони за периода 2013- 2017 г., подкрепена от Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони са предмет на уреждане от Закона за подпомагане на земеделските производители- чл. 1, т. 7 от закона. С разпоредбата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП изпълнението на функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акт за акредитация се възлага на Държавен фонд " Земеделие", а в т. 13 от § 1 от ДР на ЗПЗП, изрично е посочено, че Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. Съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП /нова – ДВ, бр. 2 от 2018 г. /, в това си качество фондът администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. Съгласно чл. 20а, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗПЗП Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който представлява същата. С оглед изложеното и предвид посочените правомощия на Изпълнителният директор на ДФ"Земеделие" в чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП, то същият има качеството на управляващ орган по ПРСР 2013-2017 г., вкл. и по мярка 322"Обновяване и развитие на населените места" от същата.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, при липса на съществено нарушение на административно производствените правила и в съответствие с материалния закон.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередности при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2013- 2017 г., подкрепена от Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони.

Съгласно чл. 2, т.7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета "нередност" е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно чл. 70 от цитирания акт на общностното право държавите-членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, по-специално чрез мерки, между които: предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. В т. 2 на разпоредбата е предвидено, че когато неправомерно платените на бенефициер суми не могат да бъдат възстановени, държавата-членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на небрежност от нейна страна. Съгласно чл. 98 държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с нередностите, установени в оперативни програми.

Аналогично е задължението на държавите–членки за извършване на финансови корекции в чл.143,т.2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година. Съобразно чл.2, т. 36 Регламент № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието нередност за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

 Считано от 26.12.2015г.–влизането в сила на ЗУСЕСИФ, обществените отношения във връзка с предоставяната от Европейските структурни и инвестиционни фондове безвъзмездна финансова помощ се регулират от ЗУСЕСИФ и непротиворечащите му нормативни актове на Министерския съвет за програмния период 2007 - 2013 г. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ-приложеното основание от административния орган в случая : за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ; Съгласно чл.49,ал.2 от глава 4-та на ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно в случая за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.

Съобразно чл.70,ал.2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.С Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./§.1 от ПЗР на постановлението отменя Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г.; изм. и доп., бр. 32 от 2015 г.), но изрично разписва, че постановление №134 /2010г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. По делото не се установяват горните обстоятелства, поради което именно постановление №134/2010г. е приложимият нормативен акт за определяне на нередностите.

В случая от значение е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е Община Димово, е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Нормативната уредба на обществените поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена, а следва да е подчинена на законовите изисквания .

В ЗОП са предвидени изисквания, свързани с показателите за оценка, въз основа на които се избира печелившата оферта — методиката следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съобразно чл.28,ал.2/отм./ методиката следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите, за да се осигуриопределяне на икономически най-изгодната оферта.

В случая възложителят е заложил сумарно определяне на гаранционните срокове, които същевременно не следва да се надхвърлят двукратния минимален срок, указан в наредба № №2/41.07.2003г. Направеният от административния орган извод, че този подход възпрепятства предвидимостта в оценяването на участниците и има възпиращ ефект по отношение на останалите кандидати, следва да бъде споделен.Освен това този начин на определяне на гаранционния срок не води до избор на най-добрата оферта  и не е адекватен на  предмета на поръчката .

Така описаното по-горе нарушение на ЗОП/отм/ правилно е квалифицирано като нередности по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана“ и т.10 „Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение № 1 към чл. 6,ал.1 от МОФК.

Предвид горното следва да се приеме, че е налице и вторият елемент от определението за нередност.

По отношение на третия елемент – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установеното нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Ето защо Съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод и размера на финансовата корекция, като е намалил същата от 25% на 10 % .

В тази връзка следва да се има предвид и това, че в т. 9 и т.10 от Приложение № 1 към МОФК изрично законодателят е посочил, че корекцията е в размер на 25 %, като само и единствено по усмотрение на органа може да се намали тази корекция на 10 % или на 5%. Т. е. това не е негово задължение, а само право, което да упражни по своя преценка. В конкретния случай органът се е възползвал от предоставената възможност и с оглед извършените и посочени по-горе нарушения, е намалил размера на корекцията на 10 %, като е изложил мотиви за това.

Правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 10 % от договора, предвид обстоятелството, че безвъзмездно предоставените средства са с 100% средства, предоставени от ЕСИФ предвид актуалната към момента на постановяване на решениеторедакция на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ.

При издаването на решението съдът намира, че са спазени и административно-производствените правила при неговото издаване. Действително в писмо изх. № 01-0800/1013 от 20.06.2017г. не е посочено, че се открива производство по налагане на финансова корекция, а е посочено, че се открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане, но в този смисъл е и разпоредбата на чл.166,ал.1 от ДОПК, съобразно която установяването на публичните вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон- в случая ЗУСЕСИФ след приемането му. Съгласно чл.75,ал.2 от ЗУСЕСИФ след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Видно обаче от съдържанието на писмото в него подробно са изложени обстоятелствата във връзка с установеното нарушение и е дадена възможност на жалбоподателя да представи възражения. От жалбоподателя е депозирано възражение, което е обсъдено от административния орган в оспореното решение. Предвид горното спазено е изискването на чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ управляващият орган да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

Направеното възражение за опорочаване на административното производство с оглед невръчването на доклада на сертифициращия орган, съдът намира за неоснователно. Докладът има функциите на сигнал за управляващия орган да започне процедура по администриране на нередности, за което жалбоподателят е уведомен, но не е част от производството по администриране на нередности. В производството по чл.69 и сл. от ЗУСЕСИФ администрирането се провежда от Управляващия орган, с чийто констатации жалбоподателят е запознат.

Предвид гореизложеното Съдът намира, че обжалваното Решение е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и не са налице основания за отмяната му.

От ответника по делото са поискани разноски за производството- ю.к възнаграждение, поради което с оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, претенцията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна. Размерът му се определя на 100 лв съобразно чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, които следва да бъдат присъдени в полза на ЮЛ , към структурата на която е административния орган.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

                                   Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Димово, представлявана от кмета Лозан Лозанов, против Решение за налагане на финансова корекция №01-0800/1013 от 01.06.2018г. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“-гр.София.

ОСЪЖДА Община Димово, представлявана от кмета Лозан Лозанов, да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ –гр.София разноски по делото в размер на 100 лв за ю.к. възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

 

                              Административен съдия: