Р Е Ш Е Н
И Е
№ 154
гр. Перник, 26.09.2022 г.
В И М
Е Т О Н А
Н А Р
О Д А
Административен съд - Перник, в открито съдебно заседание проведено на тринадесети
септември две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТЕЛИНА
ГОЦОВА
при секретар Н. С.**, като разгледа докладваното от съдия Гоцова
административно дело № 298/2022 година, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно процесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление /загл. изм. – ДВ, бр. 51 от
2022г., в сила от 01.07.2022г./ (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ,
до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г.,
съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ),
разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие
по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на
изпълнението и контрола на тези програми. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК
съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към
момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на
настоящия спор е редакцията на Закона към ДВ бр. 52 от 9.06.2020 г., при
посочване на новото му наименование, в сила от 1.07.2022 г.
Производството е образувано по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, ЕИК **,
гр. П.**, представлявано от управителя инж. Б.И. против Решение от 13.06.2022г.
за определяне на финансова корекция, издадено от Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“(ОПОС). С обжалваното
решение на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ООД, ЕИК **, гр. П.** на
основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, буква „б“, т.12 и т. 14 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена финансова
корекция в размер на 25% от стойността
на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения договор № ОП-117/14.02.2022г.
с изпълнител «КАС» ДЗЗД на стойност 19 998 538, 90 лв. без ДДС.
Според дружеството-жалбоподател оспореното решение е постановено при
неспазване на установената форма, съществено нарушение на
административно-производствените правила и противоречие с материално-правните
разпоредби на закона. Твърди, че решението на УО на ОПОС е постановено при
липса на мотиви по отношение на основанието за налагане на финансова корекция,
без да са разгледани възраженията на дружеството-бенефициент по констатираните
нарушения. В жалбата са изложени и аргументи досежно липса на два от
съставомерните елементи на понятието «нередност», а именно «вреда» и
«нарушение». Изложени са доводи за липса на мотиви за нанесена финансова вреда
или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и
непосредствена причинно – следствена връзка с нарушението.
На изложените основания жалбоподателят иска от съда да отмени оспореното
решение, като присъди сторените разноски. В проведеното открито съдебно
заседание не се представлява. В писмена молба
редовно упълномощения адвокат Г.Д.
моли съда да уважи жалбата и да отмени оспорения административен акт на
изложените основания.
Ответникът – ръководител на УО на ОПОС, чрез процесуалния си
представител правоспособен юрист Д.Д.в проведеното открито съдебно заседание
оспорва жалбата и пледира за отхвърлянето й. Претендира присъждането на
юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд - П.**, като взе предвид доводите на страните,
събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено
следното:
Не е спорно в процеса и съгласно приложените доказателства по
административната преписка се установява, че между „Водоснабдяване и
канализация“ ООД, гр. П.** (съкр. „ВиК“ ООД), като бенефициент и Министъра на
околната среда и водите, като управляващ орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г.“, е сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № Д-34-67/21.08.2019г. /л. 119 – л. 121 от делото/
по ОПОС 2014-2020г., съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез
директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“.
Предвид сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, с Решение № D94647/25.02.2021г.
на „ВиК“ ООД, била открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл.132
от ЗОП с прогнозна стойност 20 054 886,33 лева без ДДС и предмет: «Инженеринг
(Проектиране, авторски надзор и строителство) по проект "Изграждане на ВиК
инфраструктура на обособената територия обслужвана от “Водоснабдяване и
канализация” ООД, гр. П.**" - Реконструкция и разширение на ПСОВ Б.**,
доставяне и монтаж на SCADA. Обявлението за обществената поръчка било
публикувано в Регистъра за обществените поръчки, администриран от АОП от дата
02.03.2021г., с уникален номер 01021-2021-0005, както и в Официалния вестник на
Европейския съюз (вж. електронен адрес https://app.eop.bg/today/113397)
В резултат на проведената процедура възложителят на обществената поръчка
„ВиК“ ООД сключил договор № 0П-117/14.02.2022г. за изпълнение на обекта, с
избрания изпълнител „ДЗЗД КАС», ЕИК ** на стойност 19 998 538, 90 лв. без ДДС
/л. 168 – л. 192/.
След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка по този договор, и във връзка с
регистриран сигнал за нередност в УО на ОПОС под № 1008 в специалния регистър са
констатирани допуснати нарушения с финансов
ефект при провеждане на обществената поръчка.
С писмо изх.№ 1-016-0004-2-440/11.05.2022г. /л. 57 – л. 66/ УО на ОПОС
уведомил „ВиК” ООД за констатираните нарушения с финансов ефект в резултат на
последващия контрол за законосъобразност.
За първото нарушение е посочено, че предметът на поръчката е неясно
определен в частта «доставка и монтаж на системата SCADA”, тъй като никъде в документацията не са
посочени технически параметри за реализирането на тази част от обществената
поръчка. Преценено е, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което обосновава
налагането на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
договора с изпълнителя, представляващи средства от ЕСИФ, на основание т.12 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Досежно второто нарушение е посочено, че съгласно изискванията на възложителя, посочени в
обявлението и документацията за поръчката, участникът трябва да е вписан в
Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), за изпълнение на строежи
четвърта група, втора категория, съгласно Правилника за реда за вписване и
водене на ЦПРС, а ако е чуждестранно лице - в аналогични регистри съгласно
законодателството на държавата членка, в която са установени. При участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се
доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват
строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединение. Това изискване е счетено за
ограничаващо в нарушение на чл.2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във
връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите. Преценено е, че това нарушение обосновава
налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
договора с изпълнителя, представляващи
средства от ЕСИФ, на основание т.11, буква «б» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности.
Относно третото нарушение е посочено, че
съгласно изискванията на възложителя, посочени в обявлението и
документацията за поръчката, участникът трябва да е застраховал професионалната
си отговорност за дейностите по строителен надзор, c минимални застрахователни
суми, съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителство за строежи втора категория. При
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия
за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще
изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединение“. Това изискване е счетено за ограничително в нарушение на чл.2, ал.
2 ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка
с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите и чл. 6, ал. 2 от Наредбата
за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството. Преценено е, че това
нарушение обосновава налагането на финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по договора с изпълнителя, представляващи средства от
ЕСИФ, на основание т.11, буква «б» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Досежно четвъртото нарушение е посочено, че в документацията за участие,
е заложено минимално изискване за сходен опит от строителство с предмет и обем,
идентичен или сходен с този на поръчката, което се доказва с акт образец 16,
условие, което е счетено за прекомерно и ограничаващо в нарушение на чл. 59,
ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал.1 и ал. 2 от ЗОП. Преценено е, че това нарушение обосновава
налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора
с изпълнителя, представляващи
средства от ЕСИФ, на основание т.11, буква «б» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности.
За петото нарушение е посочено, че утвърдената от възложителя методика
за оценка на офертите се явява незаконосъобразна, тъй като не дава възможност
да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, буква «б» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, което обосновава налагането на финансова корекция в
размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора с изпълнителя, представляващи средства от ЕСИФ.
Относно шестото нарушение е посочено, че участникът «**» ДЗЗД е
отстранен незаконосъобразно от процедурата, тъй като не са налице изложените от
комисията несъответствия в техническото му предложение поради несъобразяване с
действащото законодателство. Поради това е намерено, че горепосоченото попада в
състава на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, което обосновава налагането на финансова корекция в
размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора с изпълнителя, представляващи средства от ЕСИФ.
Последно в писмото е посочено, че следва да бъде определена една
корекция за нарушенията, като засягащи едни и същи допустими разходи, чийто
размер ще е равен на най-високия процент приложен за всяко от тях, а именно 25%
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договора
с изпълнителя.
В отговор, с писмо изх.№ 70-00-192/25.05.2022г. /л. 67-л.85/ „ВиК” ООД,
гр. П.** депозирало възражения по основателността и размера на първоначално
определената финансова корекция. Във възражението си бенефициерът подробно обсъжда посочените от
административния орган нарушения на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 6 ЗОП, чл. 70,
ал. 5 ЗОП, чл. 107, т.2, б.»а» от ЗОП, като твърди, че посочените разпоредби не
са нарушени.
След като обсъдил и приел за неоснователни постъпилите възражения,
главният директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в
Министерството на околната среда и водите и ръководител на УО на ОПОС, издал
оспореното в настоящото производство решение на основание чл.70, ал.1, т.9 и
чл.73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.9, ал.5 от същия закон и договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС № Д-34-67/15.05.2020г., с бенефициент
„Водоснабдяване и канализация“ OOД, гр. П.**, за изпълнение на проект ВG16М1OР002-1.016-0004 „Изграждане на ВиК
инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „Водоснабдяване и
канализация“ OOД, гр. П.**, с което на „Водоснабдяване и канализация” ООД, гр. П.**
е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 25 % от стойността
на разходите, допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла
на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, от стойността
на сключения договор № ОП-117/14.02.2022г. с изпълнител «КАС» ДЗЗД на стойност
19 998 538, 90 лв. без ДДС.
В мотивите на решението по отношение на първото нарушение, УО на ОПОС е
посочил, че не приема твърденията на бенефициента, че в документацията са
налице технически параметри на системата SCADА. От посоченото на стр. 75- стр.
77 от техническата спецификация не става ясно какво е текущото състояние на
тази система. Не става ясно, какво се очаква от изпълнителя на обществената
поръчка - да модифицира, запази или надгради съществуващата система SCADA. В
обявлението и документацията за обществената поръчка, както и в техническата
спецификация липсва информация за текущото състояние на SCADA системата.
Поддържа първончалната си констатация, че в настоящата обществена поръчка няма
описание на функционалностите на действащата система, както и изисквания към
характеристиките на бъдещата SCADA система. В
заключение, приема, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За
идентифицираната нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е посочен
и приложен процентния показател на финансова корекция, описан в Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно 10% от
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС,
представляващи средства от ЕСИФ, по договора с изпълнителя.
По второто нарушение, УО на ОПОС е изтъкнал, че не приема аргументите на
бенефициента доколкото: законодателят е преценил за необходимо и достатъчно
поне един от участниците в обединението, ангажирани при изпълнение на
строителните дейности да е вписан в регистъра за изискуемата група и категория
строеж, без да разграничава кой именно от всички участници може да е той, т.е.
по отношение на обединенията, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението като субект - участник, а не от всяко от лицата, включени в
него. Изключенията от този принцип са случаите, в които е налице изискване за
регистрация, сертификат или друго условие и това изискване (сертификат или
регистрация) е въведено с нормативен или административен акт. В случая такова
изискване липсва от една страна, а от друга специалната разпоредба на чл.З, ал.З
от ЗКС изрично посочва, че по отношение на обединенията, изискването е поне
един от участниците в
обединението,
които ще изпълняват строителните дейности да е вписан в ЦПРС за изискуемата от
възложителя група и категория строеж. Цитира съдебна практика в обратен смисъл на изложените от бенефициента
решения. Приема, че е налице нарушение на нормите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал.
2 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, което представлява
„нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. За посочената категория нередност по т. 11, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, се
определя финансова корекция в размер на 5 % от разходите, признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от ЕСИФ,по
договора с изпълнителя.
Относно
третото нарушение, органът приема, че изискването
всеки участник в обединението, който ще изпълнява строителство, да притежава
застраховка професионална отговорност за втора категория строежи към момента на
подаване на офертата, необосновано ограничава участието на субекти, които имат
право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително
монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но
не са застраховани за изискуемата категория строежи. Нарушен е чл. 2, ал. 2 и
чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от
Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството. За идентифицираната нередност по т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, е приложен процентен показател от 5 % от разходите, признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от
ЕСИФ, по договора с изпълнителя.
За
четвъртото нарушение УО на ОПОС поддържа първоначалната си констатация, че със
залагане в т. 4.5. Критерии за подбор към техническите и професионални
способности на участниците на изискването за издадено Разрешение за ползване
или т.н. Акт № 16, с който да бъде удостоверено пред възложителя изпълненото на
изискуемите строителни дейности, необосновано се ограничават от участие
стопански субекти, които са изпълнили в съответствие с приложимите норми
съответните строителни дейности, за което имат към датата на подаване на
офертите по настоящата процедура, издаден констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа (приложение № 15). УО на ОПОС е съгласен с
доводите на бенефициентът, че възложителите сами преценяват какви критерии за
подбор да въведат като изискване в съответната процедура и които ще гарантират
най-качествено изпълнение, но тази тяхна оперативна самостоятелност не е
неограничена, доколкото при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки, какъвто е и конкретният
случай. В заключение приема, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал.2 от ЗОП.
Това нарушение обосновава налагането на финансова корекция в размер на
5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по договора с изпълнителя, на основание т.11,
буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности.
За
петото нарушение – относно утвърдената от възложителя методика за оценяване на
офертите, УО на ОПОС не приема твърдението на бенефициента, че възложителят
максимално подробно е посочил в кои случаи ще бъде присъден съответния от
посочените брой точки, така че за участниците няма никакво съмнение относно
начина на оценяване и съдържанието на техническите им предложения. УО на ОПОС
обосновава заключението, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Указанията за
определяне на оценката не осигуряват на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Присъждането на
оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или
предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната
преценка на членовете на комисията. В този смисъл методиката противоречи на чл.
70, ал. 5, във вр. с ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от
ЗОП и по този начин има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните
участници в процедурата. За идентифицираната нередност по т.11, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е
приложен процентен показател от 5 % от разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от ЕСИФ, по договора
с изпълнителя.
Относно
шестото нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно отстранен участник от
процедурата, УО на ОПОС опровергава изводите на комисията, че от предложението
на участника „**“ ДЗЗД не става ясно коя от двете наредби ще спазва при
изпълнението и изготвянето на проекта по част Пожарна безопасност, тъй като на
едно място е посочил Наредба № 1з-1971, а на друго - Наредба № 1з-1971 от 29
октомври 2009 г. Изложил е мотиви, че е безспорно, че участникът е посочил един
и същ нормативен акт, като в единия случай е цитиран само номера му, а в другия
- е добавена и датата на издаването му. Нарушен е чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, тъй като незаконосъобразно е отстранен участник,
чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане. За посочената
категория нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, се определя финансова корекция в размер на 25 % от
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи
средства от ЕСИФ, по договора с изпълнителя.
При тези мотиви органът издал оспореното в настоящото съдебно
производство решение.
Въз основа на изложените фактически данни, съдът достигна до следните
правни изводи:
Оспореният административен акт е съобщен на жалбоподателя на
14.06.2022г. в ИСУН, жалбата против него е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от легитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване административен акт
съгласно разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, поради което е процесуално
допустима.
Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна по следните
съображения:
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, съгласно
нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устройственият
правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от главен
директор, а според ал. 2 от същия изпълнява функциите на управляващ орган на
Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. Със заповед № РД-13/06.01.2022г. на Министъра на околната среда и
водите /л. 53/, е оправомощена Галина Симеонова – и.д. главен директор на ГД "ОПОС" в МОСВ за ръководител на Управляващия
орган по Оперативна програма „Околна среда 2014 г. – 2020 г. " с
изключение на няколко изброени функции, които да се изпълняват от министъра на
околната среда и водите, като налагането на финансови корекции не е сред изключенията.
Оспореното решение е издадено в писмена форма, подписано е от издателя
си и формално е налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните
основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно
правомощие по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с Наредбата за посочване на
нередности. Фактически съображения за издаване на решението се съдържат както в
оспореният акт, така и в останалите подготвителни документи съдържащи се в
административната преписка,
При издаването на административния акт не са допуснати съществени
процесуални нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да
осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен
срок за възражение след получаване на писмо изх.№ 1-016-0004-2-440/11.05.2022г
на Ръководителя на УО на ОПОС, с данни за констатираното нарушение и
предлаганата финансова корекция. Жалбоподателят се е възползвал от така
предоставената му възможност, като е депозирал писмено възражение. Същото е
обсъдено в мотивите на решението за определяне на финансова корекция, като е
счетено за неоснователно по отношение на формираните от органа изводи. Решението
за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова
корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО
основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на
финансовата корекция.
Разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция и за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, за да бъде
квалифицирано едно действие или бездействие на бенефициента като „нередност“, е
необходимо: да е налице доказано нарушение на разпоредба на съюзното право или
националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект (оператор), да е налице вреда за бюджета на Съюза или вероятност за
настъпване на такава вреда и да има причинна връзка между нарушението и
вредата. Безспорно, търговското дружество-жалбоподател има качеството на
икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. Именно в това свое качество,
като бенефициент по сключения административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № Д-34-67/21.08.2019г. по ОПОС 2014-2020г., жалбоподателят е
осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
полученото безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
В случая органът твърди, че са
налице нарушения на националното законодателство, засягащи норми от ЗОП и
касаещи процедурата по обществената поръчка с възложител жалбоподателя. Тези
нарушения попадат в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗОП, тъй като биха
представлявали нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ.
В разпоредбата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ при определянето на
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки,
изрично се препраща към правилата на ЗОП в случаите, когато бенефициентът е
възложител по смисъла на същия закон. Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите
на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е
Наредбата за посочване на нередности. Спорът в настоящото производство по
отношение на шестте описани нарушения се свежда основно до това дали описаните
в решението факти, действително обосновават извод за наличие именно на
посочените от административния орган нарушения на разпоредбите на ЗОП, а оттам
и дали изпълняват фактическия състав на съответните нередности по Наредбата за
посочване на нередности, както и дали правилно е определен размера на
финансовата корекция.
По нарушението по т. 1 от оспорения акт на ръководителя на Управляващия
орган - неясно определяне на предмета на поръчката в нарушение на чл. 2, ал.2
от ЗОП:
Според настоящия състав определената финансова корекция за посоченото от
органа нарушение, дефинирано като неясно определяне предмета на поръчката в
нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП е незаконосъобразна. В мотивите на акта
административният орган е посочил «недостатъчно, непълно и неточно описание на
предмета на поръчката в обявлението за обществена поръчка и в документацията за
участие». Тези нарушения органът е квалифицирал като такива по чл.2, ал.2 ЗОП.
Посочената разпоредба въвежда обща забрана за ограничаване на конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. В оспорения акт органът е
посочил като нарушен чл. 2, ал. 2 ЗОП като това общо посочване от страна на
органа без конкретно отнасяне на фактическите установявания към конкретен
състав на ЗОП и предвид това, че възможните нарушения на сочените текстове при
условията на евентуалност могат да бъдат много, безспорно представлява
нарушаване на правото на защита на бенефициера от една страна, а от друга
препятства осъществяването на ефективен съдебен контрол върху извода за правно
квалифициране на нарушението.
Необходимостта от точен и ясен изказ в документацията за участие в
обществените поръчки е била предмет на анализ и от Съда на Европейския съюз
(СЕС), който в своите решения изрично е приел, че показателите, по които се
оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани
така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който
дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с
изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи
обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и
съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". Логиката сочи, че ако в
документацията възложителят е посочил неясно предмета на поръчката, за
участниците ще се създаде несигурност по какъв начин следва да съставят офертата,
за да бъдат допуснати до участие. Изводът за недостатъчно и неточно описание на
предмета на поръчката, който ограничава конкуренцията, е направен от органа,
без констатациите от фактическа страна да бъдат отнесени към конкретна хипотеза
на чл. 48, чл. 49 от ЗОП. Като не е подвел фактическите
си установявания към точните правни норми, сочещи нарушения на националното
право, и не е посочил съответните на тях нередности, ръководителят на УО е
постановил акта при несъответствие между фактическите и правни основания, което
препятства съдебната проверка. Недопустимо е съдът вместо органа да подвежда
установените факти към конкретните нарушения на националното право и да
определя правилната правна квалификация на нередността. Поради това оспореният
административен акт в тази част е незаконосъобразен.
По т.2 от Решението на УО на ОПОС - ограничително изискване в нарушение
на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от
Закона за камарата на строителите:
Съобразно разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението-участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Съгласно чл. 60, ал. 1 от ЗОП, когато това е приложимо,
Възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са
вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за
чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени.
С оглед предмета на настоящата поръчка «Изграждане на ВиК инфраструктура
на обособената територия, обслужвана от “Водоснабдяване и канализация” ООД, гр.
П.**" - Реконструкция и разширение на ПСОВ Б.**, доставяне и монтаж на
SCADA» е видно, че основните дейности,
които ще бъдат извършвани ще са пряко свързани със строителството. В
документацията на поръчката /Documentacia PSOV, Тръжно досие, оптичен носител – диск, л. 52/, Възложителят в
раздел т. 4.3.1. „ Критерии за подбор към годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност“, е поставил изискване, според което: «Участникът
трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), за
изпълнение на строежи четвърта група, втора категория, съгласно Правилника за
реда за вписване и водене на ЦПРС, а ако е чуждестранно лице - в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с
критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението,
които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието
на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединение».
Настоящият състав счита, че нарушение би имало тогава, когато в
документацията за съответната обществена поръчка като критерий за подбор е
поставено изискване за регистрация на всеки член на обединението, който ще
извършва строителни дейности, но без уточнението "съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединение". Тогава, когато в критериите за
подбор това условие не е посочено, а е посочено, че регистрацията се изисква от
всеки член на обединението, който ще извършва дейностите по строителството (с
различни варианти на изказа), би било налице ограничително условие, но не
защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този
начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва
строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация. В тази
връзка органът дължи анализ на предмета на поръчката с цел проверка дали
включва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация. В
случая такава проверка не е извършена. Ако повече от един от членовете на
обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква
регистрация за съответната категория строеж, то и тези членове на обединението
следва да бъдат вписани в ЦПРС. Отделно от това в раздел III от документацията за участие, точка 3.2.
Участници – обединения, подточка 3.2.5. възложителят изрично е посочил, че при участие
на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за
подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, които са
включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, които са предвидени в
договора за създаване на обединението.
От горното следва, че начинът по който е формулирано процесното
изискване не сочи нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал.
2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3,
ал. 3 ЗКС.
Относно т. 3 от оспорения акт - ограничително изискване в нарушение на
чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6,
ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството:
Съгласно раздел, т. 4.4.3 от документацията за поръчката „Участникът
трябва да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност’"
съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ или еквивалентна за участник - чуждестранно
лице, съгласно законодателството на държавата, в която е установен, c минимални застрахователни суми,
съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителство за строежи втора категория. При
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия
за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще
изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединение“.
УО на ОПОС приема, че съгласно горецитираните изисквания на възложителя
всеки член на обединение, който изпълнява строителни дейности, независимо от
тяхната същност и специфика следва да притежава застраховка професионална отговорност
за строителство на строежи втора категория, което необосновано ограничава участието на субекти, които имат право на основание чл. 3,
ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности,
съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани
за изискуемата категория строежи.
В случая важи горе казаното за общата разпоредба относно условията за
участие към обединенията в раздел III на документацията. Освен
това органа нито е изследвал, нито е подложил на анализ конкретните релевантни
обстоятелства, а именно дали поставеното изискване за застраховка
«професионална отговорност» е съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка; доколко изискването е поставено
спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за съответната
категория строеж съгласно договора за създаване на обединението.
Съдът счита, че така формулирани текстовете не препятстват възможността за подаване на оферти от
определени участници – обединения, тъй като в случай на съмнения за
противоречие в документацията между общите условия към участниците и критериите
за подбор, участниците могат съгласно т.2.2. от документацията да поискат
разяснения по условията в документацията.
С оглед на това не е налице
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от
ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството:
Относно т. 4 от оспорения акт – ограничително изискване, касаещо
доказване опита на участника от изпълнено сходно строителство.
Съдът не възприема констатациите на административния орган, че в подт.
5.1. от документацията е заложено изискване изпълнението на строителни дейности
да се доказва само с акт образец 16. Изрично Възложителят е посочил в т. 4.5. Критерии
за подбор към техническите и професионални способности на участниците и подт.
4.5.1, че строителството се счита за изпълнено, когато за обекта има акт
образец 16 или сертификат за изпълнение на обект или еквивалентен или друг
документ за предаване или приемане на строежа от Възложителя. Документите са изброени алтернативно.
Разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. посочва кой
е акта, с който се извършва предаването на строежа и строителната документация
от строителя на възложителя и това е констативен акт за установяване годността
за приемане на строежа (част, етап) - Приложение № 15. Точно този документ има
предвид формулировката в документацията за участие «или друг документ за предаване или приемане
на строежа от Възложителя». В този смисъл, мотивите на административния орган,
че липсата на издадено разрешение за ползване не е индикатор за
изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания, тъй
като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза извън
правомощията на изпълнителя, са законосъобразни, но неправилно е възприета и
тълкувана подточка 4.5.1. от документацията, която не въвежда ограничително
изискване за доказване изпълнението на строителството само с акт образец 16.
Поставеното от бенефициера изискване не елиминира възможността за участие на
субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен
констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. Изводът е, че
нарушението по т.4 от решението не е осъществено.
Относно т.5 от оспореното решение – незаконосъобразна методика:
В одобрената методика /Metodika, Тръжно досие, оптичен носител/ възложителят е
избрал критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена"
при два показателя П1 „Техническо предложение на участника
за изпълнение на поръчката“ и П2 „Ценово
предложение за изпълнение на поръчката“. Нарушения са констатирани при
показател П1. Показателят «Техническо предложение на участника за изпълнение на
поръчката» се изчислява по следната формула: П1 = КТП1+КТП2+КТПЗ, където: КТП1
- Подпоказател „Предлаган подход за качествено изпълнение на поръчката“ - се
оценява до 30 точки, KTП2 - Подпоказател „Организация за изпълнение на дейностите
от предмета на настоящата поръчка“ - се оценява до 20 точки и КТПЗ -
Подпоказател „Мерки за опазване на околната среда“ - се оценява до 10
точки. На оценка подлежат единствено
предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към
съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на
възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата
спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически
изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката.
Сравнението на минималните и надграждащите обстоятелства при показател
П1 показва следното:
Съгласно т. 6.2. от Документацията, освен минималните изисквания към
техническото предложение, изложени в методиката за оценка на офертите, според
изискванията, предложението трябва да съдържа и подробен линеен график за изпълнение на поръчката,
неподлежащ на оценка - по етапност на изпълнението и разпределение на ресурсите
и работната сила. Към линейният график следва да бъде приложена и диаграма на
работната ръка. Линейният график за изпълнение на поръчката трябва да бъде
съобразен с прединвестиционното проучване. В графика трябва да бъдат включени
всички дейности по изпълнение на поръчката. Организацията за изпълнение на
поръчката и линейния календарен график следва да обосновават предложения от
участника срок за изпълнение на поръчката. В противен случай участникът ще бъде
отстранен. Това означава,
че като базово изискване за допустимост участниците трябва да посочат
информация за последователността на изпълнение и разпределението на ресурсите и
работната сила, а също и да представят диаграма на работната ръка. Същевременно
в подпоказател КТП 1 като надграждащо обстоятелство за присъждане на 20т.
участникът следва да е направил предложение за: „Ресурсите (човешки; физически
/техника, механизация и инструменти/ и финансови), избрани от участника, за да
обезпечат изпълнението на проектирането, строителството, доставката и монтажа
на технологичното оборудване и авторския надзор по конкретния договор с цел
качествено изпълнение на предвидените дейности.“, а в подпоказател КТП 2
техническата оферта трябва да съдържа „Организацията на работата на
инженерно-техническия (ръководен) състав на участника, отговорен за
проектирането, както и на работата на инженерно-техническия (ръководен) състав
на участника и на изпълнителския/ките скип/и (строителните работници),
отговорни за строителството от предмета на настоящата поръчка и предложение
относно начините за осъществяване на координация и за съгласуване на дейностите
по между им“, а като надграждащо обстоятелство е посочено разпределението по експерти (кой какво ще
изпълнява) на ниво отделна задача и са предложени конкретни начини за контрол
на изпълнението на задачите. Съдът приема за правилен извода на органа, че
идентични компоненти от съдържанието на техническите предложения се посочват
едновременно като базови изисквания за допустимост и като отделно обстоятелства
за присъждане на допълнителни брой точки.
На
следващо място надграждащото обстоятелство за ресурсите, избрани от участника
по КТП 1 и разпределението на задачите по КТП 2 са конструирани по начин, по
които се оценява пълнотата на изложението и съдържанието, а не качеството на
изпълнението.
Първото
надграждащо обстоятелство е свързано с дефиниране на необходимите ресурси за
изпълнение на дейността (човешки; физически и финансови), без да се изяснява по
какъв начин дефинирането на тези ресурси гарантира качественото изпълнение на
предмета на поръчката. Неясно е и какво се разбира под описание
на финансовите ресурси, доколкото с посоченото изискване се нарушава забраната
на чл. 39 от ППЗОП, да се включва информация за ценовите показатели на друго
място в офертата, освен в самото ценово предложение.
Второто
надграждащо обстоятелство касае показване на разпределението, броят и
квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция, без да е
ясно по какъв начин представянето на такова описание гарантира обективно
качеството на изпълнение.
Възможността
за включване на качествени показатели за оценка е нормативно заложена в чл. 70
от ЗОП. Използването на качествени показатели за оценка обаче също трябва да
дава възможност да се оценяват обективно предложенията, като се оценява нивото
на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката, а не пълнотата на
изложението и съдържанието. В разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изречение второ от
ППЗОП е предвидена императивна забрана пълнотата и начинът на представяне на
информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите.
Начинът на формулиране на критериите по скалата в различните й точки, в случая
противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като предвидената скала, при
оценяването взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в
техническото предложение. Всяко обстоятелство, което не е
включено в изискванията на възложителя се счита за елемент с по-голяма
детайлност на изискванията, тоест оценката на необходимите ресурси, както и
други дейности, които следва да бъдат детайлно описани като съдържание и обоснованост
по своята същност, представлява оценка на пълнотата и начина на представяне на
информацията, което според чл. 33, ал. 1 ППЗОП е недопустимо да се използва
като показател за оценка. Тоест, в зависимост от подробното описание на
разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не
на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или
по-малко точки за предложението си.
В
подпоказател КТП2 като надграждащо обстоятелство се посочва, анализ на
основните обстоятелства (времеви (закъснения); природни и външни за участника),
които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на работа за
изпълнение на проектирането, на строителството и на доставката и монтажа на
технологичното оборудване и са предложени приложими /относими към настоящата
поръчка/ и реалистични /изпълними/ (c оглед обекта на поръчката, предложения
подход и последователност на изпълнение на основните дейности) мерки за
предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се
проявят“. От анализа на текста остава неясно кои са тези „приложими /относими
към настоящата поръчка/ и „реалистични /изпълними/“ мерки за предотвратяване на
посочените затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят.
Съдът
споделя извода на административния орган за неяснота и в подпоказател КТП 3
относно какви следва да са дейностите и мерките за опазване на околната среда по вид,
брой, съдържание, за да се приемат за относими към предмета на поръчката и към
надграждане на качеството на предложението за нейното изпълнение.
В този аспект съдът намира за неоснователно възражението на
жалбоподателя, че методиката и показателите за оценка дават възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения и осигуряват достатъчно информация
на потенциалните участници за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател. Налага се извод, че методиката макар и формално да
съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне
на комплексната оценка на офертата, по същността си е субективна. Налице е
неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците
над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по
какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на
"надграждането" на офертата. Констатираните нарушения правилно са
квалифицирани като нередност по т. 11, буква «б» от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Незаконосъобразният показател за
оценка и механизмът за оценяване са довели до реално ограничаване на
конкуренцията. От една страна е налице неравно третиране на участници в
процедурата, а от друга е обективно невъзможно да се установи и колко на брой
оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, респ.
какви условия на изпълнението й биха били постигнати, ако нарушението не беше
допуснато.
Действително в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи
показателите, които имат преимуществено значение. За да бъде обаче методиката
законосъобразна, с оглед спазване принципите за провеждане процедурите за
възлагане на обществени поръчки, същата следва да съдържа показатели за оценка,
които от една страна не водят до субективна преценка от страна на комисията по
подбор, а от друга съдържат ясни указания относно показателите, съдържащи се в
офертата, които подлежат на оценка. Ето защо не следва в методиката за оценка
да бъдат залагани показатели, от които не става ясно по какъв начин участниците
следва да изготвят предложенията си, за да получат максимален брой точки по
този показател, съответно как ще бъде определяна оценката от комисията и въз
основа на кои параметри от предложението ще се присъждат съответния брой точки.
В този смисъл обосновани и правилни са изводите на ръководителя на УО за
противоречие на методиката с чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7, чл. 33, ал. 1 от
ППЗОП и чл.2, ал. 2 от ЗОП. В случая
одобрената методика нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.
Констатираното нарушение /незаконосъобразна методика за оценка/ на
конкретна разпоредба от националното законодателство, съставлява нередност,
произтичаща от действията на бенефициента. Съдът намира, че нарушението
обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и
недискриминация, създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона, би могло в
процедурата да участват и други кандидати, които да представят и по - изгодни
оферти и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства. Следва да се посочи, че нередност по смисъла на чл. 2, т.
36 от Регламент № 1303/2013 г. е налице и тогава, когато е налице възможност за
нанасяне на вреда на общия Съюз, като няма изискване да се докаже наличието на
точно финансово изражение на тази вреда. За нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ правилно е определен размер на финансовата корекция от 5 % на основание
т. 11, б. "б" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
нередности. Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Същото правило е залегнало
и в чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно който
размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици, като се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Точно по този начин е определена
финансовата корекция в настоящия случай за конкретното нарушение и съдът не
констатира нарушение на материалноправните разпоредби.
Относно т. 6 от констатираните нарушения – незаконосъобразно отстранен
участник от процедурата:
Спорен по делото е въпросът дали с отстраняването на участника "**»
ДЗЗД, възложителят е нарушил чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП.
Съгласно посочената разпоредба, освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП
възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта,
която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
По отношение на «**» ДЗЗД, възложителят се е позовал на помощния си
орган – комисия – който е установил следното /видно от стр. 11 – 13 от Протокол
№ 2 от 01.09.2021г. от работата на комисията – тръжно досие, диск/: предложението
за изпълнение се позовава на отменен нормативен акт. В предложението на «Хидро
– вод Строй» е записано: «Нормативни документи, които ще се спазят при
проектирането на тази част са: Наредба № 1з-1971 за строително технически
правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар”. Същевременно на
стр.73 е посочено, че проектът по част Пожарна безопасност ще бъде разработен
при спазване изискванията на Наредба № 1з-1971 от 29 октомври 2009 г. за
строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар.
На стр. 295 също е посочено, че при изпълнението на дейностите по част ОВК ще
се спазват изискванията на Наредба № 1з-1971 за строително технически правила и
норми за осигуряване на безопасност при пожар”. Комисията е приела, че от
направеното предложение на участника не става ясно коя от двете наредби ще
спазва при изпълнението и изготвянето на проекта по част Пожарна безопасност. В
случай че участникът се ръководи от изискванията на Наредба № 1з-1971 г., то
изпълнението ще бъде поставено в риск поради съобразяването с неактуална
нормативна уредба. /Наредба № 1з-1971 за строително технически
правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар”/. Наредба № 1з-1971 за
строително технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар е
отменена и на нейно място е издадена и действа Наредба № 1з-1971 от 29 октомври
2009 г. за строителна-технически правила и норми за осигуряване на безопасност
при пожар /цитат/.
Настоящият състав приема за правилен и безспорно верен извода на УО на
ОПОС, че констатациите на комисията не отговарят на обективната действителност.
Участникът в предложението си се е позовал на един и същ нормативен акт, като в
единият случай е цитиран номера му, а в другия случай – датата на издаването
му. Наредба № 1з-1971 за строително-технически правила и норми за осигуряване
на безопасност при пожар никога не е отменяна, още по-малко на нейно място да е
издавана друга със същия номер. Наредбата е издадена от министъра на вътрешните
работи и министъра на регионалното развитие и благоустройството на 29.10.2009г.
/в сила от 05.06.2010г/, като с §8 от
Преходните и заключителните й разпоредби, се отменя дотогава действалата
Наредба № 2 от 5.05.1987 г. за противопожарните строително-технически норми. Изводът
на комисията, че от предложението на участника не става ясно коя от двете
наредби ще спазва при изпълнението и изготвянето на проекта по част Пожарна
безопасност, тъй като на едно място е посочил Наредба № 1з-1971, която е
отменена, а на друго - Наредба № 1з-1971 от 29 октомври 2009 г., е неверен и е
в противоречие с действащата правна уредба. Комисията незаконосъобразно е
отстранила участника «**» ДЗЗД на посочените основания. В случая необосновано е
ограничено участието в процедурата на определен стопански субект. Изложеното
сочи, че в конкретния случай, отстранявайки «**» ДЗЗД жалбоподателят
действително е допуснал нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" от
ЗОП.
В случая установеното нарушение попада в хипотезата на т. 14 предложение
второ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, както
правилно е преценил и административният орган. Включените в тази точка случай
на нередности са описани по следния начин: "Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации, или – отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало
да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Не е налице
нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би
бил определен за изпълнител, т. е. нарушението няма финансово влияние и не се
определя финансова корекция". Тежестта на доказване, че отстраненият
кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, е на Възложителя. В
тази връзка с определението за насрочване на делото от 03.08.2022г. съдът указа
на оспорващия, че не сочи доказателства относно т. 6 от констатираните
нарушения, а именно, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен
за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние. В хода на съдебното
дирене от страна на оспорващия не бяха ангажирани никакви доказателства в тази
връзка. В
административното производство също няма такива възражения. Тежестта на
доказване е правото на Съда да приеме за неслучил се всеки факт за чието
съществуване няма доказателства по делото. По аргумент от нормата на чл. 171,
ал. 4 АПК, тя е приложима когато Съдът е дал указание на страната, носеща
тежестта на доказване (в случая – жалбоподателя), че е длъжна да докаже
релевантния факт, които указания са му дадени с разпоредителното заседание. Поради
това съдът приема, че не е налице изключението, визирано в т.14 от Наредбата и
административният орган правилно е наложил финансова корекция за констатираното
нарушение в размер на 25% по пропорционалния метод, поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици.
Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или
възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената
поръчка нарушения са на националния ЗОП като естеството на нарушенията е
такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици. С оглед на това и в съответствие с
чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция
се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушенията на свързаното
с правото на Съюза национално право, които обективно са довели до нарушаване на
принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация винаги създават потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят беше
спазил изискването на закона и беше заложил законосъобразна методика и не беше
отстранил незаконосъобразно участник, не само би могло в процедурата да
участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по договора
средства да са в по-нисък размер.
Горното по отношение на вредата от нередност е в съответствие с
практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази
практика, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка
45. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на
разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните
дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други
секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:
548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение
Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24.
По отношение на определяне на конкретния размер на финансовата корекция
за нарушението съдът съобразява следното:
В оспорения административен акт законосъобразно е определена и основата,
върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими разходи, представляващи
средства от ЕСИФ. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да
бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции
се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и
инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Съобразен в процесното решение е и чл.7 от Наредбата, като
финансовата корекция не се натрупва, а се определя в най-високия процент,
приложен за всяко от нарушенията в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – конкретно
в случая за нередност по т. 14, колона 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи – в случая
допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ /отчита се собствения
принос на бенефициера/ по договор № ОП-117/14.02.2022г. с изпълнител «КАС» ДЗЗД
на стойност 19 998 538, 90 лв. без ДДС.
Решението е съобразено и с целта на закона, доколкото при извършване на
нарушения, свързани с изразходването на средства от ЕСИФ, следва неправомерно
изразходваните средства да се върнат в бюджета на тези фондове.
По горните съображения, независимо от липсата на нарушенията,
констатирани в т. 1, т.2, т.3 и т. 4 от акта,
административният акт не страда от пороците по чл. 146 АПК, законосъобразен е и
съдът следва да отхвърли жалбата изцяло. Останалите две констатирани нарушения
в т. 5 и т. 6 от акта, осъществяващи състави на нередности, са достатъчно
основание за определяне на корекция в посочения от органа размер.
Предвид изложеното настоящия състав намира оспореното решение за
законосъобразно, поради което жалбата срещу него, като неоснователна, следва да
се отхвърли.
С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.3 от АПК, във връзка
с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ и чл.25, ал.2 от Наредбата за
заплащане на правната помощ, искането на ответника за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи в максималният размер от 540
лева, доколкото реално е осъществено процесуално представителство, делото е с правна
сложност и защитаваният материален интерес е значително над 10`000 лева.
Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, ЕИК **, гр. П.**,
ул.»**» № 11, представлявано от управителя инж. Б.И. против Решение от
13.06.2022г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020г.“(ОПОС), за определяне на финансова
корекция в размер на 25% от стойността
на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла
на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения договор №
ОП-117/14.02.2022г. с изпълнител «КАС» ДЗЗД на стойност 19 998 538, 90 лв. без
ДДС.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ООД, ЕИК **, гр. П.**, ул.»**» №
11, да заплати на Министерството на околната среда и водите сумата от 540 (петстотин
и четиридесет) лева, за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14 - дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: