РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 703
26.03.2018г..
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, XXIII състав, в открито заседание на шестнадесети март през две
хиляди и осемнадесета година, в състав :
Председател : Недялко Бекиров
Членове : Александър Митрев
Здравка Диева
при
секретаря Д.Караиванова и с участието на прокурор Г.Пенев , като разгледа докладваното
от съдия Диева касационно административно дело № 395/2018г.,
взе предвид следното :
Касационно производство по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс във връзка чл.63 ал.1 от ЗАНН.
**** АД, гр.София, ЕИК : *********, представлявано от
Б.Захариев – изпълнителен директор с процесуален представител юрк.О.Иванова обжалва Решение № 245/22.12.2017г. по а.н.д.№
528/2017г. на Районен съд - Карлово, с което е потвърдено НП № К – 040877/02.06.2017г.
на Директора на РД за областите Пловдив, Смолян, Пазарджик, Хасково, Кърджали и
Стара Загора, за наложена на търговското дружество имуществена санкция в размер
на 1200 лв. за нарушение на чл.68в във вр. с чл.68д
ал.1 вр. с чл.68д ал.2 т.4 вр.
с чл.68г ал.4 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ на основание чл.210а
ЗЗП.
Касаторът счита решението за незаконосъобразно,
неправилно и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените
правила /основания по чл.348 т.1-т.3 НПК/. По отношение фактическата
установеност възражение не е заявено, но е оспорен извода на РС-Карлово относно
твърдението за наличие на „явна фактическа грешка” в брошурата, където била
обявена продажната цена на 49 инчов телевизор модел LG 49UH664V – съдът приел,
че при констатиране на явна фактическа грешка /ЯФГ/ е необходимо дружеството да
предприеме мерки за предотвратяване на заблуждението у клиентите при покупката
на този артикул и предупреждение за наличие на грешка в цената на телевизора.
Тезата за неправилен извод на съда е аргументирана със съдържанието на промоционалната /и всички промоционални
брошури/ на търговската верига Техномаркет – на последна
страница е публикуван текст за възможни предпечатни грешки при публикуване на
информацията, поради което се счита, че потребителите са били предварително
информирани от търговеца за възможността такива грешки да са налични в
брошурата. В тази вр. е описан механизма на създаване
на промоционална брошура, съдържащ повторна проверка
на съдържанието, но се поддържа разбираемата възможност от допускане на ЯФГ. В
конкретния случай били разместени цените на 43 и 49 инчовите телевизори LG
49UH664V и правилна била цената, посочена в непосредствена близост до
продавания артикул в магазинната мрежа /43 инча – 999 лв.; 49 инча – 1199лв./.
Счита се за ноторно известно обстоятелството за
по-висока цена на по-големите инчове при телевизорите, при което „всеки един
среден потребител би различил допуснатата явна печатна грешка и би проверил в
сайта или на място при търговеца за причината за разминаването” и че
възможността за изясняване на ситуацията е „изключително лесна”.
С доводи за съдържанието на
фактическия състав на нарушението по чл.68д ЗЗП и легалната дефиниция на
„заблуждаваща търговска практика” се отрича такава да е упражнена от търговеца.
Твърди се, че изводът за съзнателно разпостранение на
невярна информация, което да има за цел съществена промяна в икономическото
поведение на потребителите не се подкрепя от събраните данни по преписката
/Решение № 3474/2013г., ВАС/. Твърди се, че в случая е налице предпечатна
грешка, а не умишлено посочени различни цени и липсват оплаквания на
потребители, а контролния орган няма качеството на потребител по см. на §13 т.1
ДР ЗЗП.
Подържа се алтернативно и маловажност
на случая, тъй като дори да има извършено нарушение, то е преустановено
незабавно и потребителите не са претърпели вреди. Твърди се, че неправилно КРС
е релевирал субективната страна на твърдяното
нарушение – нарушителят е ЮЛ и преценката за маловажност на случая следва да е
основана само от обективна страна. Липсват неблагоприятни последици или
обществена опасност, поради което има основание за квалификация по см. на чл.28 ЗАНН. Поискана е отмяна на решението и алтернативно – прилагане разпоредбата на
чл.28 ЗАНН.
Ответникът Комисия за защита на
потребителите РД за областите Пловдив, Смолян, Пазарджик, Хасково, Кърджали и
Стара Загора, представлявана от Директора не е процесуално представен. Отговор
по касационната жалба не е постъпил.
Окръжна прокуратура – Пловдив,
представлявана от Прокурор Г.Пенев предлага решението на КРС да бъде оставено в
сила.
Касационната жалба е подадена в
предвидения законен срок от страна по първоинстанционно
производство, за която решението е неблагоприятно, поради което е допустима.
Административният съд приема за
установено следното от фактическа и правна страна:
1. НП е издадено от орган, административнонаказателната компетентност на който
произтича от упълномощаване със Заповед № 289/22.04.20135г., цитирана в НП и
приложена в адм.нак.преписка.
АУАН № 040877 от 09.05.2017г. e съставен от Зл.Райкова на длъжност ст.инспектор
в РД Пловдив, изрично упълномощена за съставяне на актове за извършени
нарушения със Заповед № 389 ЛС/22.04.2015г. Двете заповеди са част от адм.нак.преписка.
Според обстоятелствената част на НП : На
**** АД е извършена проверка в обект – магазин в *****/по повод жалба от Хр.С.
относно рекламация на преносим компютър/, на 08.03.2017г., при която било
установено, че на видно място в търговската зала на обекта има рекламна брошура
за промоция, валидна от 23.02.-08.03.2017г. В същата са рекламирани продукти,
които се продават на промоционални цени, сред които
телевизори LG 49UH664V, като цените за 43 инчов телевизор е 1 199.99лв., а за
49 инчов – обявена продажна цена 999.00лв. В обекта бил изложен за продажба
телевизор LG 49UH664V – 49 инчов със стара цена с ДДС : 1 399лв.; цена с ДДС :
1 199лв. Цената била валидна за периода от 23.02.2017г. до 08.03.2017г.
Извършена била контролна покупка от проверяващите длъжностни лица на 1 бр.
телевизор LG 49UH664V, при което бил издаден касов документ за продажбата на
стойност 1 199лв., при което е прието, че телевизорът се продава на цена,
различна от обявената в рекламната брошура от 999лв.
В хода на проверката е поддържана ЯФГ,
допусната при изготвяне на промоционалната рекламна
брошура. В административно-наказателното производство е твърдяно същото
обстоятелство, без преписката да съдържа данни за посоченото в касационната
жалба – незабавно преустановяване на нарушението. КЗП се е произнесла в
Протокол № 15/20.04.2017г., т.29 /приложен в преписката/ с решение : налице е
нелоялна заблуждаваща търговска практика по см. на чл.68д ал.1 във вр. с чл.68д ал.2 т.4 /съдържа невярна информация и
следователно е подвеждаща относно цената/ във вр. с
чл.68г ал.4 ЗЗП. Решението на КЗП е посочено в обстоятелствената част на НП и
установените факти са квалифицирани за нарушение на чл.68в във вр. с чл.68д ал.1 във вр. с
чл.68д ал.2 т.4 /съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща относно
цената/ във вр. с чл.68г ал.4 ЗЗП. В НП е посочено,
че упражнената от страна на търговеца нелоялна заблуждаваща търговска практика
влияе на икономическото поведение на средния потребител и води или би могло да
доведе до вземането на търговско решение да закупи конкретния телевизор LG
49UH664V – 49 инчов, на обявената промоционална цена
от 999лв.
Следва да бъде отбелязано, че преди
съставяне на АУАН от 09.05.2017г. – на 03.05.2017г. е издадена Заповед №
322/03.05.2017г. на Председателя на КЗП, по отношение на която принудителна
административна мярка /забрана за използване на нелоялна търговска практика по
см. на 68д ал.1 вр. с чл.68д ал.2 т.4 вр. с чл.68г ал.4 ЗЗП/ касаторът
не е заявил осъществено съдебно оспорване, предвид че забраната е постановена
въз основа на фактите, установени при описаната проверка, и които са основание
и за издаване на потвърденото от КРС наказателно постановление.
2. След преценка на събраните
доказателства във вр. с доводите на жалбоподателя и
тезата на адм.нак.орган, КРС
приел, че в хода на адм.нак.производство
не са допуснати съществени процесуални нарушения и е налице извършено нарушение
на чл.68в във вр. с чл.68д ал.1 във вр. с чл.68д ал.2 т.4 /съдържа невярна информация и
следователно е подвеждаща относно цената/ във вр. с
чл.68г ал.4 ЗЗП. Твърдението за ЯФГ в брошурата не е прието за основание за
отмяна на НП, доколкото според районния съд – при констатиране на такава грешка
е необходимо дружеството да вземе мерки за предотвратяване на заблуждението у
клиентите при покупката на конкретния артикул и предупреждаването им за
наличието на грешка в цената на телевизора. С основание КРС приема, че
обратното означава очакване при търговеца за закупуване на телевизора на
по-високата цена, доколкото безспорно е било създадено невярно впечатление, че
49 инчовия телевизор струва 999лв., а не 1 199лв..
Изложени са мотиви за липса на предпоставки
за прилагане на чл.28 ЗАНН с аргумент за засягане правата на неограничен брой
потребители и липса на данни за по-ниска степен на обществена опасност от
обичайните за този вид нарушения. Определеният размер на санкцията – ориентиран
към минимума от 1000лв., според КРС съответства на извършеното нарушение, на
поведението на търговеца и степента на засегнатост на
обществото.
3. Съгласно чл. 68в ЗЗП /нов - ДВ, бр. 64 от 2007 г.,в сила от
09.09.2007г./ - „Забраняват се нелоялните търговски практики”. Според чл.68г
ал.4 ЗЗП : „Нелоялни са и заблуждаващите
и агресивните търговски практики по чл. 68д-68к.”; чл.68д ал.1
и чл.68д ал.2 т.4 с.з. – „Търговска практика е заблуждаваща, когато съдържа
невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й
представяне, заблуждава или е в
състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената
информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат
вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на
търговската практика.; ал.2 - Обстоятелствата по ал. 1 включват информация
за – т.4. цената или начина на нейното изчисляване, или
съществуването на специфично предимство по отношение на цената”.
Защитата на потребителите срещу
нелоялни търговски практики преди, по време на и след отправяне на предложение
от търговец до потребител и/или сключване на договор за продажба на стоки или
предоставяне на услуги е уредена с разпоредбите на чл. 68б - 68л от ЗЗП. Забраната за прилагане на нелоялна търговска
практика представлява преустановителна принудителна
административна мярка, чието предназначение е да пресече, преустанови
вече започнало и продължаващо правонарушение. Преустановяването на нарушението
преди издаването на заповедта означава, че заповедта е издадена при съществено
нарушение на административнопроизводствените правила,
в нарушение на материалния закон и целта на закона - основания за отмяна по чл.
146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК /Решение № 14499 от 3.12.2014 г. на ВАС/. Именно
в тази насока преписката не съдържа доказателства за преустановяване на
нарушението преди издаване на заповедта за налагане на ПАМ, респективно – към
дата на съставяне на АУАН или издаване на НП. Само твърдение за преустановеност не е достатъчно, а доказателства за това
биха ориентирали към преценка по см. на чл.28 ЗАНН, доколкото в случая е налице
осъществен съставът на вмененото административно нарушение. Както бе посочено,
наложената забрана за използване на нелоялна търговска практика по см. на 68д
ал.1 вр. с чл.68д ал.2 т.4 вр.
с чл.68г ал.4 ЗЗП, е обоснована с идентични факти – установените при проверката
в търговския обект и дори само оспорване на ПАМ би било индиция
за потвърждаване на защитната теза за прилагане на чл.28 ЗАНН. Благоприятен
изход от съдебен спор за законосъобразност на заповедта би бил от значение при
преценката за маловажност на случая.
Общата
забрана за
нелоялна търговска практика е установена в чл.68г ал.1 ЗЗП: „Търговска практика
от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването
за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно
да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото
засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители,
когато търговската практика е насочена към определена група потребители.“ Съответни
на контекста са дефинициите в § 13 ДР ЗЗП : т. 23 "Търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или
търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към
потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на
стока или предоставянето на услуга на потребителите.„; т. 28. "Добросъвестност и
професионална компетентност" е степента на
специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат
притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените
пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност,
упражнявана от търговеца.”.
Без съмнение в случая е била налице
търговска практика, пряко насочена към продажба на описания артикул.
Действително е възможно да е допусната ЯФГ, но както бе посочено, няма данни за
отстраняване на грешката – доказателства за това не са приложени в адм.нак.преписка, в съдебното
производство пред КРС и в касационната инстанция. Противно на твърдението за
наличие на предупреждение към потребителите посредством текста в промоционалната рекламна брошура „Всички цени са с включен
ДДС. Възможни са предпечатни грешки. Промоцията е валидна до изчерпване на
количествата”, шрифтът и мястото на текста не обосновават извод за
основателност на твърдението. От една страна текстът е само на една страница от
брошурата, а не на всяка, като местоположението му – долу отдясно и ситния
шрифт изключват извод за добросъвестно насочване на потребителя към т.нар.
предупреждение. От друга страна, ако е била налице поддържаната техническа
грешка, не е пояснено защо при контролната покупка не е предоставена информация
за наличие на грешка – в съответствие с дефиницията за проявяване на грижа от
страна на търговеца, упражняващ почтена пазарна практика и при спазване
принципа на добросъвестност, така, че да бъде предотвратена възможната заблуда,
произтичаща от начина на позициониране на артикулите – телевизори и цените им.
Няма информация и не се поддържа да е изготвена нова брошура с коректна и
неподвеждаща информация относно представата за цените на телевизорите.
Съгласно чл.
68г ал. 4 ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по
смисъла на чл. 68д - 68к ЗЗП. С
тези текстове от националното законодателство е транспонирана Директива
2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11 май 2005г. относно
нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния
пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО,
98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) №
2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета. Целта, преследвана с Директива 2005/29/ЕО е основана на член 169 ДФЕС и
преследва гарантиране на високо равнище на защита на потребителите чрез
сближаване на разпоредбите на държавите членки относно нелоялните търговски
практики, накърняващи икономическите интереси на потребителите. Съгласно
съображение 7 от Директива 2005/29, тя урежда търговски практики, пряко
свързани с въздействието върху вземане на решения от потребителя, отнасящи се
до продукти. Съгласно съображение 11 от тази директива, с нея се въвежда единна
забрана на тези нелоялни търговски практики, които изопачават икономическото
поведение на потребителите. От съображение 13 от посочената директива
произтича, че двата типа нелоялни търговски практики, които се срещат
най-често, а именно заблуждаващи търговски практики и агресивни търговски
практики. За да осигури високо равнище на защита на потребителите, директивата
установява единна забрана на нелоялните търговски практики, които изопачават
икономическото поведение на потребителя. Целената пълна закрила на
потребителите се основава на възприетата по-слаба позиция на информираност на
потребителя спрямо търговеца /така Решение Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, С-59/12/.
Разгледана от този аспект, конкретната
търговска практика правилно е квалифицирана от адм.нак.орган на заблуждаваща, доколкото подвежда с отразената
цена, непосредствено до артикул, техническата характеристика на който /инча/ е
обозначена в червен цвят и цената вдясно от „49” е именно 999лв., а не 1 199лв.
Твърдението за ноторно известен факт за цените на
по-висок инч телевизори не променя конкретната позиция на телевизора и цената в
промоционалната рекламна брошура. За да се
квалифицира дадена търговска практика като заблуждаваща по смисъла на член 6,
параграф 1 от Директива 2005/29, тя трябва конкретно да може да подтикне
потребителя да вземе решение за сделка, което иначе не би взел. Търговската
практика се счита за заблуждаваща по смисъла на член 6, параграф 1 от Директива
2005/29, доколкото информацията е заблуждаваща и доколкото може да подтикне
потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел при липсата на такава
практика./точка 47 от Решение от 15 март 2012 г. по дело Pereničová
и Perenič (C-453/10) и от точка 42 от Решение от
19 септември 2013 г. по дело CHS Tour Services,
C-435/11/. Посоченото се установява от позиционирането на артикула в червен цвят
с цена до него /отдясно/ и продажбата му на различна от обявената цена, като
начинът й на отразяване в брошурата ориентира към извод, че подтиква
потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел при липсата на такава
практика. Ведно с това, по см. на чл.68д ал.2 ЗЗП търговската практика е
заблуждаваща, не само когато съдържа невярна информация и следователно е
подвеждаща, а и когато е в състояние дори само да въведе в заблуждение средния
потребител, или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение,
което той не би взел без използването на търговската практика. Гаранцията за цялостна защита на
потребителите намира израз в хипотетичните възможности, посочени в нормата, а
по отношение дефиницията за потребител спрямо контролните органи следва да се
има предвид, че контролната покупка е способ за осъществяване на дейността при
проверка и не отрича изводи относно спазване или не на закона.
В допълнение се отбелязва, че по
отношение член 6, § 1 от Директивата за
нелоялни търговски практики, съгласно текста на тази разпоредба заблуждаващият характер на дадена
търговска практика зависи единствено от
обстоятелството, че е измамна, тъй
като съдържа невярна информация, или че като цяло може да заблуди средния потребител
по отношение по-специално на естеството или основните характеристики на даден
продукт или услуга и че поради това е възможно да подтикне потребителя да вземе
решение за сделка, което в противен случай не би взел. Вярно е, че
трябва да се съобрази как средният потребител, който е относително осведомен и
в разумни граници наблюдателен и съобразителен, възприема стоките или услугите,
предмет на разглежданата практика, и от друга страна, да се отчетат всички относими по отношение на спора обстоятелства. Преценката на
КРС в тази насока е правилна, тъй като дори да е допусната предпечатна грешка, неоткрита
при множество проверки на съдържанието на брошурата, поставената в обекта цена
с намаление до същия артикул /от 1 399лв. на 1 199лв./, без съмнение въвежда в
заблуда и разумно съобразителния и наблюдателен потребител. Наличието на две
цени – на място в обекта и в брошурата по отношение на един и същ артикул води
до този извод.
По изложените съображения АС-Пловдив
Р Е
Ш И :
Оставя
в сила Решение № 245/22.12.2017г. по а.н.д.№ 528/2017г. на Районен съд –
Карлово.
Решението
не подлежи на обжалване.
Председател : /П/
Членове : /П/