Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………./29.04.2021 г., гр.Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в открито съдебно заседание, проведено на двадесет и
девети март през две хиляди двадесет и първа година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: СИЛВИЯ САНДЕВА
при участието на секретаря ИРЕНА ДИМИТРОВА,
като разгледа докладваното от председателя административно дело № 570/2020 г. и
за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от АПК, във връзка с чл.25, ал.3 от Закона за управление на
агрохранителната верига (ЗУАВ).
Образувано е по подадена чрез пълномощник жалба от „Р-М“ ООД, с ЕИК ХХХХХХХХХ,
със седалище и адрес на управление: град Добрич, бул. „25-ти септември“ № 43, представлявано
от управителя Б.Н.Р., против разпореждане за забрана № КХ-01/30.10.2020 г.,
издадено от К.Ф., Е.А. и Х.Н. на длъжност инспектори към ОДБХ – Добрич, с което
на основание чл.24, ал.1 от ЗУАВ и чл.138, §2, б.“г“ от Регламент (ЕС) 2017/625
се забранява търговия и пускане на пазара на : 1.) Сусам с L**********.3, с произход Индия, в количество 125 кг; 2.) „Био сусамов тахан
пълнозърнест“ с L2020.10.21, производство на „Р-М“ ООД, в количество 55,
80 кг; 3.) „Био сусамов тахан пълнозърнест“ с L2020.10.21,
производство на „Рад-Мар“ ООД, в количество 360 броя опаковки по 0, 250 кг; 4.)
„Био сусамов тахан пълнозърнест“ с L2020.10.21, производство на „Р-М“ ООД, в
количество 2 броя опаковки по 1 кг; 5.) „Био сусамов тахан пълнозърнест“ с L2020.10.08,
производство на „Р-М“ ООД, в количество 11 броя опаковки по 0, 250 кг, намиращи
се в обект - Цех за производство и търговия със студено пресовани масла, тахан
и производни продукти от ядки и семена; чупене, опаковане и търговия със сурови
и печени ядки и семена, обект за производство на храни, находящ се в град
Добрич, бул. „25-ти септември“ № 43, с ветеринарен одобрителен номер 08080009,
стопанисван от „Р-М“ ООД. В жалбата се излагат доводи за нищожност на
оспореното разпореждане поради липса на материална компетентност на издалите го
лица. Излагат се доводи и за незаконосъобразност на акта поради допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила и неправилно
приложение на материалния закон. Твърди се, че не са налице мотиви за налагане
на мярката, тъй като от описаните в разпореждането обстоятелства не може да
бъде направен извод какво точно е основанието за издаването му. Твърди се, че
уведомление за предупреждение № 2020.4634 не е връчвано на „Рад-Мар“ ООД, поради
което дружеството е лишено от възможността да организира адекватно защитата си.
Счита се, че липсва аргументация как точно административният орган е достигнал
до извода, че именно част от пратка L**********.3 е доставена на жалбоподателя, както и по какъв
начин е установено наличието на Ethylene oxide над допустимите норми и съответно в какво количество е
установеното разминаване. Сочи се, че проверката е извършена формално,
единствено по документи, предоставени от дружеството. Твърди се, че не са налице
материалноправните предпоставки за налагане на мярката по чл.138, §2, б. „г“ от
същия регламент. Съгласно чл.138, §1 от Регламент (ЕС) 2017/625 мерките по §2
се прилагат при установено несъответствие. В случая не е установено
несъответствие, тъй като не са взети проби за изследване за установяване на
количеството Ethylene oxide както в доставената суровина, така и в
преработения продукт (сусамов тахан). Възразява се, че не е доказано наличието
на нарушение по чл.4, ал.1 от ЗХ, защото не са предприети каквито и да било
действия от страна на административния орган за установяване на действителната
пригодност за консумация на био сусамов тахан. Дори и да се предположи, че в
сусама са били налице по-високи нива на Ethylene oxide, то при преработката му в сусамов тахан веществото съществено е намалило своето
количество в резултат на термичната обработка на суровината и стерилизацията на
готовия продукт. Сочи се, че административният орган не е изпълнил задължението
си да установи дали в действителност тези процеси не са довели до изчезване или
до намаляване на съдържанието на Ethylene oxide в произведения сусамов тахан, тъй като не е взел проби
за анализ от спорните партиди. Не е взел предвид също така, че в част от
готовата продукция има примес с друга партида сусамово семе, както и че
изследваната партида сусамово семе е била придружена със сертификат за качество,
издаден от доставчика. По изложените съображения се иска отмяна на оспореното
разпореждане и присъждане на сторените разноски по делото.
Ответниците, чрез процесуалния си представител, изразяват становище за неоснователност на
жалбата и искат съдът да я отхвърли. Считат, че обжалваното разпореждане е издадено
от компетентни длъжностни лица, в необходимата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените
правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона.
Сочат, че оспореният административен акт е издаден въз основа на нотификация –
уведомление за предупреждение, към която е приложен протокол от анализ на
акредитирана лаборатория, установяващ завишени нива на пестицид Ethylene oxide над допустимите норми в закупен от жалбоподателя суров
сусам. Твърдят, че съгласно чл.1, т.4 от Регламент (ЕС) 16/2011 нотификацията
за предупреждение е нотификация за риск, който изисква бърза реакция във всяка
държава членка, поради което компетентните органи са приложили необходимите
мерки по чл.24, ал.1, във вр. чл.25, ал.1, т.2 от ЗУАВ, като са издали процесното
разпореждане, с което са забранили търговия и пускане на пазара на сусама от процесната
пратка и на съответното количество био сусамов тахан, произведено от този сусам.
Възразяват, че нотификацията не се връчва, тя се получава чрез системата RASFF, като нейната цел е да информира колкото се
може по - широк кръг от потребители. За тази цел е създаден портал – RASFF – portal, даващ достъп на потребителите до всички нотификации за
храни и фуражи и материали в контакт с храни, които носят риск за здравето на
хората и животните, като нотификациите са групирани поотделно за всяка държава
– членка, което позволява по – лесното им намиране. Сочат също така, че
съгласно чл.14, §6 от Регламент (ЕО) 178/2002, когато дадена храна, която не е безопасна, представлява
част от серия, партида или пратка храни от една и съща категория или с едно и
също описание, се приема, че всички храни от серията, партидата или пратката
също не са безопасни, поради което е налице нарушение на чл.4,
ал.1 от ЗХ. Претендират
присъждане на разноски за производството, в т. ч. и за юрисконсултско възнаграждение,
като същевременно правят възражение за прекомерност на
платеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Добричкият административен съд, като взе
предвид доводите на страните и след преценка на събраните по делото доказателства
заедно и поотделно, прие за установено следното :
Жалбата е подадена в срок, от надлежна
страна, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество, е частично
основателна по следните съображения:
Не е спорно по делото, а това се установява
и от приложеното по делото удостоверение за регистрация № 103 от 01.04.2020 г. на
директора на ОДБХ – Добрич, че
жалбоподателят „Р-М“ ООД стопанисва собствен обект за производство на храни,
съставляващ цех за производство и търговия със студено
пресовани масла, тахан и производни продукти от ядки и семена; чупене,
опаковане и търговия със сурови и печени ядки и семена, находящ се в град
Добрич, бул. „25-ти септември“ № 43. Обектът е регистриран с рег. № 08080009
като обект за производство на храни от група л „ядкови плодове и маслодайни
семена“ и група с „други храни“ и е вписан в регистъра на обектите за производство на храни и за
търговия на храни.
На 30.10.2020 г. в ОДБХ – Добрич
е получена нотификация – уведомление за предупреждение № 2020.4634, чрез
Системата за бързо предупреждение (RASFF), съдържаща сигнал
за наднормени нива на етиленов оксид (Ethylene oxide) в био натурален сусам (пълнозърнест) с партиден номер L**********.3 (произход Индия), с доставчик Dipasa Europe B.V.,
Нидерландия и получател “Р-М” ООД. Сигналът е изпратен от Нидерландската
агенция по безопасност на храните и потребителските стоки (NVWA) и е придружен с протокол от анализ на акредитирана
лаборатория в Хамбург, Германия от 20.10.2020 г., съгласно който в изследваното
сусамово семе са открити остатъци от етилен оксид с концентрация от 1,9 мг/кг,
която надвишава максималното остатъчно ниво за тази култура от 0, 05 мг/кг. В протокола
е посочено, че дори и да се вземе висок процент на неточност от 30 % на измерването,
максималното остатъчно ниво MRL е ясно превишено, поради което анализираната мостра не е
в съответствие с Регламент (ЕО) 396/2005 относно остатъчни нива на пестициди в
храни или фуражи. Към нотификацията е приложен и списък на получателите на замърсената
пратка, както и справка от регистъра с обектите на получателя, в които фигурира
„Р-М“ ЕООД с регистрирания на негово име обект в град Добрич , бул. „25 – ти
септември“ № 43.
По повод на получената
нотификация на същата дата (30.10.2020 г.) е извършена извънпланова инспекция в
стопанисвания от дружеството цех за производство и търговия на храни на
горепосочения адрес. Проверката е извършена от трима служители на длъжност инспектор
към ОДБХ – Добрич – Е.А.А., К.Й.Ф.и Х.Ж.Н., в присъствието на Р.Б.Р. –
търговски директор на „Р-М“ ООД. За резултатите от проверката е съставен
констативен протокол от 30.10.2020 г. (л.27), подписан от проверяващите лица и
представителя на дружеството. В протокола е посочено, че целта на проверката е
постъпила нотификация по RASFF (предупредителна) с № 2020.4634 относно сусам с наднормено съдържание на
пестицид Ethylene oxide, а като законово основание за извършване на
проверката са посочени чл.30 от ЗУАВ, във връзка с чл.35 от ЗУАВ и чл.109, т.1
от ЗХ. Съгласно
констатациите в протокола при извършената инспекция е установено, че в обекта е
получен сусам от партида L2020220012703, с произход Индия, в
количество 750 кг с придружаващи документи – анализен сертификат и фактура,
издадени от фирмата доставчик Dipasa Europe B.V.
Наличните количества в обекта са - 125 кг суров сусам; 55, 880 кг готов продукт
„био сусамов тахан пълнозърнест“ – неразфасован в индивидуални опаковки с
партиден номер L2020.10.21; 360 броя опаковки по 0, 250 кг „био
сусамов тахан пълнозърнест“ партиден номер L2020.10.21,
общо количество 90 кг; 2 опаковки от по 1 кг „био сусамов тахан пълнозърнест“
партиден номер L2020.10.21, общо количество 2 кг и 11 броя по
0,250 кг „био сусамов тахан пълнозърнест“ партиден номер L2020.10.08,
общо количество 2, 750 кг. От получените 750 кг сусам са вложени в
производството 625 кг и са произведени следните партиди и количества готов
продукт „био сусамов тахан пълнозърнест“:
- L2020.10.08
– 413, 71 кг, в които са вложени 375 кг от проверяваната партида L**********.3, като 411 кг са дистрибутирани в
търговската мрежа;
- L2020.10.21 – 242, 880
кг, в които са вложени 250 кг от проверяваната партида L**********.3, като 80 кг са дистрибутирани в търговската
мрежа и 3 броя опаковки са продадени на физически лица от обекта.
В протокола е посочено, че при проверката са представени
търговски документи/сертификати за качество от “Р-М” ООД за дистрибутираните
количества.
Въз основа на съставения констативен протокол е издадено оспореното
разпореждане за забрана № КХ-01/03.10.2020 г. от контролните органи, извършили инспекцията.
С разпореждането е постановена забрана за търговия и пускане на пазара на
намиращите се в проверявания обект на дружеството суров сусам с партиден номер L**********.3 и готови продукти, произведени
от този сусам, както следва : 1.) Сусам с L**********.3, с произход Индия, в количество 125 кг; 2.) „Био сусамов тахан
пълнозърнест“ с L2020.10.21, производство на „Р-М“ ООД, в количество 55,
80 кг; 3.) „Био сусамов тахан пълнозърнест“ с L2020.10.21,
производство на „Рад-Мар“ ООД, в количество 360 броя опаковки по 0, 250 кг; 4.)
„Био сусамов тахан пълнозърнест“ с L2020.10.21, производство на „Р-М“ ООД, в
количество 2 броя опаковки по 1 кг; 5.) „Био сусамов тахан пълнозърнест“ с L2020.10.08,
производство на „Р-М“ ООД, в количество 11 броя опаковки по 0, 250 кг, намиращи
се в обект - Цех за производство и търговия със студено пресовани масла, тахан
и производни продукти от ядки и семена; чупене, опаковане и търговия със сурови
и печени ядки и семена, обект за производство на храни, находящ се в град
Добрич, бул. „25-ти септември“ № 43, с ветеринарен одобрителен номер 08080009,
стопанисван от „Р-М“ ООД. От правна страна разпореждането е мотивирано с
разпоредбите на чл.24, ал.1 от ЗУАВ и чл.138, §2, б.“г“ от Регламент (ЕС)
2017/625, а от фактическа страна – с постъпило уведомление за предупреждение №
2020.4634 за наличие на Ethylene oxide в сусам от партида L**********.3, с произход Индия. Направен е извод, че е
допуснато нарушение на чл.4, ал.1 от ЗХ (ДВ, бр.52/2020 г.). В разпореждането е
отразено, че описаните храни се оставят на съхранение в обекта при подходящи
температурни условия до окончателната преценка за начина на тяхната реализация,
като отговорното им пазене се възлага на управителя на „Р-М“ ООД. Актът е
връчен на законния представител на дружеството на 30.10.2020 г., видно от извършеното
отбелязване в него.
След издаване на разпореждането за забрана жалбоподателят
е подал заявление с вх.№ Кх-820/ 03.11.2020 г. до директора на ОДБХ – Добрич, с
което е отправил искане да бъде изпратена за анализ усреднена проба от
наличното количество био натурален сусам 125 кг от партида **********.03, за която
има съмнения, че е със завишено ниво на пестицид етиленов оксид над позволената
норма в ЕС. Към искането са приложени протокол от 30.10.2020 г., утвърден от
управителя на дружеството, в който подробно са описани по вид и количество
установените в цеха сусам и био сусамов тахан от проверяваната партида, както и
всички търговски документи, които доказват произхода на суровината и
разпространението на готовия продукт.
От представените по делото три броя длъжностни
характеристики и три броя заповеди за преназначаване от 01.03.2011 г. на
изпълнителния директор на БАБХ (л.71-88) се установява, че трите проверяващи
лица, подписали обжалваното разпореждане, изпълняват длъжността младши
инспектор в отдел „Контрол на храните“ при ОДБХ – Добрич.
Видно от приложените по делото заверени копия на известие
за доставка от 10.09.2020 г. и фактура № *********/11.09.2020 г., и двете
издадени от Dipasa Europe B.V.,
Нидерландия (л.165, 166, 169 и 170), „Р-М“ ООД е закупило от нидерландското
дружество 750 кг биологични семена от сусам с партиден номер **********.03.
Документите за доставка на семето са придружени със сертификат за анализ от
14.09.2020 г., в който е удостоверено, че доставеният продукт отговаря на
действащите регламенти на ЕС.
От представената по делото извадка от интернет сайта на
БАБХ се установява, че в него има официален раздел “Информация, доставена по
Система за бързо оповестяване на храни и фуражи (RASFF)”, в който са публикувани всички постъпили по тази
система нотификации, включително и уведомление за предупреждение № 2020.4634 от
29.10.2020 г.
От последователните и безпротиворечиви обяснения на
ответниците, дадени в хода на съдебното производство, е видно, че по време на проверката
дружеството е било запознато с постъпилата нотификация, като проверяващите
инспектори са изискали всички документи във връзка с получената доставка на
сусам. Упълномощеното лице на оператора, което е присъствало при проверката, е
представило придружаващите документи за закупуване на семето, сред които и
сертификат за анализ на доставчика Dipasa Europe B.V.,
Нидерландия. В този сертификат за анализ не е имало показатели за изследване на
пестициди. В него общо е било записано, че суровината отговаря на Регламент
1881, без да дава ясна информация за вида на изследванията, които са правени,
поради което не е взет предвид от контролните органи. По време на проверката е
проследено движението на пратката по документи, като са проверени всички записи
за това като входящ контрол на суровината, технологичен дневник на
произведените стоки от тази суровина и изходящ дневник на дистрибутираните
количества. Въз основа на тези записи са направени и констатациите за наличните
в обекта количества суров сусам и готови продукти, в които е вложена
суровината.
В хода на производството пред съда по искане на
жалбоподателя е допуснато извършването на съдебнотехническа експертиза за
установяване на твърденията в жалбата за липса на етиленов оксид над
разрешените стойности в процесния сусам, както и сусамов тахан. След определяне
на депозита за вещо лице жалбоподателят е оттеглил искането си за назначаване
на експертиза по съображения, че в България няма вещо лице, което може да
изпълни поставените от него задачи, поради което и с протоколно определение на
съда е отменено определението за допускане на съдебнотехническа експертиза.
Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът прави следните
правни изводи :
Обжалваното разпореждане е
издадено на основание чл. 24, ал. 1 от ЗУАВ, във вр. чл. 138, § 2, б. “г“ от
Регламент (ЕС) 2017/625 и по същността си е принудителна административна мярка
по чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗУАВ.
Съгласно чл. 24, ал. 1 от ЗУАВ ръководителите на
съответните ведомства по чл. 7, в рамките на тяхната компетентност и в
зависимост от тежестта на установените нарушения, прилагат една или няколко от
мерките по чл. 138, § 2 от Регламент (EС) 2017/625.
Съгласно чл. 25, ал. 1, т. 2 от същия закон мерките по чл.
24, ал. 1 се прилагат с разпореждане на длъжностното лице,
осъществяващо официален контрол - по чл. 138, § 2, букви „г“, „ж“ и „и“ от Регламент (EС) 2017/625.
От съдържанието на двете
разпоредби е видно, че е налице разминаване и неяснота относно това, кой е компетентният
орган за налагане на мерките по чл. 138, § 2 от регламента, което налага
корективното им тълкуване.
Съгласно чл. 1 от ЗУАВ този закон
урежда органите,
осъществяващи държавната политика, официалния контрол и други официални
дейности по агрохранителната верига – т.1; органите, осъществяващи оценка на риска по
агрохранителната верига и обмен на информация за риска по агрохранителната
верига - т.2; общите изисквания при
осъществяване на официален контрол и други официални дейности по
агрохранителната верига на територията на Република България – т.3; и специфичните изисквания при осъществяване на
официален контрол и други официални дейности върху храните на територията на
Република България - т.4.
Съгласно § 2 от ДР на ЗУАВ за целите на този закон се
прилагат определенията от Регламент (ЕС) № 2017/625. В чл. 2 от този регламент е посочено, че „официален контрол“ означава дейностите, извършвани
от компетентните органи или от органите с делегирани правомощия или физическите лица, на които са били делегирани
определени задачи в съответствие с настоящия регламент, с цел да се провери:
дали операторите спазват настоящия регламент и правилата, посочени в член 1,
параграф 2; и дали животните или стоките отговарят на изискванията, установени
с посочените в член 1, параграф 2 правила. Съгласно определението в чл.3, т.3 от
регламента “компетентни органи” са централните
органи на държава членка, които отговарят за организацията на официалния
контрол и другите официални дейности в съответствие с настоящия регламент и
правилата, посочени в член 1, параграф 2. Съгласно чл. 1, параграф 2, б. “а” регламентът се прилага по
отношение на официалния контрол, извършван за проверка на съответствието с
правила – независимо дали са установени на равнището на Съюза или от държавите
членки – с оглед на прилагането на законодателството на Съюза в областта,
касаещи въпросите, свързани с храните и
тяхната безопасност, тяхната цялост и здравословност на всички етапи на
производството, преработката и разпространението на храните.
В § 1, т. 1 от ДР на ЗУАВ е
дадено легално определение на понятието „агрохранителна верига“, съгласно което това са всички етапи на производство,
преработка и дистрибуция на храни и фуражи съгласно чл. 3, параграф 16 от
Регламент (ЕО) № 178/2002, както и производството и разпространението на
растителен и животински репродуктивен материал, като се вземат предвид и всички
аспекти, които имат потенциално въздействие върху безопасността на храните и
фуражите и се разглеждат като един непрекъснат процес. В т. 2 на същия параграф се
съдържа дефиниция на понятието „елементи на агрохранителната верига“, съгласно б. „а“ от която това са храните съгласно чл. 2 от
Регламент (ЕО) № 178/2002, включително вино, продукти, получени от грозде и
вино, плодови вина и оцет съгласно Закона за виното и спиртните напитки, както
и етилов алкохол и дестилати от земеделски произход и спиртни напитки съгласно
същия закон.
По силата на чл. 7, ал. 1, чл. 10
и чл. 35 от ЗУАВ Българската агенция за безопасност на храните е един от
компетентните органи по смисъла на чл.4 от Регламент (ЕС) 2017/625 по
осъществяване на официален контрол върху храните по реда на този закон, който
се извършва чрез нейните централни и регионални структури съгласно чл.4 от
ЗБАБХ и чл.30 от Устройствения правилник на БАБХ.
От сравнителния анализ на
посочената нормативна уредба се налага изводът, че мерките по чл. 138, § 2 от
Регламент (ЕС) 2017/625 могат да се налагат от всички длъжностни лица към
Българската агенция по безопасност на храните, които изпълняват контролни
функции по реда на ЗУАВ относно спазването на законодателството в областта на агрохранителната
верига.
От приложените по делото
доказателства е безспорно, че лицата, издали оспореното разпореждане, са на
длъжност младши инспектор в отдел „Контрол на храните“ при ОДБХ – Добрич,
поради което и разполагат с правомощията да осъществяват официален контрол по
реда на ЗУАВ и Регламент (ЕС) 2017/625. Следователно мярката по чл.24, ал.1 от
с.з. е приложена от компетентни длъжностни лица по смисъла на чл.25, ал.1, т.2
от ЗУАВ и обжалваният административен акт не е нищожен поради липса на
материална компетентност на издателите му.
Оспореното разпореждане е
издадено при спазване на установената форма и реквизити съгласно чл.59, ал.2 от АПК.
То е законосъобразно в частта
относно т.1, но незаконосъобразно в частите по т.2, 3, 4 и 5 по следните
съображения :
Разпореждането в частта относно
т.1 е издадено при липса на допуснати съществени процесуални нарушения. В тази
си част актът се основава на резултатите от извършена
извънпланова инспекция по повод на постъпила нотификация – уведомление за
предупреждение. Инспекцията е направена в присъствието на упълномощено лице на
дружеството, което се е запознало със съдържанието на констативния протокол и
го е подписало, като е имало възможност да даде обяснения и да направи
възражения, както и да представи доказателства.
Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че липсват ясни и конкретни фактически мотиви за налагане на
мярката по отношение на установеното количество суров сусам. Действително в
разпореждането е посочено само, че се издава на основание постъпило уведомление
за предупреждение № 2020.4634, но съдебната
практика е категорична, че административният акт е мотивиран и когато мотивите
се съдържат в съпътстващите издаването му документи, които са неразделна част
от административната преписка. В самото уведомление за предупреждение и
придружаващите го документи (протокол за анализ и списък на получителите и
регистрираните обекти на получателите), както и в констативния протокол от
извършената проверка са описани подробно фактическите обстоятелства, въз основа
на които е издадено процесното разпореждане. От съдържанието им е видно, че основанието
за налагане на процесната мярка е установеното количество суров сусам, съдържащо
превишени нива на пестицид, които са опасни за човешкото здраве. Намереното в
обекта семе от сусам е част от закупен от “Рад - Мар” ООД от Dipasa Europe B.V.,
Нидерландия био натурален сусам (пълнозърнест), партида **********.03, с
произход Индия, в който е открито наднормено съдържание на етиленов оксид. В
нотификацията за предупреждение са посочени ясно и точно наименованието на
продукта, номерът и произходът на пратката, видът на остатъчното вещество
пестицид, размерът на превишението и максимално допустимите стойности, както и
получателите на пратката. Произходът и наличното количество от сусам в обекта са
установени след проследяване на извършените производствени дейности с тази
суровина въз основа на представени от самия оператор търговски документи,
сертификати за качество и дневници за входящ и изходящ контрол, видно и от
обясненията на проверяващите инспектори, дадени в съдебно заседание. С оглед на
това не може да се приеме, че от изложените в разпореждането мотиви е
невъзможно да се определи какво точно е основанието за издаването му, а и от
съдържанието на жалбата и от последващите издаването на акта документи от
страна на оператора (искането за повторен анализ на откритата суровина) е
видно, че той е бил напълно наясно с причините за прилагането на мярката,
поради което не е налице ограничаване на правото му на защита, което е
реализирано в пълен обем в производството пред съда.
Неоснователно е и възражението на дружеството за
нарушаване на правото му на защита, тъй като не му е връчвано и предоставяно
копие от процесното уведомление за предупреждение. От неоспорените от
жалбоподателя обяснения на проверяващите лица е видно, че преди започване на
проверката той е бил запознат със съдържанието на нотификацията, по повод на
която е извършена инспекцията, а и от данните по делото е видно, че
информацията за постъпилите уведомления по Системата за бързо предупреждение (RASFF) се оповестяват публично на интернет
страницата на БАБХ, поради което не е налице допуснато съществено процесуално
нарушение, водещо до незаконосъобразност на акта на това основание.
Не може да се сподели и възражението в жалбата, че липсват
аргументация и мотиви как точно административният орган е достигнал до извода,
че част от пратка L**********.3
е доставена именно на жалбоподателя и откритият в обекта сусам е именно от тази
партида. В разпореждането за забрана изрично е посочено, че се основава на
постъпилото уведомление за предупреждение № 2020.4634, към което са приложени
списък на получателите и справка от регистъра с обектите на получателя, в които
точно и конкретно е описано в коя страна от ЕС и точно кой оператор, с посочен
точен адрес на регистрация на обекта, е получил замърсената пратка. В протокола
от извършената проверка също е отразено, че е изготвен въз основа на данните в нотификацията
и в представените от дружеството търговски документи и сертификати за качество
на дистрибутираните количества. Следователно налице са изложени достатъчно факти
и обстоятелства, от които да се направи обоснован извод по какъв начин
административният орган е установил, че намереното количество сусам произлиза
от партида L**********.3, а и от съдържанието на жалбата е
видно, че операторът не е оспорил по същество констатациите в акта, че в обекта
е получен сусам от спорната партида, нито че откритите количества суровина и
готови продукти са с произход от тази партида. Дори напротив, от представените
от самия оператор търговски документи за доставката на сусам (фактура, известие
за доставка и сертификат за качество) се установява безспорно, че той е получил
30 х 25 кг или общо 750 кг биологични семена от сусам с партиден номер
**********.03.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че
проверката е извършена формално, единствено по търговски документи,
предоставени от дружеството, и не са взети проби, от които да се установи
действителното количество етиленов оксид в доставения сусам и налице ли е
превишение на допустимите норми в нарушение на правилата на ЕС. Първо,
проверката е извършена не само въз основа на търговските документи, предоставени
от дружеството, но и въз основа на официалните документи, приложени към уведомлението
за предупреждение. Второ, извършената инспекция съставлява проверка на
документи, която е допустим способ за извършване на официален контрол по
смисъла на чл. 3, т. 41 от Регламент (ЕО) 2017/625 и включва проверка на
официални и други документи, включително документи с търговски характер, които
се изисква да придружават пратката съгласно правилата, посочени в чл. 1, § 2 от
регламента. В случая приложените към нотификацията и представените от
жалбоподателя документи са били достатъчни, за да бъде проследена пратката от
сусам, поради което и не е било необходимо извършването на други действия за
идентифициране на дейностите на оператора. Не е било необходимо и вземането на
проби за анализи, изпитвания или диагностика, тъй като към уведомлението за
предупреждение е бил приложен протокол от анализ на акредитирана лаборатория в
Германия, съгласно който са установени 1,9 мг/кг етиленов оксид в процесната
пратка сусам при максимално допустими граници на остатъчни вещества от 0,05
мг/кг за този пестицид. Постъпилата нотификация за предупреждение и
придружаващите я документи са предадени чрез Системата за бързо предупреждение
за храни и фуражи - RASFF,
установена с чл.50 от Регламент (ЕО)
178/2002. В тази система участват държавите членки, Комисията и Европейският
орган за безопасност на храните. Тя има за цел да уведомява за пряка или
непряка опасност за здравето на хората, произтичаща от храни или фуражи, като
съгласно чл. 1, т. 4 и чл. 3, § 1 от Регламент (ЕС) 16/2011 нотификацията за
предупреждение е нотификация за риск, която включва цялата налична информация
по отношение на риска и продукта, от който произтича рискът. От изложеното
следва, че получената нотификация и приложените към нея документи са по естеството
си официални удостоверителни документи, които се ползват с материална
доказателства сила, поради което проверяващите инспектори са били длъжни да се
съобразят с отразените в тях факти и обстоятелства относно съдържанието на етиленов
оксид в изследваната пратка сусам. По време на извършената инспекция
дружеството не е оспорило истинността на тези документи и не е възразило
изрично срещу тях в констативния протокол. Действително към придружаващите
доставката документи е бил приложен сертификат за качество (сертификат за
анализ), издаден от Dipasa Europe B.V., но той
е частен удостоверителен документ и няма обвързваща доказателствена сила. Освен
това в него е посочено общо, че продуктът съответства на Регламент (ЕО) 396/2005
относно пестицидите, без да е отразено дали е правен лабораторен анализ за
наличието на пестициди, какъв е видът на анализираните пестициди и какви са
резултатите от изследването, поради което не е годен да обори констатациите в
нотификацията и правилно контролните органи не са го взели предвид при
преценката за действителното количество остатъчно вещество пестицид в доставения
продукт. В хода на производството пред съда жалбоподателят е оспорил наличието
на превишени нива на етиленов оксид в закупения от него сусам, но не е
представил надлежни доказателства за това, поради което не е опровергал верността
на приложения към уведомлението протокол за анализ в качеството му на официален
свидетелстващ документ. С оглед на изложеното следва да се приеме, че
констатациите в обжалваното разпореждане са правилни и законосъобразни и
отговарят на действителното фактическо положение като почиващи на събраните в
административното производство писмени доказателства.
Оспореният административен акт в частта относно т.1 е в
съответствие с материалния закон и на неговата цел.
Фактическото основание за
издаване на разпореждането отговаря на приложения от административния орган
материален закон.
Наложената мярка е по чл. 138, §
2, б. „г“ от Регламент (ЕС) 2017/625, съгласно който когато предприемат действия в
съответствие с § 1 от настоящия член,
компетентните органи вземат всички мерки, които смятат за подходящи за
гарантиране на спазването на правилата, посочени в член 1, параграф 2, като
имат възможност да ограничават или забраняват пускането на пазара, движението, въвеждането в Съюза или износа на животни
и стоки и да забраняват връщането им в държавата членка на изпращане или да разпореждат
връщането им в държавата членка на изпращане. В §1 е посочено, че при установено несъответствие
компетентните органи предприемат: a) необходимите действия с цел да се определят
произходът и степента на несъответствието и да се установи отговорността на
оператора; и б) подходящи мерки с
цел да се гарантира, че съответният оператор ще коригира несъответствието и ще
предотврати повторната поява на такова несъответствие. Когато вземат решение какви мерки
да предприемат, компетентните органи вземат предвид естеството на
несъответствието и данните за предишни периоди относно операторите във връзка с
осигуряването на съответствие.
От правната същност и характеристики
на официалния контрол по реда на ЗУАВ и Регламент (ЕС) 2017/625 се налага изводът,
че несъответствие по смисъла на чл. 138, § 2, във вр. с § 1 от същия регламент
е неспазването на правилата на общностното и националното законодателство в
областта на агрохранителната верига, в т. ч. в областта, касаеща въпросите,
свързани с храните и тяхната безопасност, тяхната цялост и здравословност на
всички етапи на производството, преработката и разпространението на храните.
В случая е безспорно установено,
че е налице такова несъответствие, тъй като констатираните количества етиленов
оксид в спорната партида сусам надвишават значително максимално допустимите граници
на остатъчни вещества от пестициди (МДГОВ) в семената от сусам (Sesamum indicum syn. S. orientale) от 0, 05 мг/кг съгласно приложенията
към Регламент (ЕО) 396/2005. Превишението на тези граници създава голям риск за
здравето на хората, поради което правилно и законосъобразно контролните органи
са го квалифицирали като нарушение на чл.4, ал.1 от Закона за храните, предвиждащ,
че храната трябва да е годна за консумация от хора по отношение на нейните
физични, химични, радиологични и микробиологични качества и състав, както и да
не представлява опасност за човешкото здраве. Аргумент в подкрепа на този извод
е и съображение 4 от Регламент (ЕС) 2020/1540, съгласно което високото ниво на
замърсяване с етиленов оксид представлява сериозен риск за здравето на човека,
тъй като този пестицид е класифициран като мутаген от категория 1В, като
карциноген от категория 1В и като токсично за репродукция вещество от категория
1В в съоветствие с Регламент (ЕО) 1272/2008. Правилно е определен и субектът на
разпореждането – “Рад - Мар” ООД в качеството му на оператор по смисъла на
чл.3, т.29 от Регламент (ЕС) 2017/625 и лице, извършващо дейност по
агрохранителната верига в официално регистриран за това обект съгласно чл.26,
ал.1 от ЗУАВ. С оглед на изложеното съдът намира, че са налице
материалноправните предпоставки за прилагане на мярката чл. 138, § 2, б. “г” от
Регламент (ЕС) 2017/625 по отношение на установеното количество суров сусам в
обекта, поради което обжалваното разпореждане за забрана в тази му част (т.1) е
правилно и законосъобразно и жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
Основателна е обаче жалбата срещу разпореждането в частите
относно т.2, 3, 4 и 5, в които е забранена търговията и пускането на пазара на био
сусамов тахан пълнозърнест. В тези си части разпореждането е издадено при
допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на
материалния закон поради липса на установено несъответствие по смисъла на чл.
138, § 1 от Регламент (ЕС) 2017/625.
Безспорно е по делото, че в производството на процесните
количества сусамов тахан е вложен изцяло или частично сусам от замърсената
пратка с партиден номер **********.3, но само това не е достатъчно, за да се
приеме, че е налице неизпълнение на правилата на общностното право в областта
на агрохранителната верига.
Посочените в Регламент (ЕО) 396/2005 МДГОВ на остатъчно
вещество етиленов оксид се отнасят за сусамовото семе като суровина. Няма
установени равнища за остатъчни вещества от пестициди по отношение на произведени
от този продукт храни. Такива не са установени и в Регламент (ЕС) 2020/1540,
който въвежда временни правила за засилване на официалния контрол по отношение
на пратките със семена от сусам от Индия, но не регламентира мерки спрямо
продуктите, в състава на които има такова семе.
Съгласно разпоредбите на чл.20, §1 и § 2 от Регламент
(ЕО) 396/2005, ако в приложения ІІ и ІІІ не са включени МДГОВ за преработени
или съставни храни, или фуражи, приложимите МДГОВ са предвидените в чл. 18, § 1
за съответния продукт, включен в приложение І, като се вземат предвид промените
в равнищата на остатъчните вещества от пестициди вследствие преработката и/или
смесването. Специфични фактори на концентрация или на разтворимост при
определени преработвателни и/или смесителни дейности или за определени
преработени и/или съставни продукти могат да се включат в списъка в приложение
VІ, в съответствие с предвидената в чл. 45, § 2 процедура.
След като по отношение на преработени или съставни храни
от сусамово семе, какъвто несъмнено е откритият в обекта сусамов тахан, няма
предвидени МДГОВ, следва да се приложат регламентираните максимално допустими стойности
на етиленов оксид за сурово сусамово семе от 0, 05 мг/кг, но само при
съобразяване на промените в равнищата на остатъчното вещество вследствие
преработката и/или смесването му. В Регламент (ЕО) 396/2005 не са определени
специфични фактори на концентрация или на разтворимост при определени
преработвателни и/или смесителни дейности или за определени преработени и/или
съставни продукти, поради което преценката за промените в равнищата на
остатъчното вещество етиленов оксид в резултат на преработката на сусам в
сусамов тахан може да бъде направена само след вземането на проби и
извършването на лабораторен анализ при условията и по реда на чл.50 и сл. от
ЗУАВ и чл.34 и сл. от Регламент (ЕС) 2017/625, включително при осигуряването на
възможност на оператора за второ експертно становище съгласно изискването на
чл.29, ал.1 от ЗУАВ, във вр. чл.35 от Регламент (ЕС) 2017/625. От данните по
делото е видно, че такива проби не са взети и такъв анализ не е правен, като
контролните органи са се позовали единствено и само на лабораторния доклад към
нотификацията, касаещ суровото сусамово семе, но не и производните му продукти.
Непредприемането на действия по чл.50 и сл. от ЗУАВ от страна на компетентните лица
е довело до неизясненост на въпроса, до какво ниво се е запазило остатъчното
вещество на етиленов оксид след преработката на сусамовото семе в сусамов тахан
и дали действително това вещество надхвърля МДГОВ от 0, 05 мг/кг според
регламента. В още по-голяма степен това важи за сусамовия тахан по т.5 от
разпореждането, за производството на част от който е използвана суровина от
друга партида с номер L**********.01. С оглед на изложеното следва да се приеме,
че проверяващите инспектори не са установили всички факти и обстоятелства от
значение за случая и не са събрали всички необходими и относими доказателства
за това, поради което са допуснали съществени процесуални нарушения на чл.35 и
чл.36 от АПК, водещи и до нарушение на материалния закон.
Липсата на категорични доказателства за това дали и
доколко остатъчното вещество от етиленов оксид превишава максимално допустимите
граници след извършените преработвателни и смесителни дейности изключва
наличието на установено несъответствие по смисъла на чл. 138, § 1 от Регламент
(ЕС) 2017/625, което е и основната материалноправна предпоставка за прилагане
на мерките по чл. 138, § 2 от същия регламент. В случая е налице съмнение за
несъответствие дотолкова, доколкото замърсената партида сусам е използвана като
суровина за производството на процесния тахан, но в тези случаи чл. 137, § 2 от
регламента задължава компетентните органи да проведат разследване с цел
съмнението да бъде потвърдено или отхвърлено. Едва след провеждането на такова
разследване може да се говори за установено несъответствие по смисъла на чл.
138, § 1 от Регламент (ЕС) 2017/625, което в случая не е сторено и незаконосъобразно
длъжностните лица са пристъпили към налагане на мярката по чл.138, §2, б. “г”
от регламента по отношение на произведения сусамов тахан.
Погрешно в производството пред съда и в писмената си
защита ответниците се позовават на разпоредбата на чл.14, § 6 от Регламент (ЕО)
178/2002, защото тя се отнася за храни, които са част от серия, партида или
пратка от една и съща категория или с едно и също описание. В този регламент
няма нормативно определение на понятията серия, партида или пратка, но такова
се съдържа в чл.3, т.37 от Регламент (ЕС) 2017/625, съгласно който “пратка” е
количество стоки, включени в един и същ официален сертификат, официално
удостоверение или всякакъв друг документ, превозвани в едно и също транспортно
средство и идващи от една и съща територия или трета държава, които с
изключение на стоки, подлежащи на правилата, посочени в чл.1, §2, б.”ж”, са от
един и същ вид, клас или са с еднакво описание. Сходни определения за „пратка“
и „партида“ се съдържат и в чл. 2, т.2, б. „а“ и б. „б“ от Регламент (ЕС)
2019/1793, който на свой ред препраща към определенията за „партида“, посочени
в приложение I към
Регламент (ЕО) № 401/2006 и в приложение I към Регламент (ЕО) № 152/2009, както и в приложението към Директива 2002/63/ЕО. От езиковото и логическото тълкуване на всички тези определения следва
извода, че храни от една и съща серия, партида или пратка са тези, които са
доставени по едно и също време и имат общи характеритистики като произход,
производител, тип опаковка, опаковчик, маркировка, изпращач и т.н., но не и
продуктите, които са получени от тяхната преработка или смесване. В този смисъл
полученото от жалбоподателя сусамово семе безспорно е част от замърсената
партида 2020 220127.03 и попада в обхвата на чл. 14, § 6 от Регламент (ЕО)
178/2002, но не и произведеният от него сусамов тахан, който е резултат от
поредица от преработвателни и смесителни процеси, по отношение на които не е
установено дали и до каква степен са променили нивото на съдържание на етиленов
оксид в готовия продукт съгласно изискванията на чл.20, §1 от Регламент (ЕО)
396/2005.
Неоснователно в писмената си защита ответниците твърдят,
че след преработката на сусамовото семе в сусамов тахан високите остатъчни нива
на пестициди не изчезват, като се позовават на уведомление с вх.№ 638/
19.03.2021 г. от “Р-М” ООД до ОДБХ – Добрич по повод на постъпил сигнал от
негов клиент “Смарт органик” АД за наднормено съдържание на етиленов оксид в
таханови блокчета, произведени със сусамов тахан, доставен от дружеството. Първо,
това уведомление е с дата почти шест месеца след издаването на оспореното
разпореждане. Второ, то касае други проверявани партиди на сусамово семе, видно
от приложените към него документи и писмени обяснения на стопанския оператор,
поради което е неотносимо към предмета на спора. Наличието на това уведомление не
може да санира неизпълнението на задължението на контролните органи да
предприемат необходимите мерки, за да потвърдят съмнението за несъответствие на
процесния сусамов тахан с нормативните правила в областта на агрохранителната
верига, нито да обоснове безспорен извод за замърсяването му с етиленов оксид над
МДГОВ съгласно Регламент (ЕО) 396/2005, водещо до опасност за човешкото здраве.
С оглед на това проверяващите инспектори неправилно и необосновано
са приели, че е налице установено несъответствие съгласно чл. 138, § 1 от
Регламент (ЕС) 2017/625, а оттам и нарушение на чл. 4, ал. 1 от Закона за
храните, налагащо прилагането на мярката по чл. 138, § 2, б. “г” от Регламент
(ЕС) 2017/625, поради което и издаденото от тях разпореждане за забрана по
чл.25, ал.1, т.2, във вр. чл.24, ал.1 от ЗУАВ в частите относно т.2, 3, 4 и 5 е
незаконосъобразно и подлежи на отмяна в тези му части като постановено при
неизяснена фактическа обстановка, липса на доказателства за правнорелевантните
факти и обстоятелства и в противоречие с материалния закон.
В съответствие с изхода от спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК на жалбоподателя
следва да се присъдят разноски по делото съразмерно с уважената част от жалбата
в размер на 25 лева, съставляващи платена държавна такса. По делото не са
представени доказателства за уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение от
страна на жалбоподателя, поради което и разноски за това не му се присъждат.
Съразмерно с отхвърлената част от жалбата и на основание чл.143, ал.4 от АПК на
ответника се дължат разноски за
преводни услуги в размер на 77 лева (за превод на нотификация за предупреждение
№ 2020.4634), както и разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100
лева, определено по реда на чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. чл.24 от НЗПП. След
извършено прихващане на двете суми на ответника следва да бъдат присъдени разноски
в размер на общо 152 лева.
Водим от горното, както и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Добричкият
административен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ разпореждане
за забрана № КХ-01/30.10.2020 г., издадено от К.Ф., Е.А. и Х.Н. на длъжност
инспектори към ОДБХ – Добрич, В ЧАСТТА, в която на основание чл.24, ал.1 от
ЗУАВ и чл.138, §2, б.“г“ от Регламент (ЕС) 2017/625 се забранява търговия и
пускане на пазара на : 2.) „Био сусамов тахан пълнозърнест“ с L2020.10.21,
производство на „Р-М“ ООД, в количество 55, 80 кг; 3.) „Био сусамов тахан
пълнозърнест“ с L2020.10.21, производство на „Рад-Мар“ ООД, в
количество 360 броя опаковки по 0, 250 кг; 4.) „Био сусамов тахан пълнозърнест“
с L2020.10.21,
производство на „Р-М“ ООД, в количество 2 броя опаковки по 1 кг; 5.) „Био
сусамов тахан пълнозърнест“ с L2020.10.08, производство на „Р-М“ ООД, в количество 11
броя опаковки по 0, 250 кг, намиращи се в обект - Цех за производство и
търговия със студено пресовани масла, тахан и производни продукти от ядки и
семена; чупене, опаковане и търговия със сурови и печени ядки и семена, обект
за производство на храни, находящ се в град Добрич, бул. „25-ти септември“ №
43, с ветеринарен одобрителен номер 08080009, стопанисван от „Р-М“ ООД.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Р-М“ ООД, с ЕИК ХХХХХХХХХ, със
седалище и адрес на управление: град
Добрич, бул. „25-ти септември“ № 43, представлявано от управителя Б.Н.Р., против
разпореждане за забрана № КХ-01/30.10.2020 г., издадено от К.Ф., Е.А. и Х.Н. на
длъжност инспектори към ОДБХ – Добрич, В ЧАСТТА, в която на основание чл.24,
ал.1 от ЗУАВ и чл.138, §2, б.“г“ от Регламент (ЕС) 2017/625 се забранява
търговия и пускане на пазара на : 1.) Сусам с L**********.3, с произход Индия, в количество 125 кг, намиращ се в обект - Цех за
производство и търговия със студено пресовани масла, тахан и производни продукти
от ядки и семена; чупене, опаковане и търговия със сурови и печени ядки и
семена, обект за производство на храни, находящ се в град Добрич, бул. „25-ти
септември“ № 43, с ветеринарен одобрителен номер 08080009, стопанисван от „Р-М“
ООД.
ОСЪЖДА „Р-М“ ООД, с ЕИК ХХХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление: град Добрич, бул. „25-ти септември“ № 43, представлявано
от управителя Б.Н.Р.,*** сумата от 152 лева, съставляващи разноски по делото за
първата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с
касационна жалба в 14-дневен срок от съобщението до страните пред Върховния
административен съд на Република България.
Административен
съдия :