Р Е Ш Е Н И Е
№ 19
гр. Русе, 25.05.2021 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на двадесет и втори април през две хиляди двадесет
и първа година в състав:
Съдия: Димитринка КУПРИНДЖИЙСКА
при секретаря ЦЕВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като разгледа докладваното от съдия КУПРИНДЖИЙСКА административно дело № 38 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от Административнопорцесуалния кодекс (АПК), във
връзка със Закона за подпомагане на земеделските производители
(ЗПЗП).
Образувано е по жалба на Б.И.А.
в качеството й на управител на ЕТ “Биогло – Б.А.“***, против
АУПДВ № 18/312/02676/3/01/04/01 изх.№
01-6500/8518#2
от 19.10.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ гр.София.
С оспорения акт на
основание чл.
46, ал. 1 от
Наредба № 30/11.08.2008 г. за условията и реда
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности"
от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. (Наредба
№ 30/2008
г.), чл. 8. 1 от Договор № 18/312/02676 от 10.10.2014 г. И в съответствие с „Правила за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27 ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013г.“, чл.
59, ал. 1 и ал.
2 от АПК, във вр. с чл. 165 и чл.
166 от ДОПК, и чл. 20а ал. 1 ЗПЗП,
на ЕТ е определено окончателно
подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 339 501.69
лева, ведно с лихва, считано от датата, следваща датата на изтичане на 14
дневен срок за доброволно плащане от връчването на акта.
В жалбата се твърди, че оспореният акт е неоснователен и
необоснован, постановен в нарушение на материалния закон и съществено нарушение
на процесуалните правила. Наведени са доводи за издаване на акта след изтичане
на преклузивните срокове, както и за немотивирането му. Изложени са и
съображения за неправилно приложение на Правилата за определяне на размера на
подлежащта за възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушение на чл. 27 ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП по мерките от програмата за развитие на
селските райони 2007 -2013 г. Подробно аргументира становище за допуснато
съществено нарушение на изискванията за форма на административния акт, като
счита, че в случая е следвало да намери приложение реда за администриране на
нередности, предивиден в ЗУСЕСИФ, а не издаването на АУПДВ. Освен това
незоконосъобразно административният орган бил смесил два административни акта в
един – за установяване на публично задължение и за установяване на нередност.
На следващо място счита, че при издаване на АУПДВ
административният орган не е съобразил целта на предоставената помощ, както и
не е установил по основание и размер претендираните неправилно изплатени
среддства. Жалбоподателят заявява, че е изпълнил всички изисквания по
реализиране на инвестицията, същата е действаща и към момента, включително с
направени допълнителни инвестиции и в този смисъл не е налице неизпълнение на
договора от негова страна. Счита, че административният орган при изготвянето на
икономическия анализ на туристическата дейност на търговеца не е взел предвид
относимите законодателни разпоредби. Освен това неправилно се възпримело
непостигането на параметрите на печалба на бизнес плана като неизпълнение на
одобрената инвестиция. В този смисъл прави обстоен анализ на целта на
инвестицията както с оглед на конкретната Мярка 312, по която жалбоподателя е
кандидатствал за финансово подпомагане, така и с оглед на реалното изпълнение на инвестицията.
Иска се съдът да отмени оспорения административен акт, както
и да присъди сторените в производството разноски, за които представя списък.
Ответникът – Изпълнителен директор на ДФ
"Земеделие" – София, чрез процесуален представител оспорва жалбата и
моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представя подробни писмени бележки.
Претендира разноски, за които представя списък.
Съдът, след преценка на събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа следното:
На
14.10.2014 г.
жалбоподателят, в качеството на ползвател, сключил Договор № 18/312/02676
с ДФ "Земеделие"(л.31а-37
от преписката) с Държавен фонд "Земеделие" – София, по силата на
който да му бъде предоставена безвъзмездна финансова помощ по мярка 312
"Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена
от европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
за извършване на дейностите, заявени за финансиране с внесения от дружеството
проект № 18/312/02676 от 20.05.2013
г., а именно "База за селски туризъм“ гр.Глоджево, община Ветово,
област Русе".
Съгласно договора ДФЗ предоставя на
ползвателя безвъзмездна финансова помощ в размер на до 70% от одобрените и
реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 18/312/02676
от 20.05.2013
г. по подадено заявление.
Първоначално
одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 342 070.13 лв. въз основа на представените от ЕТ
на етап кандидатстване със заявлението документи: таблица за одобрените
инвестиционни разходи, бизнес план и т. н. Тази сума е посочена в т. 2.1 от
договора. Предвидено е, че когато одобрената сума надхвърля реално
направените разходи, фондът ще изплати сума в размер до 70% от реално
извършените и доказани разходи. Съгласно т. 2.5 и т. 4.7 окончателният размер
на помощта се определя от фонда след представяне на всички изискуеми съгласно
Наредба № 29/11.08.2008 г. документи за направените
инвестиционни разходи.
Самият
одобрен проект, включващ и бизнес план (л. 1-31 от
преписката), предвижда извършване на инвестиция в размер
на 557 123.98 лв. и включва изграждане на туристически комплекс в гр.Глоджево чрез реконстриране и
надграждане на съществуваща в имота сграда.
При сключване на
договора, от таблица за одобрените разходи по проект с ИД 18/312/02676 (л. 38 от преписката), е видно,
че претендираната сума за финансиране е редуцирана, като одобрените за
финансиране разходи възлизат на 488 671.60 лв. За тях е одобрена посочената в т. 2.1 от договора
субсидия от 342 070.13
лв.
Въз основа на подадена от едноличния търговец заявка за авансово плащане и представена
банкова гаранция,
по проекта е било извършено такова
на стойност от 117 035.06 лева на дата 27.04.2015 г.(л.98 от
преписката), а в последствие
е било извършено и окончателно плащане в размер на 168 466.63 лв. на
16.12.2015 г. (л.101 от преписката) – обстоятелства, които не се оспорват от страните по делото. В
уведомителното писмо за одобрение на окончателното плащане № 1307/312 от
04.01.2016 г. е посочено, че е направена редукция на допустимата субсидия в общ
размер на 2 568.44 лв. поради некалкулирана и нефактурирана и платена сума
в представена и одобрена КСС по договор за строителство от 27.10.2014 г. и
Анекс от 10.07.2015 г. с „Бруда“ ЕООД.
При извършване на 21.06.2019 г. на извънредна проверка на място въз
основа на Заповед № 374000/17.06.2019 г. на началника на
РТИ – Разград (л. л. 106-107
от преписката) и направени допълнителни административни проверки, е било установено неизпълнение на доворни и
нормативни задължения,
а именно:
В представения и
одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови
показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е
договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него.
При проверката на
място, въз основа на представените счетоводни документи за три пълни финансови години – 2016-та,
2017-та и 2018-та, както и за периода 01.01.-31.05.2019 г., било установено
изпълнение на бизнес плана средно аритметично за три пълни години в размер на 6.13% от заложените приходи.
Конкретните стойности, въз основа на които била извършена оценката на
изпълнението на одобрения бизнес план били следните: за 2016-та, 2017-та и
2018-та
финансови години залегналите в одобрения
бизнес план приходи от субсидираната дейност били 95 250.00 лева на година, а съгласно резултатите
от проверката на място след запознаване с всички представени документи, било
установено, че реализираните приходи от нощувки
са: през 2016 г. - 3 677.07 лева, което
съставлява 3.99 % изпълнение на одобрения бизнес план (БП); през 2017 г. - 11 011.61
лв, което съставлява 11.94 % изпълнение на одобрения БП и през 2018 г. – продажби в размер на 2 266.77 лв.,
което съставлява 2.46 % изпълнение на одобрения БП. При така установеното реалното
изпълнение на приходната част от одобрения към проект № 18/312/02676 от 20.05.2013 г. бизнес план
средно за три последователни пълни финансови години било 6.13%, което било под 20 % от заложените
приходи.
Освен
това съгласно представения и одобрен с договора БП е залегнал и ангажимент за
разкриване на 4 работни места, както следва – 1 бр. административен и 3 бр.
производствен персонал за първите три прогнозни години. При извършена
административна проверка в електронния регистър на НАП било установено, че за
периода от 15.10.2014 г. до 17.11.2016 г. и от 31.05.2017 г. до 01.12.2017 г. в
ЕТ е осигурявано едно лице по код 01 с длъжност „Юрисконсулт“ и едно лице по
код 12 – „самоосигуряващо се“ за периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2018 г.,
т.е. за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. не е наеман производствен персонал.
За резултатите от
проверката бил съставен контролен лист (л. л. 108-132 от преписката), в който са отразени
констатациите от проверката. В него е посочено,
че ползвателят не е реализирал прогнозните стойности на приходи от субсидираната
дейност (нощувки и приходи от ресторант), заложени в БП, като за документиране на
този извод на проверяващите бил създаден отделен работен лист – Приложение
Работен лист за проверка за реализирането на заложените параметри/показатели в
бизнес плана (л.
128-130 от преписката). Посочено е
също, че е констатирана разлика в броя настанени лица, описани в „Регистър на
настанените туристи“ и броя на ползваните нощувки на база предоставени
счетоводни документи. Като в работния лист е отбелязано, че за меродавен е взет
броя на реализираните нощувки от „Регистъра на настанените туристи“, чийто
описан броя съвпада с платения годишен туристически данък. Проверката била извършена
в присъствие на представляващия ЕТ.
По
отношение на броя на трудовите договори, сключени от едноличния търговец за
проверявания период, както и за заплатените осигурителни вноски по тях,
проверяващите са направили справки в електронния регистърна НАП, които са
приложени на л. 170 – 171 от преписката.
С писмо изх. №
01-6500/8518 от 25.10.2019 г. (л. л. 172 - 175 от преписката) на
основание чл. 26, ал. 1 от АПК едноличния
търговец бил
уведомен за откриването на производство по издаване на акт за установяване на
публично държавно вземане. В писмото подробно били изложени мотивите на
административния орган, поради които той счита, че следва да бъде издаден административния
акт. В т. 1 са посочени
приходите от субсидираната дейност,
заложени от търговеца
в бизнес плана за 2016 г., 2017 г. и 2018 г., които са съпоставени с
реализираните от жалбоподателя приходи за същия период, а в т. 2 е посочено неизпълнението на поетия
ангажимент в БП за поддържане на постоянна годишна заетост от общо 4 работни
места. Прието
е, че посоченото неизпълнение на финансовите показатели и на ангажимента
за поддържане на постоянна годишна трудова заетост по одобрения бизнес план представляват нарушение на приетите ангажименти и
фиксирани задължения с т. 4.12 и т. 4.18 от договора за предоставяне на безвъзмездната
финансова помощ, във връзка с дадени определения в раздел IX „Други условия“
т. 9.1, б.“г“ от същия договор и § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/11.08.2008 г.
С оглед на това в уведомителното писмо се
посочва, че за констатираното неизпълнение, описано в т. 1, съгласно т. 30 от Правилата за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от Закона за подпомагане на
земеделските производители по мерките от Програма за развитие на селските райони
2007 – 2013 г., публикувани в ДВ, бр. 69 от 30.08.2019 г. (за краткост само
"Правилата за възстановяване на БФП"), когато реализираните приходи от
подпомаганата дейност, изчислени средноаритметично за всички проверявани пълни
финансови години,
са под 20 % предвидените приходите, заложени в
бизнес плана, изчислени средноаритметично
за същия период и това е продължило над една финансова година, съответно при
посочените условия е продължило повече от две пълни финансови години, се налага
финансова санкция в размер на 100 % от получената финансова помощ, възлизаща на
339 501.69 лв.
За констатираното
неизпълнение, описано в т. 2 на писмото, е посочено, че съгласно т. 18 от Правилата за възстановяване на БФП, при
неизпълнение по-голямо от 50 % от заложените в одобрения БП параметри по
отношение на устойчива заетост и тъй като тежестта на нарушението засяга
критерий за допустимост по мярката, се налага санкция в размер на 100 % от предоставената
финансова помощ по договора, възлизаща на 339 501.69 лв.
Позовавайки
се на разпоредбата на чл. 3 ал. 1 от Правилата за възстановяване на БФП,
административният орган е определил окончателния размер на подлежащата на
възстановяване финансова помощ 339 501.69 лв., представляващи 100 % от предоставената
финансова помощ по договора.
На жалбоподателя
била дадена възможност за становище и възражение, каквото той подал на 13.11.2019 г. (л. л. 177 - 188 от преписката), като е
приложил протокол за извършена проверка от органите на НАП и снимков материал
(л.189 – 214 от преписката).
Във възражението жалбоподателят изразява несъгласие с направените
констатации, като счита, че непостигането на параметрите за печалба на бизнес
плана не представлява неизпълнение на одобрената инвестиция. От друга страна
посочва, че неопсигането на тези параметри се дължи на икономически фактори,
свързани с националната и световна икономика през периода. Счита, че
инвестицията е реализирана, работеща и към настоящия момент по предназначение,
доказателство за което е и извършената от НАП проверка. Излага и правни
съображения, сходни с тези в жалбата – за неприложимост на Правилата за
възстановяване на БФП в настоящия случай и за липса на нарушение на договора.
Изпълнителният
директор на ДФ "Земеделие",
въз основа на материалите в преписката, като разгледал и възражението на
жалбоподателя, издал АУПДВ № 18/312/02676/3/01/04/01, с изх. № 01-6500/8518#2 от 19.10.2020 г., с който на едноличния
търговец са определени по първото
нарушение - подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 339 501.69
лв., а по второто нарушение - публично държавно вземане в размер на 339 501.69 лв.
Размерът на окончателно подлежащо на
възстановяване държавното вземане издателят на акта е посочил, че определя
съгласно чл. 3 ал. 1
от Правилата за възстановяване на БФП, като същото е най-голямото по размер от двете и представлява 100 % от
предоставената финансова помощ по договор № 18/312/02676 от 14.10.2014 г. (л. л. 218 - 228 от преписката).
По делото е
прието, като неоспорено от страните,
заключение на вещото лице по назначената и изготвена съдебно-икономическа
експертиза. От заключението на експерта се установява, че по сключения
Договор за подпомагане, при първоначално одобрена безвъзмездна финансова помощ
в размер на 342 070.13 лв., ДФ „Земеделие“ е изплатил субсидия в размер на
339.501.69 лв., след наложена редукция от 2 568.44 лв. По отношение на
заложените приходи от субсидираната дейност(наем на двойна стая, наем на тройна
стая, наем на студио и наем на апартамен) по бизнес плана на жалбоподателя за
трите пълни финансови години, експертът посочва следните параметри, които са
взети от глава IV
Финансово-икономически статус – приходи и разходи, Таблица 2 „Производствена и
търговска програма“, находяща се на л.10-12 от преписката: 2016 г. – 116 850
лв., 2017 г. – 116 850 лв. и 2018 г. – 116 850 лв. Същевременно експертът е
имал достъп до Интегрираната система за административен контрол (ИСАК),
осигурен му от ответната страна, по отношение на извършени преизчисления на
бизнес плана. От съответния Контролен лист са изведени нови преизчислени
приходи от продажба на продукция/услуги по отонешине на едноличния търговец,
както следва: за 2016 г. – общо в размер на 92 250 лв., за 2017 г. – 92 250
лв. и за 2018 г. – 92 2502 лв. Именно на база тези преизчислени приходи са
направени и последващите изчисления.
По
отношение на размера на реализираните приходи от субсидираната дейност вещото лице е посочило,
че същите се извеждат от счетоводните документи, предоставени й от едноличния
търговец и са както следва: за 2016 г. 3 677.07 лв., за 2017 г. –
10 761.79 лв. и за 2018 г. – 2 266.77 лв. При тези данни процентното
изпълнение на БП средно аритметично за трите пълни финансови години е както
следва: за 2016 г – 3.99 %, за 2017 г. – 11.67 % и за 2018 г. – 2.46 % (л.77 от
делото), което почти напълно съвпада с установеното от административния орган (разликата
е за 2017 г., но тя е незначителна и се дължи на обстоятелството, че
административният орган е приел по-високи приходи за съответната година,
отколкото вещото лице)
Изчислен върху
средноаритметичния размер на приходите за трите години процентът на изпълнение
на заложените по бизнес план приходи е определен от вещото лице като 6.04 %. Изчисленото от
експертизата изпълнение на бизнес плана в проценти за всяка година е като
съотношение на отчетените приходи към заложените и средно за целия анализиран
период като съотношение на общия размер на отчетените приходи за трите години
към общия обем на прогнозираните приходи в бизнес плана за този период и по
периоди и размер.
По
отношение на броя на реализираните нощувки за всяка една от трите проверявани
години вещото лице е посочило, че от една страна този брой може да бъде
изчислен на база Регистър на настанените туристи по чл. 116 от Закона за
туризма, приложен по административната преписка на л. 139-168 и е както следва:
за 2016 г. – 39 бр. нощувки, за 2017 г. – 69 бр. нощувки и за 2018 г. – 24 бр.
нощувки.
Същевременно
експертът е анализирал и предоставени от Община Ветово документи – декларации
за деклариран туристически данък за 2016 г, 2017 г. и 2018 г. и справка –
хронология за задълженията и плащанията по партида на едноличния търговец.
Съгласно тези документи жалбоподателят е декларирал, че е реализирал следния
брой нощувки за трите години: за 2016 г. – 91 бр. нощувки, за 2017 г. 481 бр.
нощувки и за 2018 г. – 100 бр. нощувки. Установява се, че за декларираните
реализирани нощувки от едноличния търговец е платен точно дължимия туристически
данък, който съгласно чл. 59 ал. 1 от Наредба № 16 на Община Ветово е в размер
на 0.60 лв. за нощувка за категория 1 звезда. По отношение на установената
разлика в броя на нощувките съгласно регистъра и декларациите вещото лице
заявява в с.з. на 22.04.2021 г ., че не може да посочи на какво се дължи, но и
двата типа документи са попълнени от едноличния търговец (л.107 гръб от
делото).
По
отношение на заложените в БП параметри за постоянна средна годишна заетост
вещото лице посочва, че и за трите години дружеството е поело ангажимент за
общо четири работни места на година – 1 бр. управленски персонал и 3 бр.
производствен персонал. Проверката на база предоставена отчетност и справките на НАП е установила, че за 2016 г.
е назначено едно лице от едноличния търговец, което е работило 11 месеца и за
него е извършено социално осигуряване. За 2017 г. е било назначено едно лице на
31.05.2017 г. и е работило само 6 месеца, като същото е социално осигурено, а
за 2018 г. не е назчавано и съответно не е осигурявано нито едно лице.
Експертът е изготвил подробни справки в табличен вид за продължителността на
заетостта на назначеното 1 бр. лице за трите години, като е посочено, че същото
е заемало длъжността „юрисконсулт“ – управленски персонал.
В
табличен вид са представени заложените разходи за заплати и социални осигуровки
съгласно бизнес плана на търговеца и действително извършените разходи за
заплати и осигуровки през 2016 г. и 2017 г. (л.79-80 от делото).
Съдът цени
заключението на вещото лице като изготвено обективно и от незаинтересован, компетентен в съответната
област специалист. (л. л. 71 - 80 от делото).
Жалбата е допустима.
Подадена е от ЕТ
“Биогло – Б.А.“***, за което юридическо лице е налице правен интерес и активна
легитимация да АУПДВ № 18/312/02676/3/01/04/01 изх.№ 01-6500/8518#2 от 19.10.2020 г. на
Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Едноличният
търговец е
адресат на този административен акт, който го засяга неблагоприятно, тъй като с
него му е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане,
сумата на което се задължава да заплати в 14-дневен срок от връчването му.
Предвид доказателствата за връчване на акта на търговеца на 22.10.2020 г. (вж. известие за доставяне
на л. 229 от
преписката), депозираната срещу него жалба на 02.11.2020 г. се явява подадена в срока по
чл. 149, ал. 1 от АПК.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
Процесният АУПДВ
е издаден от компетентен административен орган.
Съгласно
разпоредбата на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, /в приложимата
редакция/, публични държавни са вземанията за недължимо платените и
надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно
усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови
инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на
Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за
рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от
свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на
административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в
националното законодателство и в правото на Европейския съюз.
В нормата на § 1, т. 13 от ДР на ЗПЗП е предвидено, че
Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на
заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските
земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на
пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на
Европейския съюз. По силата на чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП, Държавен фонд
"Земеделие" е акредитиран за единствена Разплащателна агенция за
Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика на
Европейския съюз.
В чл. 27, ал. 3 и ал. 7 от ЗПЗП е регламентирано, че
Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за
събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми за плащане и
проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както глобите
и другите парични санкции, предвидени в законодателството на ЕС, като
дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради
неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от
страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони, се установява с издаването на акт за
установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК.
Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП, изпълнителният директор
на ДФ "Земеделие", който е и изпълнителен директор на Разплащателната
агенция, издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на
ДОПК и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ.
От
посочената нормативна регламентация следва извода, че в правомощията на
изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" – РА е издаването на АУПДВ
по всички схеми и мерки на Общата селскостопанска политика, включително и по
мерките по Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от
Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. Тук е мястото да се
отбележи, че в АУПДВ при посочване на правното основание, на което се издава
акта, е посочена Наредба № 30 от 11.08.2008 г., но навсякъде в акта е цитирана
Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Предвид това обстоятелство, както с оглед на
факта, че именно Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е относимата за процесната мярка
312, съдът приема, че допусната грешка в номера на наредбата не е процесуално
нарушение от категорията на съществените, което да доведе до отмяна на акта.
Оспореният
индивидуален административен акт е издаден в предвидената в чл. 59, ал. 1 от АПК писмена форма и съдържа
всички реквизити, визирани в чл. 59, ал. 2 от АПК, включително фактически и
правни основания за издаването му.
В АУПДВ е
посочено, че при извършена проверка на място е установено, че реализираните
приходи от субсидираната
дейност са в по-малък размер от заложените в одобрения бизнес план, въз основа
на който е отпусната финансовата подкрепа, както и че е налице неизпълнение на заложените в
одобрения БП параметри по отношение на устойчивата заетост за период от три
пълни финансови години.
Т. е. налице е неизпълнение в два пункта
на одобрения бизнес план, за чието изпълнение е предоставено
финансовото подпомагане. Това води до неизпълнение на задължения по договора, а
така също и на такива, предвидени в Наредба № 29/2008 г.
Съдът
намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя за допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на оспорения
акт. На първо място не може да бъде споделено възражението, че обжалвания АУПДВ
е издаден в нарушение на АПК и ДОПК, след изтичане на преклузивните срокове,
което било основание за отмяната му. Трайна и константна е съдебната практика,
че сроковете
по чл. 57 АПК за
издаването на индивидуалния административен акт са инструктивни, а не преклузивни, поради което и с изтичането им не се
преклудира възможността на административния орган да се произнесе по искането
/в същия смисъл е и т. 8 на действащото и понастоящем ППВС № 4/1976 г. /.
На второ място, по отношение на приложимия процесуален
ред за възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ по Мярка 312 "Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия" по ПРСР 2007-2013 г., съдът съобрази следното:
Съгласно §
12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от
2018 г., започналите производства по издадените до датата на влизането в сила
на този закон наредби
по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. се довършват по
досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг.
Настоящият случай
изцяло попада в приложното поле на изключенията по § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, (обн. ДВ, бр. 2 от 2018
г.) и чл. 9б, т. 2 от ЗПЗП, съответно ЗУСЕСИФ, към
който той препраща, не намират приложение. Това е така, защото значение за
прилагането на този параграф е не датата на започване на производството по
издаването на АУПДВ, а датата на издаването на наредбата, по реда на която се
провежда кандидатстването и отпускането на помощта. В случая Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е издадена преди
влизането в сила на ЗИД ЗПЗП (ДВ, бр. 2/2018 г.), а производството по тази наредба относно договора на ЕТ“Биогло-Б.А.“ е започнало когато е
подадено заявлението за подпомагане и не е приключило поради изтичане периода
на мониторинг. От изложеното следва, че § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП не визира само и
единствено производствата по издаване на административни актове за установяване
на публични вземания, които да са започнали до влизане в сила на закона.
Съгласно § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ (ДВ бр. 58/2017 г., в
сила от 18.07.2017 г., изм. - ДВ, бр. 2 от 2018 г.), предоставянето на
безвъзмездна финансова помощ, както и плащанията, верифицирането или
сертифицирането на разходите по програмата по ал. 1 се извършват при условията
и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в Регламент (ЕС) № 1305/2013 на Европейския парламент
и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно подпомагане на развитието на селските
райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и
за отмяна на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета (ОВ, L 347/487
от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент
и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и
мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета (ОВ, L 347/549
от 20 декември 2013 г.), в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото
прилагане. Следователно, ЗУСЕСИФ се явява приложим, стига да не е предвиден
друг специален ред по смисъла на лимитивно посочените в текста регламенти, ЗПЗП
и наредбите по прилагането му. Многократно е коментирано в практиката на ВАС,
че приложимостта на производствата по наредбите е предвиденото
"друго" по смисъла на § 4, ал. З от ПЗР на ЗУСЕСИФ.
Производството по сключване на процесния договор е
било по заявление за подпомагане по мярка 312 от ПРСР 2007 – 2013 г., подадено през
2013 г.
Производството се е развило по реда на Наредба № 29 от 2008 г., като по реда на
тази наредба е извършено и плащането по проекта на бенефициера, като в чл. 46
от Наредбата са посочени и основанията, при наличието на които РА може да
поиска връщане на вече изплатени суми, заедно със законната лихва за забава
върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени със съответния ползвател.
В чл. 47 е регламентирана процедурата за налагане на санкциите.
Нарушението, във
връзка с което ДФ "Земеделие" търси възстановяване на платената
финансова помощ по договора, е неспазване на т. 4. 12 и т. 4. 18, във връзка с 9.1, б.“г“ от Договор № 18/312/02676 от 14.10.2014 г. с ДФЗ. То касае
неизпълнение на ангажименти или други задължения, свързани с условията за
предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство
в областта на селското стопанство по смисъла на чл. 63, пар. 1 от Регламент №
1306/2013
г., поради което в случая следва да се установи публичното държавно вземане по
общия ред за установяване на такъв вид вземания, т. е. по реда на ДОПК, и
по-конкретно - чл. 166 и сл. от кодекса, както е и процедирано от издателя на
акта. Съгласно чл. 166, ал. 2 от ДОПК приложим в тези случаи е
редът за издаване на индивидуални административни актове по АПК.
Действително
съгласно чл. 166, ал. 1 ДОПК установяването на
публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния
закон. В конкретния случай съответният закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ЗПЗП(ред. от ДВ бр. 51/2019
г., в сила от 28.06.2019 г.) - съдържа уредба на реда и органа, който
установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициерите по мерките и подмерките
от програмите за развитие на селските райони. Тази уредба е действаща към
момента на издаване на оспорения акт на 19.10.2020 г.
Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, дължимостта на подлежаща
на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на
ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за
развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 – т. 9 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, се установява с
издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон.
На основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща
на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за
допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ
и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за
установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК, който в чл. 166, ал. 2 ДОПК препраща към реда по АПК.
Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г.)
компетентността за издаване на административния акт и в двата случая, е на
изпълнителния Директор на ДФ "Земеделие".
От посочените
по-горе разпоредби следва, че след изменението на ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019, в сила
от 28.06.2019 г. /, законът изрично разграничава случаите, в които публичните
вземания по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони
се установяват с решение за финансова корекция и с акт на установяване на
публично държавно вземане. По силата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП издаването на АУПДВ е
субсидиарно, когато не са налице основанията по чл. 70, ал. 1, т. 1- т. 9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова
корекция. Върховния административен съд с Решение № 15687 от 17.12.2020 г.,
постановено по адм. д. № 8586/2020 г., I о. се е произнесъл, че при действието
на тези норми, допуснатото от административния орган нарушение на вида на акта
и процедурата по неговото издаване, представлява съществено нарушение на
изискванията за форма на акта и административнопроизводствените правила, тъй
като засяга материалноправните основания за определяне дължимостта на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението
им, предвидено в чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП, ако органа не посочи
защо не е налице основанието по чл.27, ал. 6. В случая обаче следва да се има
предвид мотивировката в оспорения акт. Видно от фактическите основания за
издаване на акта, той се основава на неизпълнение на финансовите показатели, които са
залегнали в
одобрения с договора от 14.10.2014 г. бизнес план и на базата на които
проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е
изплатена субсидия. В този смисъл актът се основава именно на неспазване
критериите за допустимост и неизпълнение на ангажименти, които не се сочат в
текста на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП.
Доколкото обаче
според чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 административният орган може да разпореди
връщане на вече изплатени суми (каквото по същество е разпоредено с обжалвания
пред административния съд административен акт), както и поради
обстоятелството, че
в процесния административен акт има позоваване на чл.46, ал. 1 от Наредба № 29,
дори да се приеме,
че е следвало да бъде издадено решение за финансова корекция по реда на
ЗУСЕСИФ, допуснатото процесуално нарушение не следва да се счита за съществено, тъй като и
двата акта се издават въз основа на материално-правни разпоредби, посочени в Регламент на Съвет № 1698/2005 от 20.09.2005 г. за
подкрепа на развитието на селските райони чрез Европейския селскостопански фонд
за развитие на селските райони и разпоредбите на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. (В този смисъл
е Решение №
2681 от 26.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13349/2020 г., I о.). Принципно финансовата
корекция чрез решение на органа или чрез АУПДВ е начин да се възстанови
положението преди извършването на разхода от съответния европейски фонд, който
разход е признат за недопустим или незаконосъобразен, т. е. да се поправи
причинената вреда, и се състои в анулиране на целия или на част от публичния
принос за конкретния проект.
Административният
орган е спазил и
регламентираните в чл. 35 и чл. 36 от АПК задължения за изясняване
на фактите и обстоятелствата от значение за случая и за служебно събиране и
преценка на доказателствата. Жалбоподателят е уведомен с писмо от 25.10.2019 г., на основание чл. 26, ал. 1, във връзка с чл. 34, ал. 3 от АПК, че срещу него е открито
производство по издаване на АУПДВ. В дадения му срок жалбоподателят е
представил възраженията си, които
по същество са идентични с възраженията, изложени в жалбата, сезирала настоящото
съдебно производство.
В
резултат на изложеното съдът не констатира съществени нарушения на
административнопроизводствените правила в производство по издаване на оспорения
АУПДВ по отношение на компетентност, форма и основания за прогласяване на
нищожност и наведените възражения в тази насока са неоснователни.
Съдът
намира, че оспореният административен акт е издаден и при правилно приложение
на материалния закон.
Оспореният акт е
издаден на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008
г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
"Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., съгласно които, в
случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни
задължения след изплащане на финансовата помощ, Разплащателната агенция може да
поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях
и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като
определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от
ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на
неизпълнението.
По договор № 18/312/02676 от 14.10.2014 г., сключен от
жалбоподателя, на ЕТ
е било извършено плащане в размер на 339 501.69 лева като безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР 2007-2013 г. С този
договор дружеството се задължило да извърши изцяло одобрената инвестиция в
срока по договора и в съответствие с одобрения проект и таблицата за одобрените
инвестиционни разходи. При неизпълнение на тези задължения в т. 8. 1. от
договора изрично е предвидено, че фондът може да поиска връщане на всички
изплатени суми по договора, заедно със законната лихва върху тях и/или да
прекрати сключения договор с ползвателя при спазване изискванията на чл. 46 и чл. 47 от Наредба № 29 от 2008 г.
Според даденото в
раздел IX "Други условия", т. 9. 1 буква "г" от договора от
14.10.2014 г. определение, "Одобрен
проект" е подаденото от ползвателя при кандидатстването по мярката и
одобреното от Фонда заявление за подпомагане заедно с изискуемите, според
Наредба № 23 от 18.12.2009 г. документи, включително и представения от
ползвателя и одобрен от Фонда бизнес план. Съгласно чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от
11.08.2008 г.
един от задължителните реквизити към заявлението за подпомагане е изготвен от
кандидата бизнес план, който трябва да доказва икономическа жизнеспособност и
устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата. В § 1, т. 6 и т. 26 на ДР на Наредба № 29 от
11.08.2008 г.
са описани значенията на понятията "икономическа жизнеспособност" и
"устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността,
гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни
места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. Дефиницията на
§ 1, т. 19 от ДР на тази наредба сочи, че "проект" е заявление за
подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от
материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от
кандидата и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово
подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по
образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение /чл.
26, ал. 1 от Наредба № 29/.
При това положение не би могло да се твърди, че бизнес планът в частта на параметрите за печалба има само прогнозен
характер, респективно, че не е част от договора и не задължава ползвателя да
изпълни точно предвиденото в него, в изпълнение на договорните си ангажименти.
В този смисъл бизнес-планът е неразделна част от договора. Действително степента на изпълнение на заложените в него параметри реално
зависи от редица фактори, много от които не могат да се предположат
предварително. Именно затова законодателят коректно е отчел прогнозният
характер на представените показатели за изпълнение по проектите, като е даден
висок толеранс на неизпълнение. В тази връзка, съгласно
Правилта за определяне на размера на подлежащата на възстановяване БФП при
установени нарушения по чл. 27 ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП по мерки от ПРСР 2007-2013
г.,
преценката за изпълнение на това задължение ДФЗ отчита като неспазване само при
случаи, при които реализираните приходи от подпомаганата дейност покриват
по-малко от 50 % от размер на планираните в бизнес плана приходи, които самият
бенефициент е заложил. В този смисъл е приет голям толеранс от 50%, като е
отчетен фактът, че пазарните отношения не са статични, подлежат на промени във
времето, които не могат да бъдат предвидени изцяло към момента на изготвяне на
БП.
Следователно при преценката за изпълнението на задълженията на ползвателя
следва да се съобразяват не само клаузите на договора, но и изготвения от него
бизнес план, въз основа на който е одобрен и проектът за финансиране, като
именно на базата на посочени и залегнали финансови показатели, проектът е
определен като допустим, с оглед на целите на чл. 2 от наредбата, сключен е
договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него.
Материалноправните
основания за отнемането на предоставената със средствата от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони помощ за процесния програмен
период, се съдържат в разпоредбите на приложимите Регламент (ЕО) №
1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 година относно финансирането
на Общата селскостопанска политика/(ОВ L 209, 11.8.2005 г., стр. 1) - чл. 33, § 2, във
връзка с чл.72, § 2 от
Регламент на Съвета (EC) No 1698/2005 от 20 септември
2005 за подкрепа на развитието на селските райони чрез Европейския
селскостопански фонд за развитие на селските райони /ЕСФРСР/, като те са
обективирани в материалноправните разпоредби на чл. 46, ал. 1, 2 и 3 от Наредба № 29 от
11.08.2008 г. Едно от основните изисквания в наредбата е
изпълнението на заложените показатели в бизнес плана. Логическото и
систематичното тълкуване на Наредбата, във връзка с § 1, т. 19 от ДР от същата,
води до извода, че бизнес-планът е неразделна част от проекта за финансиране и
неизпълнението на заложения в него финансов резултат, съставлява неизпълнение
на самия проект. Със сключването на договора, ползвателят на помощта се е
задължил да спазва търговската програма за периода на бизнес-плана за постигане
на целите, които се преследват с одобрения проект. В настоящия случай, от доказателствата
по делото се установява, че заложените резултати не са реализирани. Съществена
част от образеца към бизнес плана към чл. 16 от Наредба № 29 от 2008 г., е
финансово икономическият статут на проекта, съставен от приходна и разходна
част. Приходите са част от одобрения от бизнес плана, който е част от одобрения
проект, като те са носители на информация за съответствието със задължителните
условия по чл. 16, ал. 2. В този смисъл, неизпълнението ще се впише в
материалноправната хипотеза на чл. 46, ал. 2 от
Наредба № 29/2008 г.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че след като веднъж ДФЗ – РА, към датата на
плащането, не е установил недопустимост
на плащането към бенифициера и е извършил същото, в нарушение на
административнопроизводствените правила пет години по-късно е преценил, че
неправилно е извършил плащането към ползвателя на помощта. Редът за изплащане
на финансовата помощ и съответно
преценката на фонда за допустимост на плащането са предвидени в чл. 6.1 и чл.
6.2 от Договора. При положение, че ползвателят е извършил инвестицията в
договорения срок, подал е заявка за
плащане и е предоставил всички изискуеми по договора документи, доказващи
направената инвестиция, няма основание да се откаже плащане. Очевидно в
настоящия случай фондът е преценил, че към момента на плащането – авансово и
окончателно, са били изпълнени необходимите условия за това.
Същевременно
чл. 8.1 от Договора предвижда възможност за фонда именно след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова
помощ, да поиска връщането на вече изплатените суми, заедно със законната лихва
върху тях, при положение, че ползвателят на помощта не изпълнява свои
нормативни и/или договорни задължениязадъл. Т.е. последващата преценка на фонда
за допуснати от ползвателя нарушения на негови договорни и/или нормативни
задължения, след изплащане на помощта, не е обвързана с първоначалната преценка
за допустимост на плащането. Това е така, защото тези нарушения може да бъдат
извършени, както е в настоящия случай, именно след изплащане на помощта,
въпреки задължението за ползвателя, предвидено в чл.4.18 от Договора – да
спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. В тази
връзка е и разпоредбата на чл. 46 ал. 1 от Наредба № 29/2008 г., чийто текст е
възпроизведен в чл. 8.1 от Договора.
По
делото е безспорно установено, че реализираните от жалбоподателя приходи от субсидираната
дейност са много по-малки от заложените в одобрения бизнес план.
Констатирано е, а и това се потвърждава от данните по делото и представените от
самия бенефициер счетоводни документи, че приходите от подпомаганата дейност за
всички проверени /три пълни/ финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г.,
изчислени средно аритметично, както от ответника, така и от експерта, са под
20% от предвидените в този бизнес план приходи/. От
доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че е налице
неизпълнение на заложените в бизнес плана финансови параметри, което води до
нарушение на т. 4. 12 и т. 4. 18 от договора, и чл. 16 вр. чл. 2 от Наредба 29/2008г съгласно които ползвателят на
помощта е длъжен да извърши одобрената инвестиция в срока по този договор и в
съответствие с одобрения проект и таблицата за одобрените инвестиционни
разходи, като спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването на
договора. Безспорно е установено бездействие от страна на ползвателя,
изразяващо се в неизпълнение на заложени финансови параметри. Отчетените
приходи от нощувки / заложени изрично в
бизнес плана/ за проверените години са описани в контролния лист от проверката,
който е връчен на жалбоподателя и подписан без възражения. Т. е., констатациите
са отразени в официален писмен документ, който се ползва с материална
доказателствена сила, която не беше оборена в съдебното производство от страна
на жалбоподателя при негова доказателствена тежест. По същество дори
назначената ССчЕ не оспорва неизпълнението на бизнес плана.
Колкото до възражението на жалбоподателя, че в оспорения акт не е взето
предвид, че ЕТ е реализирал много по-голям брой нощувки, отколкото е отразено
при проверката, следва да се отбележи следното: Видно е от заключението на
вещото лице, че действително е налице доста голяма разлика в броя на
реализираните нощувки съгласно регистъра за настаняване на туристи и съгласно
декларирания и заплатен туристически данък за проверявания период. Тази разлика
очевидно се дължи на различни данни, които при това са подавани от самия
търговец – и регистъра, и декларациите са съставени именно от жалбоподателя.
Поради каква причина ЕТ е сторил това, не се изясни по делото, а и съдът намира
този факт за ирелевантен за настоящия спор. Факт е, че при проверката контролните
органи са взели предвид броя на реализираните нощувки именно на база платения
годишен туристически данък, което е отразено и в контролния лист (л.128-129 от преписката). В настоящия случай
обаче нарушението, заради което е постановено връщане на БФП, е неизпълнение на
показателите, залегнали в БП, по отношение на реализираните приходи и
устойчивата заетост, а не по отношение на броя на нощувките. Преценката за
изпълнението на тези показатели е направена въз основа на представените от
самия жалбоподател счетоводни документи, а не на базата на броя на нощувките,
които са отбелязани в регистъра или в декларацията за заплатен туристически
данък.
От друга страна, дори да се приеме за основателно възражението на
жалбоподателя, че при изготвяне на икономическия анализ на туристическата
дейност на едноличния търговец административният орган е следвало да вземе
предвид законодателните разпоредби, определящи правната рамка на туристическата
дейност и в този смисъл при изчисление на процента изпълнение на приходната част
от бизнес плана да вземе предвид не само приходите от нощувки, но и приходите
от ресторанта, това не би променило крайния извод за неизпълнение. Видно е от
приложения по преписката Протокол за извършена проверка №
П-03001719096114-073-001/04.09.2019 г. на НАП (л.202 от преписката), че
годишните обороти от регистрирания в Снек бар „База за селски туризъм“
гр.Глоджево ЕКАФП с рег.№ 3733773, са както следва: за 2016 г. – 6227.25 лв.,
за 2017 г. – 19993.87 лв. и за 2018 г – 26411.02 лв. Дори и тези приходи да бъдат
добавени към приходите за съответните години от нощувки, отново процентно
изпълнение ще е под 20 % и за трите години. Тук е мястото да се отбележи, че
неправилно в АУПДВ адмнистративният орган е посочил, че заложените в бизнес
плана приходи от ресторанта са в размер на 127 740.00 лв. за всяка една от
трите проверявани години. Видно е както от бизнес плана Таблица 3 Други приходи (л. 14 от преписката), така и от контролния
лист, съставен при проверката (л.130 от преписката), че заложените приходите от
ресторант са в размер на 63 800.00 лв. По делото липсват данни за промяна
на размера на тези приходи след сключването на договора, в какъвто смисъл са
налични по отношение на приходите от нощувки. При това положение съдът приема,
че заложените приходи от ресторант, спрямо които следва да се изчислява
процентното изпълнение, е именно 63 800.00 лв. Въпреки това, дори и при
тези почти двойно по-ниски показатели, изчисленията посочват, че процентното
изпълнение е отново под 20 %:
|
Отчетен период |
Заложени приходи в БП от нощувки и ресторант в лв |
Общ реализиран приход в лв |
% изпълнение по одобрения БП |
|
1 |
2 |
3 |
4 |
|
2016 г. |
156 110.00 (92250+63860) |
9 904.32(3677.07+6227.25) |
6.34 |
|
2017 г. |
156 110.00 (92250+63860) |
31 005.48(11011.61+19993.87) |
19.86 |
|
2018 г. |
156 110.00 (92250+63860) |
30 994.56(2266.77+26411.02) |
19.82 |
|
Средно за трите години |
468 330 |
71 904.36 |
15.35 |
Притова положение следва да се приеме, че по безспорен начин
е доказано неизпълнението на бизнес плана по отношение на
приходната част, който е част от договора за предоставяне на БФП.
В настоящия случай административният орган е
констатирал, че едноличният търговец не е изпълнило одобрения бизнес план и в
още един пунк - по отношение на залегналия в него ангажимент за разкриване
на четири работни места за първите три
години от дейността - 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Жалбоподателят не отрича, че в
БП е предвидено след реализиране на инвестиционното намерение да бъдат наети трима
служители, освен управленското работно място, но възразява, че административният
орган не бил обсъдил обстоятелството, че към момента на проверката интезитета
на настанените туристи не налага увеличаване на броя на работните места. Това
възражение съдът намира за неоснователно, тъй като видно от съдържанието на БП,
Таблица 5 „Разходи за заплати и социални осигуровки“, е предвидено за първата
година, както и за всяка една от следващите години (до десетата включително),
да се плащат заплати и осигуровки за 1 бр. управленски персонал и 3 бр.
производствен персонал (л.л. 15-16 от преписката). Обстоятелството, че са
предвидени такива разходи, включително и за първите три години, означава именно
поемане на ангажимент за осигуряване на постоянна годишна заетост на четири
работни места. В случая търговецът е осигурил постоянна годишна заетост на едно
работно място за първата година – 2016 г., за шест месеца през 2017 г., а за
2018 г. липсват данни за нает перосанал. Т.е. налице е неизпълнение на заложените в БП
параметри по отношение на устойчивата заетост повече от 50%., като в този
смисъл не могат да бъдат споделени възраженията на жалбоподателя, че не бил
съобразен интензитета на настанените туристи. Видно е от разпоредбата на чл. 2
от Наредба № 30/2008 г., че една от целите на мярка 312 "Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР за периода 2007 -
2013 г. е именно насърчаване на създаването на
възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони. Неизпълнението
на одобрения проект по отношение на залегналите параметри за устойчива заетост
и то по отношение на три от общо четирите предвидени работни места, е на
практика сериозно нарушение на договорните задължения.
След като при
извършената проверка
е установено това неизпълнение на бизнес плана в два от неговите
параметри,
то налице е безспорно нарушение на поет ангажимент от страна на бенефициера по
т. 4. 12 и т. 4. 18 от ДБФП, който ангажимент се изразява в непостигане на
предвидени финансови показатели с оглед нормативни задължения /чл. 2 и чл. 16,
ал. 2 от Наредбата / и договорни такива, а с това се нанася вреда на бюджета на
Общността, тъй като не се постигат заложените цели на програмата, подкрепени
със средствата от ЕЗФРСР /така например решение № 4752 от 22.04.2020 г. на ВАС/.
В практиката на ВАС е многократно застъпено разбирането, че изготвянето на
бизнес плана и предвидените в него стойности са дейност на кандидата за
получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на
инвестицията е била основание да бъде одобрен проекта му за финансиране.
Съществена част от образеца към бизнес плана по Приложение № 3 към
чл. 16 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е финансово
икономическият статут на проекта, съставен от приходна и разходна част.
Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и
предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите
за финансиране да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа
жизнеспособност и устойчива заетост. Видно от съдържанието на чл. 16, ал. 2 от
Наредба № 29 от 11.08.2008 г. преценката доколко
проекта води до реализиране на целите по чл. 2 задължително преминава през
анализ на два фактора, които са основание за вземане на решение за одобряване
на подпомагането по смисъла на чл. 27, ал. 3, т. 1 от Наредбата. Приходите и ангажимента за разкриване на работни места са част от
одобрения бизнес план, който е част от одобрения проект, като те са носители на
информация за съответствието със задължителните условия по чл. 16, ал. 2 от Наредбата.
При това,
посоченото неизпълнение на бизнес плана в частта относно приходите и устойчита
заетост за проверяваните години се вписва в
материално правните хипотези, както на договора така и на чл. 46, ал. 1 от
Наредба № 29 от 2008 г. В тази връзка неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че в цитираната разпоредба не бил посочен бизнес плана като
основание за възстановяване на помощта и че това било разширително и
едностранно тълкуване на ДФЗ на посочения текст. Както вече беше посочено
съгласно разпоредбата на чл. 9.1 б.“г“ от договора в понятието „одобрен
проект“, залегнал в задължението по чл. 4.18 от договора, е включено изрично и
представения от ползвателя и одобрен от фонда бизнес план. Т.е. бизнес плана е
част от одобрения проект и неизпълнението му представлява нарушение на
договорно задължение.
При тези данни настоящият състав на съда счита, че
административният орган правилно е приел, че е осъществен фактическият състав
на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008
г.,
тъй като е налице неизпълнение на договорни и нормативни задължения на
ползвателя след изплащане на финансовата помощ, като жизнеспособността на
инвестицията е критерий за допустимост за предоставяне на финансовата помощ по
проекта на ползвателя, който критерий следва да бъде проверяван посредством
оценяване на изпълнението на бизнес плана, като неделима част от одобрения
проект.
Правилно
административният орган се е позовал в решението си и на т. 8. 1 от договора,
който предоставя възможност
на Фонда да поиска връщане на цялата или част от помощта, ако ползвателят на
помощта не е изпълнил някои свои нормативни или договорни задължения. В случая
е безспорно установено, че търговецът не е изпълнил заложените в бизнес плана
финансови показатели и показатели за устойчива заетост, които представляват
както индикатори за изпълнението на проекта, така и за допустимостта, поради
което непостигането им води до отмяна на финансовата помощ.
В чл. 46, ал. 2 от Наредба №
29/2008 г. е
разписано, че разплащателната агенция определя размера на намалението на
помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на
неизпълнението. Степента на неизпълнението по даден проект зависи от неговите последици
за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето,
през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези
последици по приемлив начин. Така разписаните нормативни изисквания са
съобразени при издаването на акта. Процентът на сумата, подлежаща на
възстановяване, е определен въз основа на Правилата за възстановяване БФП,
издадени от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" - София. В тази връзка
съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за неприложимост на
тези правила в настоящия случай, тъй като същите били обнародвани след датата
на подписване на договора между фонда и ЕТ и в този смисъл не може да им се
придава обратна сила. Съгласно наложилата се съдебна практика на ВАС с оспорените Правила е определен единствено
размерът на подлежащата на възстановяване изплатена безвъзмездна финансова
помощ, поради установени нормативни и договорни нарушения при отчитане на
степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение.
В тази насока не може да се приеме, че правилата са материалноправна
предпоставка за налагане на подлежащата на възстановяване сума. От клаузите на
сключения договор за подпомагане и свързаните с него други актове и документи,
следва извод, че за бенефициерите
съществува яснота какво следва да бъде дължимото от тях поведение за получаване
и запазване на получената финансова помощ в подписаните от тях договори. Както
в съответните наредби, така и в сключените договори ясно са уредени
задълженията на ползвателя на помощта и отговорността им при неизпълнението им.
В случая няма нарушение на чл. 14, ал. 3 от ЗНА за придаване на обратно
действие на норми, каквото не е изрично посочено. В този смисъл са Решение № 2681 от
26.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13349/2020 г., I о., Решение № 3618 от
10.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14154/2019 г., I о.
В приложението към тези правила в табличен вид
са определени видовете нарушения и размерът на подлежащата на възстановяване
БФП, съобразно тежестта на нарушението, степента му, системността на
извършването му и продължителността му (дефинирани също в отделни колони на
приложението).
В оспорения АУПДВ, съобразно конкретиката на
случая, за първото нарушение
е приложена т. 30 от Приложение към раздел І "Общи положения" от
правилата, съгласно която когато
реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички
проверявани пълни финансови години, са под 20% от предвидените приходи, съгласно
одобрен бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е
продължило над една финансова година се налага санкция в размер на 100% от
предоставената финансова помощ по договора. В случая административния орган
позовавайки се на тези правила е изчислил че подлежащата на възстановяване
финансова помощ е 100%, предвид установеното, че реализираните приходи от подпомаганата
дейност, изчислени средно
аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20% от
предвидените приходи, съгласно одобрен бизнес план, изчислени средноаритметично
за същия период и това е продължило повече от две пълни финансови години.
За
второто нарушение е приложена т. 18 от Правилата за възстановяване на БФП, като в нея
нарушението е описано по следния начин: „Ползвателя не е спазил параметрите,
заложени в одобрения бизнес план, по отношение на устойчива заетост – не е
разкрил нови и/или не е запазил броя на съществуващите работни места“. Според тежестта на нарушението
то е разделено на две хипотези,
като втората
обхваща случаите, когато неизпълнението е по-голямо от 50% от заложените в
одобрения бизнес план параметри.
Нарушението се квалифицира
с голяма тежест, тъй като засяга критерий за допустимост по съответната мярка и в този
случай размерът на подлежащата за възстановяване финансова помощ е определен в
нормативен акт (чл.35 § 1 от Делегиран регламент № 640/2014). Освен това то засяга подпомаганата
дейност в цялост, като в този случай се дължи пълно възстановяване – 100% от
предоставената финансова помощ по договора.
В конкретния случай
административният орган е постановил възстановяване на 100% от предоставената
на жалбоподателя БФП,
като е приложил разпоредбата на чл. 3 ал. 1 от Правилата за възстановяване на БФП, според която при осъществяване на
контрол относно спазване на критериите за допустимост, ангажименти или други
задължения от страна на ползвателите на финансова помощ бъдат установени повече
от едно нарушение при изпълнението на един и същ договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, по който е подадена заявка за плащане след 1
януари 2015 г., размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ за
всяко едно от допуснатите нарушения не се кумулира. В тези случаи най-големият
определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ се приема
като показателен за вземането на решение относно окончателния размер на
дължимата от ползвателя финансова помощ.
За
пълнота на изложението настоящият съдебен състав намира за необходимо да посочи
и следното: Дори и да се приемат за основателни доводите на жалбоподателя
относно изпълнението от негова стран на бизнес плана в частта за заложените
приходи от субсидираната дейност, по делото са налице категорични доказателства
за второто нарушение – неспазване на параметрите, заложени в одобрения бизнес
план, по отношение на устойчива заетост. Само на това основание
административният орган е в правото си да наложи съответната финансова корекция
в нормативно предвидения размер.
Колкото до възражението на жалбоподателя, че
неоснователно в АУПДВ се сочат установени нарушения едновременно по чл. 27 ал.
6 и ал. 7 ЗПЗП, следва да се отбележи следното: При изписването на правното
основание за определяне на размера на подлежащата на възстановяване БФП
административният орган е просто е цитирал пълното наименование на Правилата – „ПРАВИЛА за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските
производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 –
2013 г.“ Видно е от съдържанието на акта, а и самият факт на
издаване именно на АУПДВ, че ответникът е приел, че в случая са установени
нарушения по чл. 27 ал. 7 ЗПЗП, а не такива по чл. 27 ал. 6 ЗПЗП. Правилата
обаче важат и се прилагат и за двата вида нарушения.
В обобщение на всичко
изложено до тук съдът намира, че оспореният акт е постановен от компетентен
орган, в предписаната от закона форма и при спазване на
административнопроизводствените правила, правилно приложение на материалния
закон и в съответствие с целта на закона. Жалбата срещу него, като
неоснователна, следва да се отхвърли.
С оглед на изхода
от делото,
направено от ответника
искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати направените и поискани по
делото разноски, съгласно приложения списък (л. 85 от делото), а именно
- сумата от 7110 лв за адвокатско възнаграждение.
Предвид изложеното и на основание чл. 172,
ал. 2 АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
оспорването по жалба на ЕТ “Биогло – Б.А.“***,
представлявано от управителя Б. Илязова А., против АУПДВ № 18/312/02676/3/01/04/01 изх.№ 01-6500/8518#2 от 19.10.2020 г. на
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ гр.София. С оспорения акт на основание чл.
46, ал. 1 от
Наредба № 30/11.08.2008 г. за условията и реда
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности"
от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. (Наредба
№ 30/2008
г.), чл. 8. 1 от Договор № 18/312/02676 от 10.10.2014 г. И в съответствие с „Правила за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27 ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013г.“, чл.
59, ал. 1 и ал.
2 от АПК, във вр. с чл. 165 и чл.
166 от ДОПК, и чл. 20а ал. 1 ЗПЗП,
на ЕТ е определено окончателно
подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на
339 501.69 лева, ведно с лихва, считано от датата, следваща датата на
изтичане на 14 дневен срок за доброволно плащане от връчването на акта.
ОСЪЖДА
ЕТ “Биогло – Б.А.“***, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление: гр.Глоджево,
обл.Русе, ул.“Димитър Благоев“
№ 41, представлявано от
управителя Б. Илязова А.,
да заплати на Държавен фонд "Земеделие" - гр. София сумата от 7110 (седем хиляди сто и десет)
лева - разноски по делото.
Решението подлежи
на обжалване в 14 – дневен срок от получаването му пред Върховния
административен съд на Република България.
СЪДИЯ: