Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 6
гр.Русе, 19.02.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Русе, I-ви състав, в открито заседание на двадесет и първи януари през две хиляди двадесет и
първа година, в състав:
СЪДИЯ: Ивайло Йосифов
при участието на
секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 447 по описа за 2020 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и сл. от АПК вр. чл.73,
ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на „Рибовъдство Острица“ ООД, със седалище в с.Острица, общ.Две могили,
обл.Русе, чрез процесуалния му представител, против решение № РД-262/16.07.2020
г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури, с което, на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, за нарушение по
чл.56 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 г., чл.70, ал.1,
т.7 и т.10 от същия закон, чл.40, ал.1, т.1 във връзка с чл.41 от Наредба № 6
от 3.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по мярка 2.1. "Производствени инвестиции в аквакултурата" по
Приоритетна ос № 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка
и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" от Оперативната програма
за развитие на сектор "Рибарство" на Република България, финансирана
от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. (Наредба №
6 от 3.05.2012 г.) и чл.15, ал.4, т.1 и чл.29 във връзка с чл.12 и чл.30 от
договор за безвъзмездна финансова помощ № 232/17.09.2013 г., на жалбоподателя е
определена финансова корекция в размер на 32 673,25 лева, която сума
представлява 5 % от преизчислената стойност на предоставената безвъзмездна
финансова помощ в размер на 653464,94 лева. В жалбата и в хода на устните
състезания се излагат оплаквания за незаконосъобразност на оспорения
административен акт като постановен при съществено нарушение на
административнопроизводствени правила и в противоречие с материалния закон. Още
в административното производство (обяснителна записка на л.35 гръб и л.36 от
преписката) по същество е противопоставено възражение, поддържано и в рамките
на съдебното производство, според което неизпълнението на производствената
програма за 2017 г. по отношение на заложеното в нея количество риба от
10080 кг. - европейски сом за консумация,
съобразно заложеното в таблица 4 от инвестиционното намерение, част Б,
неразделна част от заявлението за кандидатстване и от договора за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ, се дължи на непреодолима сила (форсмажор) и по-конкретно
на предвидимото, но непредотвратимо с приложените разумни средства унищожаване
на голяма част от рибната популация в периода от 01.04.2017 г. до 30.06.2017 г.
от рибоядни птици (корморани). Сочи, че административният орган необосновано
приел, че предвиденото по производствената програма за 2017 г. количество
зарибителен материал от 4200 кг. не е било произведено. Твърди, че същото било действително
произведено (4250 кг. с пазарна цена от 61837,50 лева) и осчетоводено със счетоводен
запис по сметки 304/709. Твърди се, че отглеждането в рибовъдната ферма на
други видове риба – бял амур и шаран, се осъществява в циркулационна система,
изградена със собствени средства на дружеството, извън земните басейни за
отглеждане на европейски сом, чието изграждане е финансирано със средства по
ОПРСР, поради което това действие, противно на посоченото в решението за
финансова корекция, не представлява неизползване по предназначение на
придобитите по проекта активи. Моли съда да постанови решение, с което да
отмени оспорения административен акт. Претендира присъждането на направените
деловодни разноски.
Ответникът по
жалбата – изпълнителният директор на ИАРА не изразява становище по нея.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и извърши
служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт,
приема за установено следното:
Жалбата е
подадена в срок, от процесуално легитимирана страна, против подлежащ на
обжалване акт, при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество, тя се явява основателна.
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ –
от ръководителя на управляващия орган на ОПРСР 2007-2013 г., одобрил проекта, а
именно изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури.
Според чл.9, ал.5, изр.второ от същия закон, ръководител на управляващия орган
е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се
намира управляващият орган, или определено от него лице. Според чл.15, ал.1, т.7
и т.11, б.“в“ от Устройствения правилник на ИАРА, Главна дирекция
"Рибарство и контрол" изпълнява функциите на Управляващ орган на
ОПРСР и има правомощието да администрира нередности и измами, като отговаря за
реда за администриране на нередности, в т.ч. установяване, регистриране,
докладване, корективни действия, последвaщото им проследяване и приключване. Нормата
на чл.4, ал.1 от Устройствения правилник на ИАРА указва, че Агенцията се
ръководи и представлява от изпълнителен директор, т.е. ръководител на
управляващия орган е именно изпълнителният директор на ИАРА. От своя страна разпоредбата
на чл.6, ал.4 от ЗРА изрично предвижда, че дължимостта на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на
ползвателите на помощ по Оперативната програма за развитие на сектор
"Рибарство" 2007 – 2013 г., което представлява основание за налагане
на финансова корекция по чл.70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, се установява с решение за
налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на ИАРА по
реда на глава пета от същия закон.
Оспореният акт е издаден в писмена форма и съдържа всички изискуеми
реквизити. В него са изложени подробни мотиви, които, в съответствие с чл.59, ал.2, т.4
от АПК, съдържат както фактическите, така и правните основания за издаването
му, поради което следва да се приеме, че решението за определяне на финансова
корекция отговаря на изискването по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за неговото
мотивиране.
Тук следва да се отбележи, че в акта е допусната непълнота в наименованието
на органа, негов издател, като е указано само, че това е изпълнителният
директор на ИАРА, без обаче да бъде посочено, че същият издава акта в
качеството именно на УО на ОПРСР 2007 – 2013 г. Правилното наименование на
органа – издател на акта, е не само формално изискване към неговото съдържание
съгласно чл.59, ал.2, т.1 от АПК, но има отношение и към информираността на
адресата на акта за възможността за неговото оспорване. Съгласно изричната
разпоредба на чл.6, ал.2 от ЗРА, индивидуалните и общите административни
актове, издавани от изпълнителния директор на Изпълнителната агенция във връзка
с прилагането на Оперативната програма за развитие на сектор
"Рибарство" 2007 – 2013 г., могат да бъдат обжалвани по
административен ред пред министъра на земеделието, храните и горите, докато
редът за оспорване на индивидуалните административни актове, с които се
регламентират правоотношения във връзка със средствата от Европейския фонд за
рибарство, и конкретно решенията за определяне на финансови корекции, подлежат
на оспорване само по съдебен ред -
чл.27, ал.1 и чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира, че са спазени административнопроизводствените правила за
издаване на акта, регламентирани в ЗУСЕСИФ. Спазено е изискването по чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ като на жалбоподателя, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция, с писмо изх. № 26-00-936/12.06.2020 г. (л.12-л.14
от преписката) е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи
възражения и приложи доказателства. Жалбоподателят се е възползвал от така указаната му възможност като е депозирал
обяснителна записка с вх. № 26-00-963/30.06.2020 г., онагледена със снимков
материал, към която приложил оборотна ведомост за установяване на салдото по
сметка 304 за 2017 г. и акт – сравнителна ведомост за извършена инвентаризация
на активите към 31.12.2017 г.
Не съставлява процесуално нарушение обстоятелството, че решение №
РД-265/20.07.2020 г. за регистриране на нередността, станала повод и за определяне на
финансовата корекция, в регистъра на нередностите (л.5 от преписката), следва по време решението от
16.07.2020 г. за определяне на самата финансова корекция. В случая, предвид
обстоятелството, че се касае за безвъзмездна финансова помощ, предоставена по
проект, одобрен през програмен период 2007 – 2013 г. и на основание чл.2, т.2
от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по
фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (НОПАНФИПСЕС),
приложение намира последната наредба, а не Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове. С решението по чл.14, ал.1
НОПАНФИПСЕС се регистрират като нередност описаните в него нарушения, за чието
съществуване то (решението) няма правопораждащо значение. Приложимата наредба
няма за цел да уреди отношенията между бенефициера и управляващия орган, респ.
споровете относно изпълнението на ДПБФП, а касае единствено обезпечаване
финансовите интереси на ЕС и поетите ангажименти от страна на държавата за
противодействие на измамите и неправомерното изразходване на европейски
средства. Следователно, по своето предназначение, наредбата съставлява акт,
адресиран към административни органи и регламентиращ правомощията и дейността
им във връзка с администрирането на нередностите, поради което решението за
регистриране на нередността, като част от механизма за проследяването им, не попада
в приложното поле на чл.21 от АПК, нито пък съставлява част от процедурата по
определяне на финансовата корекция (в този смисъл вж. определение № 5398 от
2.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1099/2017 г., VII о.).
Макар да не са допуснати процесуални нарушения по образуването и движението
на административното производство, съдът констатира, че органът е допуснал такива
във връзка с изясняване на фактите и обстоятелствата по преписката като не е
дал и съответните указания на бенефициера за представяне на доказателства за тях
– чл.35 от АПК и чл.9, ал.3 от АПК. Цитираните разпоредби задължават органа,
преди да издаде индивидуалния административен акт, да изясни фактите и
обстоятелствата от значение за случая като при необходимост укаже на страните,
че за някои обстоятелства от значение за решаване на делото те не сочат
доказателства.
С писмо с изх. №
2600-2584/01.02.2018 г. (л.31 от преписката) административният орган е изискал
от жалбоподателя, наред с другите описани в писмото писмени доказателства, да
представи и обяснителна записка относно достигане на целите, заложени в
одобреното инвестиционно намерение, част „Б“, към заявлението за кандидатстване
(произведено количество продукция, по видове в кг/т/бр. и средна цена). С писмо
с вх. № 2600-2584 (1)/02.04.2018 г. жалбоподателят е представил изисканата
обяснителна записка (л.35 гръб и л.36 от преписката). В нея той изрично
посочил, че планираното количество от 10080 кг. европейски сом за консумация не
е произведено. Вместо това рибовъдната ферма успяла да произведе само 400 кг. поради
увеличената популация на рибоядни птици (корморани) през вегетационния период
на 2017 г. Според посоченото в обяснителната записка, до края на юни същата
година птиците унищожили над 600 кг. зарибителен материал от земните басейни за
отглеждане на европейски сом. Жалбоподателят представил и заповед №
006/02.07.2017 г. на управителя на същото дружество за назначаване на комисия с
цел установяване на щетите, причинени от присъствието на рибоядни птици в
басейните на рибовъдната ферма, както и констативен протокол № 1/03.07.2017 г.,
съставен от така назначената комисия. В протокола е отразено, че в периода от
01.04.2017 г. до 30.06.2017 г. било наблюдавано засилено присъствие на рибоядни
птици, основно корморани, което през месец април 2017 г. били 15 бр., през месец
май 2017 г. 12 бр., а през месец юни 9 бр., основно в угоителните басейни за
европейски сом. За посочения период щетите в тези басейни били в размер на 640
кг. зарибителен материал.
При така
депозираните обяснителна записка, заповед и констативен протокол, които
очевидно сочат на поддържано от жалбоподателя възражение за неизпълнение на задължението
за производство на европейски сом за консумация в предвидените в
инвестиционното намерение количества поради независещи от него и
непредотвратими по естеството си обстоятелства, т.е. поради непреодолима сила
(форсмажор) по смисъла на чл.47 от Наредба № 6 от 3.05.2012 г., за
административният орган, на основание чл.35 и чл.9, ал.3 от АПК и по арг. от
чл.36, ал.2, изр. второ от АПК, е възникнало задължението, с цел изясняване
основателността на това възражение, да изиска от жалбоподателя да представи
предвиденото в закона – в чл.47, ал.3 от Наредба № 6 от 3.05.2012 г. доказателство,
с което да удостовери твърдените обстоятелства по обяснителната записка, а
именно сертификат за форсмажор, издаден от БТПП. От изясняването още в
административното производство на въпроса дали сочените обстоятелства
съставляват непреодолима сила или не зависи и дали на бенефициера ще бъде
определяна финансова корекция за установеното неизпълнение на производствената
програма през посочената втора поред производствена година. По преписката
липсват данни административният орган да е изпълнил задължението си да укаже на
жалбоподателя, че за твърдяното от него погиване на рибната популация и
причините, поради които производствената програма за европейски сом за консумация
не е изпълнена през процесната 2017 г., следва да представи сертификат за
форсмажор, издаден от БТПП. Вместо да прояви изискуемата от закона процесуална
активност във връзка със събиране на доказателствата и изясняване на
обстоятелствата по преписката, в оспореното решение административният орган
лаконично е отбелязал следното: „Предвид, че във възражението на бенефициера не
са представени основателни доказателства и документи относно причините за
установеното неизпълнение на ПП, УО на ОПРСР приема възражението на бенефициера
за неоснователно“.
Оспореният
административен акт противоречи на материалния закон.
Този акт се
отнася до нередност по програмен период 2007 г. – 2013 г., поради което
приложимото към него съюзно право е Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27
юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство, отменен, считано от
01.01.2014 г., с чл.128, § 1 от Регламент (ЕС) № 508/2014 на Европейския
парламент и на Съвета от 15 май 2014 година за Европейския фонд за морско дело
и рибарство и за отмяна на регламенти (ЕО) № 2328/2003, (ЕО) № 861/2006, (ЕО) №
1198/2006 и (ЕО) № 791/2007 на Съвета и Регламент (ЕС) № 1255/2011 на
Европейския парламент и на Съвета. Както обаче изрично се сочи в чл.129 § 2 от Регламент
(ЕС) № 508/2014, в приложимите части на разпоредбата, последният регламент не
засяга пълната или частичната отмяна на съответните проекти до тяхното
приключване въз основа на регламент (ЕО) № 1198/2006, който продължава да се
прилага за такива проекти и помощ.
Със ЗУСЕСИФ, в сила от 26.12.2015 г., се въвежда
единна процедура за определяне на финансови корекции на всички бенефициери, в
т. ч. и на бенефициерите (съгласно определението по чл.3, б.“л“ от Регламент №
1198/2006) по Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство"
2007 – 2013 г. Доколкото ЗУСЕСИФ установява общи правила за поведение, макар и
приет след края на процесния програмен период, той намира приложение спрямо
всички заварени правоотношения с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ от ЕСИФ, респ. корекционните процедури по тях. Аргумент за това е и
изричната разпоредба на § 8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, която предвижда, че приетите
от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които
са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания
за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на
разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване
на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват
своето действие по отношение на програмния период 2007 – 2013 г.
Видно от
приложения формуляр за изчисление на лошо вземане с изх. № 12-00-361/20.07.2020
г. (л.4 от преписката), предоставената на жалбоподателя безвъзмездна финансова
помощ включва както финансиране от съюзния, така и от националния бюджет,
поради което размерът на финансовата корекция от общо 32673,25 лева е определен
като 24504,94 лева – припадаща се част от финансирането от ЕС и 8168,31 лева –
финансиране по линия на националния бюджет. Посоченото обстоятелство не
съставлява нарушение на материалния закон, тъй като с допълнението на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ с ДВ бр.85 от 24.10.2017 г., законодателят изравни правният
режим на безвъзмездното финансиране от двата източника – Европейският съюз и
националният бюджет като в нормата беше изрично предвидено, че за средства от
ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. От тук
следва изводът, че към датата на издаване на оспорения акт – 16.07.2020 г.
законът изрично регламентира възможността за определяне на финансови корекции и
върху предоставените средства от националното съфинансиране.
Спорните по
делото въпроси са свързани с това допустимо ли е неизпълнението на
производствената програма за процесната 2017 г. да бъде квалифицирано като
нередност едновременно по чл.70, ал.1, т.7 и т.10 от ЗУСЕСИФ, респ. налице ли е
съответствие между правната квалификация на нередността и посочените в акта
фактически основания за определяне на финансовата корекция, както и дали
неизпълнението на производствената програма се дължи на причина, за която
отговаря бенефициерът или на обстоятелства, съставляващи непреодолима сила
(форсмажор).
Между страните
няма спор, че през 2015 г. дружеството жалбоподател е завършило инвестицията,
предмет на сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
232/17.09.2013 г., изразяваща се във възстановяване на съществуващата, но неработеща
дотогава рибовъдна ферма, находяща се ПИ № 000096, в землището на с.Острица,
общ.Две могили, обл.Русе, за отглеждане на европейски сом за консумация и
зарибителен материал. Окончателното плащане по проекта е извършено на
22.12.2015 г. като процесната 2017 г. се явява втора производствена година, за
която, в таблица 4, част Б от инвестиционното намерение, е предвидено
производството на 10080 кг. европейски сом за консумация и 4200 кг. европейски
сом зарибителен материал.
В изискания
„Анализ на производствената програма“ (л.33 от преписката) жалбоподателят
посочил, че действителното произведено количество европейски сом за консумация
през посочената година е 400 кг., а произведеното количество зарибителен
материал е 4250 кг. Така декларираните количества произведена риба не се
признават от административния орган, който е приел, че неизпълнението на
производствената програма за 2017 г. е 100 %.
Жалбоподателят
поддържа, че разликата от 9680 кг. до предвиденото по производствената програма количество
европейски сом за консумация се дължи на щети, причинени от рибоядни птици
(корморани) в периода от 01.04.2017 г. до 30.06.2017 г. Твърди (т.2 от писмо от
жалбоподателя на л.47 гръб от преписката и оборотна ведомост на сметка 304 на
л.9 от преписката), че цялото предвидено по програмата количество зарибителен
материал е било произведено, но поради допусната грешка фактурата за неговата
продажба, на стойност 50 000 лева, не била осчетоводена по сметка 702
„Приходи от продажба на стоки“ (с оборот 4736,64 лева), а по сметка 709 „Други
приходи от дейността“ (с оборот 61837,50 лева).
Поставя се
въпросът представлява ли неизпълнението на производствената програма по
инвестиционното намерение неизползване на придобитите по проекта активи по
предназначение, както е приел органът, съответно представлява ли това
нередност, която да обосновава фактически определянето на финансова корекция. Налице
е изобилна практика на ВАС (решение № 13798 от 6.11.2020 г. на ВАС по адм. д. №
3080/2020 г., VII о., решение № 13793 от 6.11.2020 г. на ВАС по адм. д. №
9659/2019 г., VII о., решение № 15882 от 22.12.2020 г. на ВАС по адм. д. №
9077/2020 г., решение № 14544 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7227/2020
г., VII о., решение № 14542 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13814/2019 г.,
VII о. и др.), в която на тези въпроси се дава отрицателен отговор.
След анализ на обстоятелствената част на административния акт съдът намира,
че финансовата корекция е определена за едно нарушение, която обаче според
органа покрива състава на две нередности, съответно по чл.70, ал.1, т.7 и т.10 от
ЗЕСЕСИФ. Съдът, в настоящия състав, намира, а и в цитираната съдебна практика на
ВАС се приема безпротиворечиво, че едно нарушение не може да бъде квалифицирано
и да осъществява едновременно състава на две нередности по чл.70, ал.1 от
ЗУСЕСИФ. До извод за законосъобразност на акта не води и проверката за
съответствие на всяко от сочените две правни основания с твърдяните фактически
такива.
Нередността по
чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ изисква в специален закон да е определено
нарушението, което ще попада в приложното поле на нормата. Към датата на
издаване на оспорения акт законодателят не е определил такива нарушения. Под
хипотезата на чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ не може да бъде подведено и соченото
в акта нарушение на чл.40, ал.1, т.1 от Наредба № 6 от 3.05.2012 г. -
неизползване на придобитите въз основа на проекта активи по предназначение в
срок от 5 години от сключването на договора за безвъзмездна финансова помощ.
Това е така поради липсата на текст в закона, според който нарушението на нормите от специален законов
акт ще се счита за нередност по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, а без такова
препращане последният текст не би могъл да бъде годно правно основание за
определяне на финансова корекция.
Относно квалифицирането на нарушението - неизползване на придобитите въз
основа на проекта активи по предназначение в обема, заложен в Таблица 4 на
инвестиционното намерение, установеното неизпълнение на производствената
програма е 100 % за втората производствена година – 2017 г., като нередност по
чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ, е налице несъответствие между фактическото
основание, посочено от административния орган, и хипотезата на посочената
разпоредба. Според чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция и за неизпълнение
на одобрени индикатори. Действително, производствената програма, част от
инвестиционното намерение, съставлява такъв одобрен индикатор, изпълнението на
който подлежи на проверка от УО, поради което неизпълнението му по причини, за
които бенефициерът отговаря, принципно може да обоснове от фактическа страна
нередност, за която да бъде определена финансова корекция.
При описанието на нарушението от фактическа страна административният орган
е обвързал неизползването на придобитите въз основа на проекта активи по
предназначение и в определен обем с неизпълнението на производствената програма
за 2017 г. Както обаче приема и ВАС в цитираните по-горе решения, това са
различни факти, като само един от тях (производствената програма) може да се
приеме за „одобрен индикатор“ по смисъла на чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ и при
обвързването им в едно общо фактическо основание се поражда неяснота относно
какво от фактическа страна органът приема за нарушение. Такава неяснота пречи
на адресата на акта да разбера волята на органа и съответно да се защити, пречи
и на съда да извърши проверка на законосъобразността на акта.
Ако се приеме, че фактическо основание на нередността по чл.70, ал.1, т.7
от ЗУСЕСИФ е "неизползване на
придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение в обема,
заложен в Таблица 4 на инвестиционното намерение, част Б", така
описаното нарушение не покрива хипотезата на нередност поради неизпълнение на
одобрените индикатори (показатели). Начинът на използване на активите по
проекта не е посочен като одобрен индикатор (показател).
Отделно от това използването по предназначение на придобитите активи всъщност
е доказано по делото – предприятието за отглеждане на риба функционира и европейски
сом се отглежда, следователно налице е използване на придобития актив по
предназначение, а именно отглеждане на предвидения вид риба. Съвсем различен е
въпросът за ефективността на използването - количеството добита продукция,
измерването на която е чрез индикаторите по производствената програма. Органът
е посочил, че активът не е използван "в обема", посочен в
инвестиционното намерение, но това предполага да докаже, че част от активите,
придобити по проекта, не са използвани въобще и/или не са използвани за
отглеждане на предвидения вид риба. В тази насока доказателства не са
ангажирани. Напротив, от показанията на разпитаните свидетели В.Р. и Н.Х.,
както и от отговора на вещото лице по назначената съдебна зоологическа
експертиза по 12-ти въпрос се установява, че отглежданите от
дружеството-жалбоподател други видове риби, количества от които фигурират в
сравнителната ведомост за извършената инвентаризация през 2017 г. – шаран и
амур, се отглеждат в отделно изградена със средства на дружеството
циркулационна система, извън земните басейни за европейски сом, чието
изграждане е финансирано по проекта. Бенефициерът е изложил и убедителни съображения
за произведеното по-малко количество риба. Фактът, че органът не приема
твърдяната от последния причина за това не означава, че активът не е използван
или че не е използван "в обема, заложен в Таблица 4".
Както беше посочено по-горе, фактическото основание – неизпълнение на производствената
програма за 2017 г., би могло да обоснове нередност по чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ,
но при ясно и недвусмислено описание на това нарушение, каквото липса в оспорения
административен акт. При описанието на фактическите основания за издаване на
административния акт няма място за предположения или тълкувания, фактът следва
да е посочен еднозначно, за да може да се извърши пълноценна проверка правилно
ли е приложен към него материалния закон.
Налага се извод, че посоченото в акта на органа правно основание по чл.70,
ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ не кореспондира на фактическото основание, посочено от
него и следователно правната норма е неприложима. Едновременното позоваване в
титулната част на акта на няколко нередности за едно нарушение при липса на
връзка с обстоятелствената част на акта, както е в настоящия случай, е
незаконосъобразно. Издателят на акта е задължен не само да установи и изложи
фактите във връзка с твърдяното нарушение, но и да даде вярна правна
квалификация като обоснове, от фактическа и правна страна, състав на конкретна
нередност, представляващ основание за определяне на финансова корекция. Това
задължение в случая не е изпълнено, като сочената в титулната част на решението
правна квалификация по две нередности във връзка с установените противоречиви и
несъответстващи мотиви води до извод за материална незаконосъобразност на акта.
На следващо
място, актът противоречи на материалния закон и защото посоченото неизпълнение
на производствената програма за 2017 г. се дължи на причина, за която бенефициерът
не може да бъде държан отговорен, на едно макар и предвидимо за него, по естеството
си непредотвратимо с разумни и позволени средства обстоятелство, а именно
унищожаване, в периода от месец април до месец юни 2017 г., на голяма част от
рибната популация от европейски сом за консумация от рибоядни птици
(корморани). Посоченото обстоятелство, по своята природа, представлява
непреодолима сила (форсмажор) по смисъла на чл.306, ал.2 от ТЗ и § 1, т.35 от
ДР на Наредба № 6 от 3.05.2012 г., което изключва определянето на финансова
корекция на бенефициера. Според т.III, 1 от Методика за определяне на размера
на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за
развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за
рибарство за програмен период 2007 – 2013 г. (ОПРСР), финансова корекция от
управляващия орган не се налага на бенефициера и в случаите, когато са
представени доказателства и са спазени сроковете и изискванията по чл.47 от
Наредба № 6 от 3.05.2012 г. за наличието на форсмажорни обстоятелства (съгласно
определението за такива в наредбите по ОПРСР), подкрепени с доказателствен
материал. Методиката е издадена от орган, на когото законът е делегирал такава
компетентност – чл.6, ал.6 от ЗРА и е надлежно обнародвана в ДВ, бр. 38 от
24.04.2020 г., поради което представлява валиден нормативен акт. Същата е била
в сила към датата на издаване на оспореното решение за финансова корекция.
Съдът намира
обаче, че посоченото ограничение от гледна точка на доказателствата, с които
следва да се удостоверява настъпването на формажорните обстоятелства, а именно
сертификат от БТПП, е приложимо само в административното производство. При
съдебно оспорване на издаденото решение за финансова корекция непреодолимата
сила (форсмажор) може да бъде установявана с всички доказателствени средства,
допустими по ГПК, по силата на препращането в чл.171, ал.2 от АПК. Това следва
и от задължението на съда за осигуряване на справедлив съдебен процес по
смисъла на чл.6, § 1 от ЕКПЧ. В своята практика ЕСПЧ неотклонно приема, че
съдът трябва да има „пълна юрисдикция“
да изследва всички фактически и правни въпроси, относими към разглеждания спор
(вж. решение на ЕСПЧ от 17.12.1996 г. по делото Terra Woningen B.V. v. the Netherlands, Reports of Judgments and
Decisions 1996-VI, § 52, решение от 24.11.1994 г. по делото Beaumartin v. France, Series A no.
296-B, § 38, решение от 28.06.1990 г. по делото Obermeier v. Austria, Series A no. 179, § 70). Следователно не е
допустимо, във фазата на съдебно оспорване на индивидуалния административен
акт, съдът да бъде лишаван от правомощието да извърши суверенна преценка на
въпроса дали неизпълнението на производствената програма се дължи на
непреодолима сила (форсмажор) като решаването на този въпрос бъде предоставяно
в изключителна компетентност на един несъдебен орган – на БТПП.
От показанията
на св.В.Р. се установява, че неизпълнението на производствената програма през
2017 г. по отношение на предвидените количества европейски сом за консумация се
дължи на присъствието на защитени от закона рибоядни птици (корморани) около
земните басейни, където се отглежда рибата. Свидетелят сочи, че през посочената
година птиците били много повече от обичайното. Пояснява, че служителите на
фермата започвали от 5 часа сутринта да плашат птиците с цел те да бъдат
отстранени от басейните, но усилията им не давали резултат. Твърди, че в
рибовъдната ферма има закупени три звукови устройства за прогонване на птиците,
които имитират звуци на орел, сокол и пушка, но кормораните бързо привиквали
към тях. Сочи, че в бранша се използват и други устройства, т.нар. газови
пушки, но произвежданият от тях шум плаши рибата и тя спира да се храни. В
съдебно заседание от 29.10.2020 г. на свидетеля е предявен констативен протокол
№ 1/03.07.2017 г. за установяване на щети, причинени от присъствие на рибоядни
птици в басейните на рибовъдната ферма (на л.37 от преписката) като Р.
потвърждава верността на удостоверените в протокола данни. В този документ е
отразено, че в периода от 01.04.2017 г. до 30.06.2017 г. било наблюдавано
засилено присъствие на рибоядни птици, основно корморани, което през месец
април 2017 г. били 15 бр., месец май 2017 г. 12 бр., а месец юни 9 бр., основно
в угоителните басейни за европейски сом. За посочения период щетите в тези
басейни били в размер на 640 кг. зарибителен материал.
Тези
обстоятелства се потвърждават и от заключението по съдебната зоологическа експертиза.
Вещото лице е посочило, че повечето видове рибоядни птици, в това число
кормораните, не са прелетни, а са постоянни за нашата страна, поради което
тяхното присъствие в периода април – юни 2017 г. е възможно. Посочено е също,
че е възможно изяденото от птиците количество риба да доведе до установеното неизпълнение
на планираното в производствената програма такова от 10080 кг. риба за
консумация. Според заключението загубите биха били основно по категорията риба
за консумация, тъй като кормораните могат да погълнат риби с размери до 0,8
кг., а рибите, угоявани за консумация в рибовъдната ферма на жалбоподателя, в посочения
период били със среден размер около 0,4 кг. Зарибителният материал, произведен
през процесната година, не би представлявал интерес за птиците поради малките
размери на рибките – същите били със средна маса от 0,001 до 0,01 кг. В съдебно
заседание от 03.12.2020 г. вещото лице отново заявява, че установените загуби
спрямо планираното количество европейски сом за консумация могат да настъпят в
резултат на изяждането на рибата от рибоядни птици. Сочи, че се касае за
проблем в световен мащаб, който все още не е решен, тъй като кормораните са
защитен вид. Прилаганите средства за отстраняването им от рибовъдните ферми са
различни видове плуващи във водата плашила, газови оръдия, които произвеждат
изстрел през определен интервал от време и звукови устройства, издаващи звуци
на грабливи птици, но с всички тях кормораните привиквали след известно време.
Съдът намира за
нужно да посочи, че проблемът с унищожаване на рибната популация именно от
корморани е толкова сериозен, че се е наложило двукратно Европейският парламент
да призовава с резолюции към предприемане на законодателни и други мерки за
разрешаването му. Първата такава е Резолюция на Европейския парламент от 4
декември 2008 г. относно приемането на Европейски план за управление на
популациите от корморани с оглед на свеждането до минимум на нарастващото
въздействие на кормораните върху запасите от риба, риболова и аквакултурите
(2008/2177(INI). В последваща Резолюция на Европейския парламент от 17 юни 2010
г. относно нов импулс за стратегията за устойчиво развитие на европейската
аквакултура (2009/2107(INI)), т.43 е отбелязано следното: „… ограничаването на вредите, причинявани от корморани и други грабливи
птици на предприятията за аквакултури, е основен фактор за производствените
разходи и следователно за тяхното оцеляване и конкурентоспособност; насочва
вниманието към необходимостта от оценка на загубите, причинени от кормораните и
от други грабливи птици в сектора на аквакултурата, както и от изготвянето на
планове за коригиращи действия в сектора“.
De lege lata, в чл.40, ал.1, б.“з“ от Регламент (ЕС) № 508/2014 е
предвидено, че с цел опазване и възстановяване на морското биологично
разнообразие и екосистеми в рамките на устойчивите риболовни дейности и когато
е приложимо — с участието на рибарите, ЕФМДР може да подпомага и компенсационни
схеми за вреди по улова, причинени от бозайници и птици, защитени с директиви
92/43/ЕИО и 2009/147/ЕО. Такива защитени птици са малкият и средният корморан,
които са включени в Приложение № 3 към чл.37 от ЗБР, с който закон в
националното ни законодателство е транспонирана Директива 79/409/ЕИО на Съвета
относно опазването на дивите птици, заменена със сочената Директива 2009/147/ЕО.
Република България, възползвайки се от възможността по чл.40, § 2 от Регламент
(ЕС) № 508/2014, не е уредила на национално ниво схема за компенсации за
бенефициерите за претърпените от тях вреди от корморани и в следващия програмен
период – 2014 – 2020 г., видно и от т.4.5. от Програмата за морско дело и
рибарство 2014-2020 [1],
където е записано следното: „Методът за
изчисляване на премията, съгласно чл. 40, алинея 1 от Регламент (ЕС) № 508/2014
не е установен. Докато се установи този метод за изчисление, не може да се
стартира специфичната мярка по член 40, алинея 1 от Регламента за ЕФМДР“. Такава
изцяло национална компенсаторна мярка за вредите, причинени от посочения
защитен вид птици – корморани, обаче е предвидена в чл.79, ал.2 от ЗЛОД. Този текст
предвижда, че обезщетения за щети, нанесени от кафявата мечка и корморана, се
заплащат от Министерството на околната среда и водите.
Анализът на
посочените разпоредби ясно демонстрира волята както на съюзният, така и на
националният законодател, да възложи неблагоприятните последици, настъпващи
вследствие на унищожаването на рибата от корморани, на субект, различен от
рибовъдните стопанства, които пряко търпят тези вреди. И това е така, именно
защото щетите, които тези птици причиняват, макар и предвидими, са
непредотвратими, предвид защитения статут на птиците и невъзможността спрямо
тях да се прилагат радикални мерки като отстрелването им. Кормораните и от
трите вида (малък, среден и голям) са изключени като обект на лов (вж. списъка
по Приложение № 1 към чл.5, ал.2, т.1 и ал.5 от ЗЛОД; с приемането на ЗБР, § 10,
т.2 от ПЗР на същия, от този списък – т.23 е изключен и големият корморан),
поради което единственият начин за борба с тях е чрез прилагането на посочените
от вещото лице или други подобни средства – плаващи плашила и звукови
устройства, издаващи звуци на грабливи птици или имитиращи звук от стрелба с
пушка. Както обаче се установява и от свидетелските показания и от заключението
на експерта, като цяло посочените средства са неефективни, тъй като птиците
привикват с тях, и, както сочи вещото лице доц.Ж., в един момент дори започват
да кацат върху съоръженията, предназначени да ги плашат.
Следователно неизпълнението
на производствената програма за 2017 г., в частта по отношение на предвидените
количества европейски сом за консумация, се дължи не на поведението на
бенефециера, а на събитие с извънреден характер – установяване на корморани,
чийто брой далеч надхвърля обичайното, около откритите земни басейни за
отглеждане на рибата и нейното изяждане от птиците. По изложените съображения
съдът намира, че вредите по рибната популация, които кормораните причиняват, са
непредотвратими чрез прилагане на разрешените средства, не зависят от волята на
бенефициера и следователно, както беше посочено, представляват случай на
непреодолима сила (форсмажор) по смисъла на чл.306, ал.2 от ТЗ, чл.47, ал.1 и
т.35, § 1 от ДР на Наредба № 6 от 3.05.2012 г., за който на жалбоподателя
финансова корекция не е следвало да бъде определяна.
По отношение на
заложеното в производствената програма количество от 4200 кг. зарибителен
материал съдът намира, че същото е било действително произведено (според
декларираното от жалбоподателя са произведени 4250 кг.). В този смисъл са и
категоричните показания на св.Р.. Според заключението на вещото лице доц.Ж., и
на теория, и на практика, има вероятност произведеното през 2016 г. и 2017 г.
количество зарибителен материал да е еднакво, предвид използването на едни и
същи производствени мощности, персонал, разплодници, както и начин на
изчисляване на произведеното количество при годишната инвентаризация. Както
беше изяснено, рибките от зарибителния материал, поради техните малки размери,
не представляват интерес за кормораните и за това щети от изяждането им няма.
Според заключението на счетоводната експертиза, по отношение на произведеното
количество зарибителен материал са извършени следните счетоводни записвания:
дебит на сметка 304 „Стоки“ и кредит сметка 709 „Други приходи от дейността“
със сумата от 61 837,50 лева като вещото лице изрично е отбелязало, че с
тази контировка е осчетоводена намерената риба (европейски сом зарибителен
материал) към датата на инвентаризацията – 31.12.2017 г. В свое писмо до ИАРА
(л.47 гръб от преписката) жалбоподателят твърди, че осчетоводяването на
произведеното количество зарибителен материал по сметка 709 „Други приходи от
дейността“, с оборот 61837,50 лева, вместо в сметка 702 „Приходи от продажба на
стоки“, с оборот от 4736,64 лева, се дължи на погрешно осчетоводена фактура. Вярно
е, че вещото лице по счетоводната експертиза също е установило някои
нередовности при водене на счетоводството, но това обстоятелство не е
достатъчно, за да опровергае свидетелските показания и заключението на
зоологическата експертиза, според които заложеното количество от 4200 кг. е
било действително произведено.
От свидетелските
показания и заключението на вещото лице по последната експертиза се установява
също, че другите видове риба, а именно шаран и амур, се отглеждат в
циркулационна система, изградена със собствени средства на жалбоподателя, извън
земните басейни за отглеждане на европейски сом, чието изграждане е финансирано
по проекта. Следователно това обстоятелство също не може да бъде квалифицирано
като нарушение по чл.40, ал.1, т.1 от Наредба № 6 от 3.05.2012 г. – използване
на придобитите въз основа на одобрения проект активи не по предназначение.
По изложените
съображения съдът намира, че оспореният административен акт противоречи на
материалния закон, което обстоятелство съставлява основание за неговата отмяна
по чл.146, т.4 от АПК.
С оглед изхода на делото и на основание чл.143,
ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените от
него деловодни разноски в общ размер от 1105,39 лева, от които 261,39 лева –
държавна такса, 494 лева – възнаграждение на вещото лице по зоологическата
експертиза и 350 лева – възнаграждение на вещото лице по счетоводната
експертиза. Жалбоподателят е бил представляван от адвокат (пълномощно на л.18
от делото), но липсва представен договор за правна помощ за уговорено и съответно
заплатено адвокатско възнаграждение, респ. искане по чл.38, ал.2 от ЗА от
страна на процесуалния представител за присъждане на адвокатско възнаграждение
в някоя от хипотезите по чл.38, ал.1, т.1-т.3 от ЗА и доказателства, че
правната помощ е предоставена безплатно на лице, попадащо в някоя от посочените
категории. По тези причини разноски за адвокатско възнаграждение не следва да
бъдат присъждани. Като разноски в тежест на ответника не следва да бъде
присъждана и сумата от 6 лева – разлика между внесения депозит в размер на 500
лева и изплатеното по справката-декларация възнаграждение на вещото лице по зоологическата
експертиза в размер на 494 лева. Посочената сума от 6 лева подлежи на връщане
на жалбоподателя при писмено искане от негова страна в едногодишен срок от
внасянето й, като в противен случай същата ще бъде внесена в приход на
държавния бюджет – чл.82 от ГПК вр.чл.144 от АПК. Разноските, в общ размер от
1105,39 лева, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в
тежест на юридическото лице, в
структурата на което е административният орган, т.е. в тежест на ИАРА, която
агенция има качеството на юридическо лице съгласно чл.5, ал.2 от ЗРА и чл.2,
ал.1 от Устройствения правилник на ИАРА.
Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК,
съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Рибовъдство Острица“ ООД, с ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление в с.Острица, общ.Две могили, обл.Русе, ул.“Витоша“ № 13,
представлявано от управителя П.М.Я., решение № РД-262/16.07.2020 г. на
изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, с
което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 32 673,25
лева.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури, със седалище в гр.Бургас, ул.“Княз Александър Батенберг” № 1, представлявана
от изпълнителния директор доц. д-р Г.Н., да заплати на „Рибовъдство Острица“
ООД, с ЕИК *********, сумата от 1105,39
лева – деловодни разноски.
Решението подлежи
на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: