Р Е Ш Е Н И Е
№ 167
гр. Велико Търново, 09.06.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр. Велико Търново, IV състав, в
публично заседание на дванадесети май две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ЙОРДАНКА МАТЕВА
При секретаря Д. С. разгледа
докладваното от съдия Матева адм. дело №
9/2021 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на Община Лясковец против Решение № РД-02-14-1106/23.11.2020 г. на
директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) при
Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) в качеството си
на ръководител на Националния орган по Програма „Интеррег V-A Румъния –
България“ 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в
размер на 130 113.74 лв. с ДДС, представляваща 25 % от допустимите разходи
за изпълнени СМР, финансирани от ЕСИФ по Договор за обществена поръчка №
ОП-2019-013/002/16.09.2019 г. с изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново“ АД.
Жалбоподателят, чрез процесуалния си
представител, оспорва това решение като незаконосъобразно и иска отмяната му.
Намира решението за издадено в нарушение на законовите изисквания за форма, тъй
като в него не е посочена датата на издаването му. Счита, че е издадено и при
съществено нарушение на административно производствените правила, тъй като ответникът
не е изложил мотивите, с които не приема възраженията на община Лясковец и без
да обсъди твърденията и обясненията на последната е преповторил възраженията на
бенефициера. На следващо място, оспорва решението и
като материално незаконосъобразно, тъй като твърди липса на нередност и в
частност липса на нарушение на ЗОП, представляващо недопустимо изменение на договора
за обществена поръчка, тъй като в случая не е налице изменение на срока на
изпълнение на договорените СМР, а са настъпили обективни обстоятелства,
обуславящи спирането на СМР по реда на Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове
и протоколи по време на строителството. В допълнение развива доводи, че по
начало фактическо изменение на договора не е възможно при договори по ЗОП,
доколкото по арг. от чл. 112 на ЗОП изменението
следва да е направено формално – в писмената форма, изискуема за самия договор.
Счита, че след като самият договор не съдържа твърдо фиксиран срок на
изпълнение в чл. 7 и причината за това е именно възможността СМР да спират,
когато това се налага и е предвидено от ЗУТ. В тази връзка твърди, че спирането
на процесните СМР е наложено от лоши метеорологични условия и невъзможност за работа
на открито, за които обстоятелства са били ангажирани доказателства, безспорно съставени
много след спирането, но съдържащи информация за фактите и обстоятелствата за периода
на спирането. Излага доводи и за това, че обявеното в страна извънредно
положение на 13.03.2020 г. представлява нова, следваща обективна пречка за
изпълнение на дължимите СМР, което е наложило неизвършването на такива след
16.03.2020 г. за около месец. Накрая, оспорва и размера на финансовата
корекция, като оспорва невъзможността да се определи реалната вреда за бюджета
на ЕС и основата върху която е начислена 25% корекция, както и начина на
изчисление. По изложените аргументи, развити и представените по делото писмени
бележки, жалбоподателят моли за отмяна на оспореното решение и присъждане на
направените разноски за ДТ, депозит на СТЕ и хонорар за един адвокат.
Ответникът по
жалбата - директорът на Дирекция „УТС“ в МРРБ и ръководител на Националния
орган по програма „Интеррег V-A Румъния – България“, чрез процесуалния си
представител, с писмено становище (на л. 283 от делото) моли жалбата да бъде
отхвърлена като неоснователна, тъй като обжалваното решение е издадено от
компетентен орган, в писмена форма, при спазване на процесуалните правила и в
съответствие с материалния закон, за което излага подробни съображения.
Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, без да сочи размер.
Въз основа на
събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното от
фактическа страна:
Териториална
административна единица – гр. Виделе, Румъния е водещ
бенефициер по сключен административен договор с
Министерство на регионалното развитие и публичната администрация на
Румъния (в качеството му на УО на Програмата „Интеррег V-A Румъния – България“
2014-2020) – Договор за субсидия от ЕФРР № 99007/31.08.2018 г., в сила от 11.09.2018
г. (л. 291 от делото). Целта на този договор е предоставяне на водещия бенефициер на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР по проект
ROBG-413 „Приказки за култура, история и природа“ на обща стойност
1 097 962.10 евро, от които 85% от ЕФФР, 13 % съфинансиране
от държавните бюджети и 21 970.21 евро собствен принос на партньорите.
Такъв партньор на водещия
бенефициер е жалбоподателят по настоящето дело – Община
Лясковец по силата на Споразумение за партньорство между водещия бенефициер и партньорите по проекта (л. 328 от делото).
Съобразно тези
договори и залегналите в тях задължения, жалбоподателят, в качеството му на
партньор по проекта, е провел процедура за обществена поръчка с предмет „Приказки
за култура, история и природа“ с 2 обособени позиции: обособена позиция № 1 – „Еко
зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“ в
УПИ ІV – за парк, кв. 80 по ПУП на гр. Лясковец и обособена позиция № 2 „Възстановяване на зона за обществен отдих в село
Козаревец в УПИ І – за читалище и площад М. Димитрова, кв. 64 и кв. 50 по ПУП
на с. Козаревец“. Обществената поръчка е проведена през 2019 г. - 2020 г. по
реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 вр. чл. 178 и сл. от ЗОП
– публично състезание. Съгласно указанията и изискванията на обществената
поръчка и документацията за нея, критериите за възлагането на поръчката са два:
Критерий за качество – Срок за изпълнение – 40% и критерий, свързан с разходи -
цена – 60%., като продължителността на поръчката е лимитирана
до 200 дни.
Предмет на
настоящето дело са разходите, свързани само с втората от посочените обособени
позиции – „Възстановяване на зона за обществен отдих в село Козаревец“, за
която, в следствие на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка
по ЗОП Община Лясковец сключила Договор ОП-2019-013/002 от 16.09.2019 г., с
изпълнител „Пътни строежи – Велико Тръново“ АД
на стойност 442 568.25 без ДДС (л. 83 от делото) за осъществяване
на СМР.
Съгласно чл. 7, ал. 1
от този договор, същият влиза в сила от подписването му – на 16.09.2019 г., и
има действие до цялостното изпълнение на поръчката, като според ал. 2, срокът
за изпълнение на договорените СМР е 190 календарни дни съгласно представените
Техническо предложение на изпълнителя и Линеен план – график, неразделна част
от договора. Според ал. 3 срокът започва да тече от датата на получавана на възлагателно писмо от възложителя за съответната обособена
позиция и приключва с издаване на констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа (обр. 15) на същата. Съгласно чл.
8 от договора, времетраенето на СМР се удължава в случай, че атмосферните
условия не позволяват извършване на СМР, като според ал. 2 на чл. 8 за целта се
изготвя Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране на
строителството Образец 10 от Наредба № 3/2003 г., а съгласно ал. 3 – при
възможност за възстановяване на СМР се съставя Акт образец 11 от същата
наредба. Съответно според ал. 4 от чл. 8, при спирането на СМР, в случаите,
предвидени в договора, срокът на изпълнението се удължава със срока на
спирането.
Повече от два месеца
след сключване на договора за обществената поръчка, възложителят по нея е издал
Възлагателно писмо изх. № ОП-4209#4 от 28.11.2019 г., с което е
възложил на изпълнителя „Пътни строежи – Велико Търново“ АД договорените СМР с Договор
ОП-2019-013/002 от 16.09.2019 г. в с. Козаревец. На същия ден е съставен Протокол
обр. 2а за откриване на строителна площадка.
Не спорно по делото
и се доказва, както от приета без оспорване СТЕ, така и от писмото на
изпълнителя „Пътни строежи – Велико Търново“ АД с изх. № 0473/16.03.2020 г. (на
л. 262, гръб от делото), че след откриване на строителната площадка и
получаването на възлагателното писмо не са започнали
и не са извършвани никакви СМР на място до 04.04.2021
г.
Всъщност първият във
времето акт за процесното строителство, което изобщо не е започвало е от 08.01.2020
г., когато това незапочнало строителство е спряно, като документално спирането е
оформено със Заповед № 2/08.01.2020 г. от заповедната книга на строителния
надзорник е със Акт за установяване на строежа при спиране на строителството обр. 10/08.01.20202 г. Това първо спиране е мотивирано „във
връзка с рязко и трайно влошаване на метеорологичните условия и невъзможност за
работа на открито“. Самият Акт обр. 10 от 08.01.2020
г. потвърждава, че на обекта до и към 08.01.2020 г. няма извършени СМР.
Така спряното през
януари строителство е възобновено след повече от три месеца - на 14.04.2020 г.,
когато е съставен Акт обр. 11 за установяване на състоянието
на строежа и СМР при продължаване на строителството, като въз основа на него
строителния надзорник е издал Заповед № 3/14.04.2020 г., с която нарежда
изпълнението на строителните работи да започне. Така документално, първото
спиране на незапочнатите СМР на обекта е продължило общо 97 дни (от 08.01.2020
г. до 14.04.2020 г.)
През месец юни 2020
г. се е наложило второ спиране на СМР на обекта – с Акт обр.
10/11.06.2020 г., отново поради неблагоприятни метеорологични условия за
изпълнени на СМР, като актът е констатирал, че към този момент на обекта са
извършени СМР, „съгласно подробна ведомост и подробна КСС“, но такива не са
приложени към акта според СТЕ, а и по делото.
Спряното
строителство е възобновено на 27.06.2020 г. с Акт обр.
11/27.06.2020 г. и Заповед № 9/27.06.2020 г. на строителния надзорник на
основание подобряване на метеорологичните условия и във връзка с предприети
мерки във връзка с COVID 19 (въпреки че за този
обект спиране на СМР на основание COVID 19 и извънредно
положение няма). Периодът на второто спиране е траел 16 календарни дни и така
общо двата периода на спиране на процесния обект в с. Козаревец е с
продължителност 113 дни.
Не е спорно по
делото, че на 25.09.2020 г. е съставен Акт обр. 15 за
установяване на годността на строежа за приемане (л. 106 от делото) и
изпълнението на договорените СМР е приключило.
С писмо вх. № ОП-4303/13.10.2020 г. (л. 116 от делото) Ръководителят
на националния орган е уведомил кмета на Община Лясковец, че във връзка със
сигнал за нередност, при осъществяването на контрол за законосъобразност на
откритата процедура по ЗОП за възлагане на горепосочената обществена поръчка
досежно и двете й обособени позиции (вкл. втората – предмета на процесния
договор за ОП и делото, касаеща обекта в с. Козаревец
) е установено нарушение, имащо финансов ефект, а именно: извършено е съществено
изменение на договора за обществен поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, като неправомерно
е удължен срокът за извършване на СМР в с. Козаревец с общо 115 дни, при липса
на непредвидени обстоятелства, които да налагат това. УО е направил извод за необоснованост
на спирането на строителството, като е коментирал липсата на надлежни доказателства
за претендираните основание за спиране на
строителството, тъй като приложените метеорологични справки от НИМХ съдържат
информация за времето през вече изминал период и категорично не представляват прогнози,
които да са били известни на страните към януари и юни 2020 г. и съответно няма
как да са обосновали документално спирането. Посочено е, че принципно студеното
и влажно време през зимата е обичайно за страната и не може да се третира като
непредвидимо обстоятелство, обосноваващо спирането на процесните СМР за целия
зимен сезон. В тази връзка е посочено, че реално строителството не е започнало
нито след подписване на договора, нито след възлагането му и даването на
строителна линия, въпреки линейния план – график и след като това е така и било
съвсем закономерно строителят да е планирал СМР именно през зимата, когато
ниските температури и валежите са обичайни. В писмото за нередност е посочено, че
изменението на договора се определя като съществено, тъй като срокът за изпълнението
е бил заложен и отчетен като един от показателите за комплексната оценка на
кандидатите в обществената поръчка и неминуемо се касае за условие, което рефлектира
върху потенциалните кандидати, а и върху класирането им. В същото писмо е
посочен и следващия се размер на финансовата корекция за това нарушение – 25 %
от стойността на допустимите разходи по договора за обществени разходи,
финансирани от ЕСИФ.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ Община Лясковец е
депозирала Възражение от 27.10.2020 г., с което оспорва основателността и
размера на посочената финансова корекция. (л. 122 от делото), в което наред с
посочените обстоятелства в актовете за спиране на процесните СМР е коментирала
пространно и въведеното в страната по време на спирането на строителството
извънредно положение на 13.03.2020 г. и предприетите противоепидемични мерки в
страната и общината, въпреки че спиране на това основание на строителството на
обекта в с. Козаревец няма.
За прецизност следва
да се отвори скоба още тук и да се посочи, макар и встрани от предмета и
фактите по настоящето дело, че независимо от твърдението на ответника в
оспорваното му решение (за „трето“ спиране) и богатия доказателствен материал
представен от жалбоподателя във връзка с извънредното положение н страната след
13.03.2020 г., по настоящето дело безспорни факти са: 1. Че спиранията на СМР
за процесния обект в село Козаревец са само два и те са обусловени само от твърдения
за влошени метеорологични условия и 2. Спирани са три пъти СМР на другия обект
– предмет на обществената поръчка с предмет „Приказки за култура, история и
природа“, който е посочен като обособена позиция 1 – „Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец“ в УПИ ІV – за парк,
кв. 80 по ПУП на гр. Лясковец, който обаче не е предмет на това дело, а на друго
такова пред АСВТ – адм. д. № 793/2020 г. Т.е. строителството
на настоящия обект в с. Козаревец е спирано само два пъти – от 08.01.2020 г. до
14.04.2020 г. и от 11.06.2020 до 27.06.2020 г., и двата пъти само поради
влошаване на метеорологичните условия и невъзможност да се извършват СМР или
поне такава е строителната документация по делото. СМР на другият обект – предмет
на същата обществена поръчка и на отделен договор за СМР – в гр. Лясковец (за който
е представена строителна документация от жалбоподателя с писмена молба №
1806/21.04.2021 г. на л. 424 от делото и следващите) са спирани 3 пъти - от
08.01. до 19.02.2020 г., от 16.03.2020 г. до 04.05.2020 г. и от 11.06.2020 г.
до 27.06.2020 г., като първото и третото спиране на това строителство са
обосновани с влошаване на метеорологичните условия и невъзможност да се извършват
СМР, а второто – с въведеното извънредно положение. Тези СМР (в гр. Лясковец)
обаче, не са предмет на настоящето дело и фактите и доказателствата за тях са
събрани само защото и двете страни смесват двата обекта.
Като е намерил
възражението за неоснователно и въз основа на гореизложената фактология и мотиви, ръководителят на управляващия орган е
издал процесното решение (л. 131 от делото), като е приел, че е налице
съществено изменение в срока за изпълнението на договора за осъществяване на
СМР, доколкото се въвеждат условия, които ако са били част от процедурата по
възлагане биха привлекли други участници и е довело до полза за изпълнителя,
която не е била известна на останалите, като не са налице непредвидени обстоятелства,
които да налагат това удължаване на срока. В решението са изложени подробни
съображения защо възраженията на жалбоподателя са счетени за неоснователни и е
определена финансова корекция по пропорционалния метод на основание чл. 70, ал.
1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ вр. т. 23, б. „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата)
в размер на 130 113.74 лева с ДДС, представляващи 25 % от допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ (520 454.97 лева с ДДС, в които не участва
собствения принос на жалбоподателя) по сключения договор от 16.09.2019 г. с „Пътни
строежи – Велико Търново “ АД на стойност 531 081.90 лева с ДДС.
Решението е
изпратено на Община Лясковец по електронен път на 24.11.2020 г., която го е оспорила
пред съда с жалба, подадена чрез куриер на 07.12.2020 г., съгласно приложената
товарителница (л. 158 от делото).
В хода на съдебното
производство са приети доказателствата, съдържащи се в преписката по издаване
на оспореното решение, както и допълнително представените от ответника за
комплектуване на преписката превод на договор и споразумение за партньорство.
Жалбоподателят е представил строителната документация както за обекта в с. Козаревец
– предмет на това дело, така и за обекта в Лясковец, който е предмет на същата
обществена поръчка, но за който е сключен друг договор и съответно е направена друга
корекция – предмет на друго дело пред АСВТ (адм. д. №
793/2020 г.). По искане на жалбоподателя е назначена СТЕ, която е отговорила на
поставените въпроси, като изводите на вещото лице ще бъдат обсъдени по
съществото на спора по-долу.
При тези факти, съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата
оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения акт по ред на основание чл. 168, ал. 1 във
връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а
според ал. 4, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК. В
случая жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване акт, в срока по чл. 149,
ал. 1 от АПК (с оглед датата на издаване и изпращане на решението и датата на
подаване на жалбата), от лице, което е адресат на акта, при наличие на правен
интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по
същество жалбата е неоснователна, тъй като решението е валидно и законосъобразно.
След извършване на служебна проверка на валидността на
акта, съдът установи, че обжалваното решение е с правна квалификация §5, т. 4
от ДР на ЗУСЕСИФ. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между
държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република
България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество по отношение на органите за управление
при извършване на финансови корекции, категориите нередности и минималните и
максималните стойности на процентните показатели, определени ЗУСЕСИФ и с акта
по чл. 70, ал. 2. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, същата
се прилага и по отношение на Програма за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния –
България“ 2014-2020. Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество
е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата.
С Решение № 156 на
Министерски съвет от 21.03.2014 г. за национален орган по процесната Програмата
за ТГС с Румъния е определена Главна дирекция „УТС” на МРРБ. Съгласно чл. 29,
ал. 1 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ, дирекция „УТС“ изпълнява
функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по
вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и
България). Съгласно чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол
в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На
основание раздел I, т. 1, б. „б“и т. 3 от представената с преписката Заповед №
РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, директорът на
дирекция „УТС“ е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния
орган по Програмата „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014-2020, включително да
издава административни актове по ЗУСЕСИФ.
Оспореният акт е
издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания за определяне на финансовата корекция, с оглед
изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при
процедура за възлагане на обществена и изпълнението на сключения договор за 16.09.2019
г. С решението си, УО реално приключва сигнал за нередност с налагане на
финансова корекция на общината. Нарушението в зависимост от констатациите на
Националния орган е класифицирани съгласно Наредбата за посочване на нередности
(раздел II, т. 3. „Класификация на нередността“ от обжалваното решение). В
раздел II, т. 4 „Определяне на размера на финансовата корекция“ са посочени и мотивите
за прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция.
Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко
обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция
обаче, е въпрос на материална законосъобразност на акта. Съдът намира за
неоснователно и възражението на ответника, че оспореното решение не съдържа
дата на издаване – реквизит по чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК. В представената от
ответника административна преписка, на л. 161 от делото, се съдържа официално
заверен препис от решението, имащ доказателствената сила на оригинала, от който
е видно, че решението съдържа номер и дата на издаване – 23.11.2020 г. Номерът
и датата на решението са посочени и в представеното извлечение от деловодната
система на ответника, именувано „комуникационна бележка“ на л. 159 от делото.
Обстоятелството, че на жалбоподателя е изпратен екземпляр от решението без тези
реквизити не представлява съществено процесуално нарушение.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на Писмо вх.
№ ОП-4303/13.10.2020 г. на националния орган с данни за констатираното нарушение
и предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция
е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след получаване на възражението
при ответника.
Съдът намира
оспореното решение за издадено и при правилно тълкуване и прилагане на материалния
закон по следните мотиви:
Програмата Интеррег
е програма за междурегионално сътрудничество,
финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на
национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в
Европейския съюз. Правната рамка на Интеррег се определя от Меморандума за изпълнение –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег
V-А Румъния – България“, ратифициран от Народното събрание със
закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г., в сила от същия
ден. Дотолкова, доколкото в Меморандума
няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за
нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент №
1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на програмата Интеррег
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция,
съгласно т. А. 1. от Меморандума е идентично с това по чл. 70, ал. 1
във вр. с чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1)
от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №
1303/2013), съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект
като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна:
1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. което води до
нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно Община
Лясковец има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила
действия по възлагане на процесната обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. В този смисъл, първият елемент от
дефиницията за нередност не е спорен.
Между страните по
делото няма спор и относно установените факти при провеждане на процедурата за
възлагане и изпълнение на обществена поръчка по Договор №
ОП-2019-013/002/16.09.2019 г. с изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново“ АД
с предмет „Възстановяване на зона за обществен отдих в село Козаревец в УПИ І –
за читалище и площад М. Димитрова, кв. 64 и кв. 50 по ПУП на с. Козаревец“, а
спорът е относно правната им интерпретация за наличие на останалите елементи от
легалното определение на нередността като предпоставка за налагане на финансовата
корекция.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно
българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Както вече се каза, съгласно § 5, т. 4 от ЗУСЕСИФ
законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество
при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни
договори, каквато е Интеррег. Върху органа е доказателствената тежест с оглед
на чл. 170, ал.
1 от АПК и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия
състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че е налице нарушение, засягащо норма от ЗОП и касае недопустимо
изменение на договора за обществена поръчка в посока удължаване на срока, без
да са налице обективни причини за това. Това нарушение, ако бъде доказано като
осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския
съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(наричана до тук и по-долу Наредбата за посочване на нередности или само
Наредбата). Точка 23 на
Раздел ІІІ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – е посочена
като правно основание относно констатираната конкретна нередност и същата е съдържание
„Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, в частност
„Съществена промяна на елементите на договора (срока на изпълнение), което е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал.
5 от ЗОП“.
Предвид горното и
като се отчита естеството на нередността и правната й квалификация основният
правен въпрос по делото е преди всичко този дали е налице изменение на договора
за обществена поръчка, на второ място съществено ли е то и на трето - има ли
обективни причини за това изменение.
Ответникът претендира,
че нередността, налагаща определянето на финансова корекция е такава по т. 23
от Раздел ІІІ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередностите, тъй като е извършена съществена промяна на елемент от Договор №
ОП-2019-013/002/16.09.2019 г. с изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново“ АД
с предмет „Възстановяване на зона за обществен отдих в село Козаревец в УПИ І –
за читалище и площад М. Димитрова, кв. 64 и кв. 50 по ПУП на с. Козаревец - срока
на изпълнение, доколкото срокът на изпълнение на СМР договор е съществено
различен от първоначално сключения, тъй като вместо определеният първоначално 190
дни за изпълнение се е стигнало до забавяне с общо 115 дни, поради незапочване
на СМР навреме и последвалите две неправомерни спирания на СМР - от януари до
април и през юни 2020 г. Съдът намира, че тези изводи за правилни и в съответствие
с материалния закон.
По делото е безспорно
е, че съгласно обявлението и документацията за процесната обществена поръчка
определеният срок за изпълнение на СМР на обекта в с. Козаревец трябвало да
бъде не по-дълъг от 200 календарни дни. Безспорно е и че срокът за изпълнението
е определен като критерий за възлагане на поръчката от категорията на критерии
за качество и за него е определена относителна тежест 40 %. Същевременно, не е
спорно и че съгласно чл. 7, ал. 2 и 3 от договора на общината с класирания на
първо място като изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново“ АД е определен
срок за изпълнение 190 календарни дни от получаване на възлагателно
писмо от общината, което е станало на 28.11.2019 г.
Преди всичко следва
да се отбележи, че по делото не е спорно, че до края на ноември, през целия
месец декември на 2019 г. и до 08.01.2020 г. на обекта не са предприети и
извършени никакви СМР. Т.е. независимо, че срокът за изпълнение на СМР е
започнал да тече, такива не са стартирани. В този смисъл предприетото спиране на
СМР на 08.01.2020 г. е лишено от логика, тъй като се спира строителство, което
е започнало, а тук такова няма. Даването на строителна линия не е начало на строителната
дейност и на изпълнение на СМР. Протоколите приложение № 2 и 2а се съставят при
влязло в сила разрешение за строеж, като след съставянето му строителната
площадка може да се разчиства за започване на строежа, съставя се точна схема
(окомерна скица) и се означават регулационните и нивелетните
репери, с разстоянията от новия строеж до
регулационните линии (границите) на поземления имот, разстоянията до сгради и
постройки в имота и в съседния поземлен имот, при намалени отстояния,
както и размерите на проектното застрояване, абсолютните коти на контролираните
нива изкоп, цокъл, корниз (стреха) и било. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2, б. „б“,
последното изречение от Наредба № 3/2002 г. едва след това, в тридневен срок от
съставянето на протоколите този раздел, лицето по чл. 158, ал. 2 от ЗУТ заверява заповедната
книга на строежа, след което строителните
и монтажните работи може да започнат. Т.е. съставеният Протокол 2а,
коментиран от СТЕ, не е начало на самите СМР, а едно от условията, но не
достатъчно, същите да започнат. Такива СМР в конкретния случай обаче не са
започнали и това не е спорно, защото дори в съставения на 08.01.2020 г. Акт обр. 10 изрично е посочено, че СМР няма извършвани до
датата, посочена в него. В този смисъл, значението на така съставения акт обр. 10 реално е да отложи във времето самото начало на
изпълнението на СМР.
Дори и това спиране на
СМР да се приеме за формално редовно от техническа гледна точка, съдът намира,
че същото е лишено от основание. Съдът не намира никакви основания да приеме,
че е обосновано отлагане на изпълнението на договора за целия зимен период,
както на практика се е получило, първо, защото такава клауза няма нито в
обществената поръчка, нито в договора. На второ място, не може да се приеме и
че подписвайки договор за СМР на 28.11.2019 г. (т.е. в края на есента и
началото на зимата) изпълнителят не е знаел какъв сезон предстои и стартира,
като едва ли за някой е изненада както това, че през зимата температурите в
страната са трайно отрицателни или ниски положителни, така и че вали, вкл.
сняг. Касае се за напълно очаквани, обичайни и дори нормални метеорологични
условия, типични за страната през зимата. В този смисъл не може да се приеме,
че генерално и общо СМР от вида на договорените в случая през зимата са
изключени. В случая обаче се претендира точно това – че зимните условия са
пречка за изпълнение на договорените СМР на обекта.
Според чл. 7, ал. 3,
т. 10 от Наредба № 3/2003 г. акт за установяване състоянието на строежа при
спиране на строителството (приложение № 10) се съставя от компетентните лица при
спиране на строителството поради: искания за изменения в проектите;
неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договора; забавяне
доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки условия; смяна на
някои от следните участници в строителството: възложител, строител и лице,
упражняващо строителен надзор; спиране на строителството по предвидения в ЗУТ
ред или по друга причина, като зимните условия сами по себе си не са непременно
такава причина; Т.е. наличието на такава причина следва да бъде посочена в
самия акт. В случая, като причина и спирането е посочено не наличието на т.нар.
„зимни условия“, а „рязко и трайно влошаване на метеорологичните условия“.
Доказателства за такива „резки и трайни“ факти към датата на спирането няма. Не
може да се приеме, че такива доказателства са новопредставените
от ответника едва в хода на делото Справки от НИМХ, първо защото същите безспорно
са новосъставени и второ, защото те не отразяват
факти и обстоятелства към датата на спирането, а вече настъпили такива към
датата на съдебното следствие. Нещо повече, тяхното съдържание не подкрепя
съждението за наложително спиране на СМР за период от над 3 месеца. Логично е
да се очаква спирането на строителството по сочените причини да се съпътства от
детайлна прогноза за времето или последваща справка за времето, но за целия период,
за който строителството се спира, като констатациите за рязко и трайно
влошаване на метеорологичните условия трябва да са ежедневни. Нищо такова не е
направено в случая. Вещото лице в съдебно заседание признава, че всъщност още на
02.12.2019 г. проектантът на обекта по същество е дал предписание изобщо да не
се работи при зимни условия и на това основание принципно СМР е следвало да не
се извършват. Така, вещото лице сочи, че на обекта било предписано да се не се полага
бетон при температура под 5 градуса и тъй като зимата обичайно температурите са
такива, вещото лице приема, че това налага спирането за цялата зима. Съдът не
споделя подобни изводи, защото самото предписание на строителния надзор почива
на общи технически правила и нормативи с голяма давност назад във времето, като
не отчита нито конкретните условия на място, нито конкретните материали, с
които е поет ангажимент за работа от изпълнителя. Както се каза, подобно
предписание може и да налага спиране на СМР, но то е било изначално ясно и е
следвало, ако се признава от общината, да се посочи своевременно - още в
обявлението за обществената поръчка и договора – просто като се уговори, че
срокът за изпълнението на СМР спира за тече през целия зимен сезон, защото
подобно априорно условие е предвидимо, не е ново, нито отчита нещо специфично,
като не може да се приеме за обосновано спиране на строителството за целия
зимен период без да се ангажират доказателства за такива метеорологични
условия, които препятстват изпълнението на всички видове дейности за всеки
отделен ден от целия период на спирането, доколкото се касае за много
продължително време – над 3 месеца.
Същевременно, съдът намира,
че няма конкретни данни към 08.01.2020 г. да е било налице или да е очаквано някакво
рязко или трайно застудяване извън обичайните зимни условия и то с
продължителност над 3 месеца. Тук е мястото да се посочи, че жалбоподателят и
вещото лице много общо и генерално интерпретират представените по делото архиви
на прогнозите за периода. Касае се за изключително дълъг период – от три месеца
и половина, през който обективно не е възможно ежедневно и трайно, без
прекъсване, метеорологичните обстоятелства да се такива, че да изключват
каквито и да е СМР. Например видно от прогнозата за м. февруари 2020 г., е че през
първото десетдневие от периода е било очаквано затопляне,
като прогнозата сочи очаквани най-високи температури за месеца от 17 до 22 градуса
и валежи около и под нормата. Същото се отнася и за първото десетдневие
на м. март, когато са били очаквани температури между 15 и 20 градуса и превалявания
от сняг през нощта,но без натрупване на
снежна покривка. Подобни данни има и за трето десетдневие
на март. Т.е. дори новопредставените реално архиви на
прогнозите опровергават сочените констатации в акта за очаквано рязко и трайно
влошаване на времето за периода на късната есен, цялата зима и началото на
пролетта.
С аналогични мотиви
съдът не кредитира и СТЕ в тази й част. СТЕ прави също толкова обобщен извод,
че тъй като всички СМР се отнасят за работа на открито, приложените по делото
метеорологични справки удостоверяват наличието на неблагоприятни зимни условия
за работа на открито и липса на нормални условия за извършването на строителни работи
на обекта в с. Козаревец. Този извод както се каза не отчита конкретните данни
по дни и месеци, изложени по горе, които се намират в Справките, представени по
делото (което е логично, защото те следва във времето СТЕ). Този извод на
вещото лице обаче не кореспондира дори и с в данните от обстоятелствената част
на СТЕ, от които се установява както каква е била температурата – минимална и
максимална за съответните дни, така и наличието на валежи (като следва да се
отчете, че това в повечето случаи са такива от дъжда). Така например, посочено
е от вещото лице, че през целия месец януари дните с валежи са само 4, само половината
от дните на февруари са били с валежи, както през половината от месец февруари
температурите са били отрицателни, докато за останалата половина са били
положителни. Видно от представената справка за температурите за м. март в последното
заседание от жалбоподателя е, че през целия месец март температурите са били положителни
и то в порядъка на 15-20 градуса, като дните с валежи са само 13. В тази връзка
съдът не намира за обоснован изводът на вещото лице, че през целия период на
спирането от 3,5 месеца са били налице такива (необичайно) тежки зимни условия,
които препятстват работа на открито. Тук е мястото да се посочи и че жалбоподателят
и вещото лице коментират ниските температури и валежите като пречка за изкопни
работи и полагане на бетон. Видно обаче от техническото задание е, че с
договора са възложени и ред други по вид СМР, за които температурата и
влажността са без значение – например разваляне на стари бетонови тротоарни
плочи, които са в много големи обеми и не е ясно кое е пречело да се извършат
те.
На края, че времето
е препятствало възможността да се изпълняват СМР от вида на договорените за целия
период на спирането – от 08.01.2020 до 14.04.2020 г., всъщност се опровергава
от представените от жалбоподателя документи, касаещи изпълнението на СМР по
другата обособена позиция на същата обществена поръчка. Тази обособена позиция
както вече се каза касае отново същите по вид СМР, но в гр. Лясковец, който се
намира в непосредствена близост до с. Козаревец(и изобщо не може да става дума
за съществено различен климат в двете населени места. На този обект, същият
изпълнител, независимо от „рязкото и трайното влошаване на метеорологичните условия“
е успял да възобнови работа и да започне същия като вид СМР още на 19.02.2020
г. и е работил при същите климатичните условия, като е изпълнявал абсолютно
идентични дейности близо цял месец – до 16.03.2020 г., когато е спрял, но не
заради метеорологичните условия, а поради обявеното извънредно положение в
страната.
Последното –
извънредното положение, обусловено от Сovid-19 пандемията,
от своя страна няма никакво отношение към настоящето дело, защото не се сочи
като основание за спиране в нито един от двата Акта обр.
10 за процесния обект в с. Козаревец. В тази връзка не почива на нито един
строителен акт или протокол Становището без дата на проектант, строителен
надзор, възложител и изпълнител на процесните СМР в с. Козаревец на л. 266 от
делото, обвързващо първото спиране на СМР по настоящето дело с форсмажорните обстоятелства,
свързани с обявяване на извънредното положение, защото същото становище изрично
сочи, че това първо спиране е станало с Акт обр. 10/08.01.2020
г., където нито се сочи такова основание, нито е възможно, след като извънредното
положение е обявено 2 месеца по-късно. Друг е въпросът, че извънредното
положение и предприетите мерки за ограничаване на разпространението на вируса не
засягат изобщо работа на открито, особено от вида на процесната – СМР – изкопи
и полагане на бетон, която по необходимост предполага и отстояние
между лицата, за да осъществяват нормално своята дейност. Така например, вещото
лице, при разпита си в съдебно заседание сочи, че на обекта би следвало да са
заети между 3 и 34 лица, средно по 15, но те работят на площ над 10 000
кв.м., а конкретно изкопни работи например не могат да се извършват изобщо на отстояние под метър, просто защото „лопатата ще пречи“ (вж.
л. 412 от делото). Видно от приложения по делото линеен график в частта
Диаграма на работната ръка има само един ден с заети 34 лица и той е в началото
на строителството – седмият ден от него. В средата на строителния процес и след
това максимално нужния брой лица са 21, а през по-голямата част от времето били
нужни между 4 и 10 -12 работници, които както се каза работят на много голям
като площ терен (вж. строителната документация в отделна папка, приета като
доказателство по делото в с.з. на 31.03.2021 г.). В тази връзка трябва да се
отбележи, че именно поради работата си на открито, строителният бранш е сред
най-слабо засегнатите отрасли от противоепидемичните мерки и същият не е бил обект
на нормативно ограничение за допускане до работа.
В този смисъл
навежданите в обратен смисъл доводи от жалбоподателя са неоснователи, но пък
същественото е, че те са ирелеватни в случая,
доколкото се каза вече многократно, на процесния обект СМР не са спирани във
връзка с извънредното положение по надлежния ред със съответен акт образец 10. След
като изпълнителят не е намерил основание да спре изпълнението на СМР на това
основание, то същото не може да се обсъжда хипотетично, тъй като очевидно не е реализирано.
Ако е считал, че въведеното извънредно положение и противоепидемични мерки за
пречка за изпълнение на СМР, строителят е следвало да състави акт обр. 10 на това основание. Обстоятелството, че СМР са били
спрени (реално не са изобщо започвали) не препятства съставянето на такъв,
просто налага СМР да се възобновят (ако са отпаднали сочените за първото спиране
основания – подобрение на метеорологичната обстановка) и с нов акт да се спрат
веднага след това - ако изпълнителят и считал, че било Решение на НС, било Заповедта
на премиера за сформирането на НОЩ (която СТЕ сочи като основание), било Заповедта
на кмета на Лясковец, на която се позовава жалбоподателя за определяне на противоепидемични
мерки, препятстват изпълнението на конкретните СМР на конкретния обект. Че
самият изпълнител не вижда пречки да спира реално незапочнало строителство е
видно от първото спиране на СМР на обекта. Таково междинно спиране, на това
основание – извънредното положение и мерките въведени срещу епидемията, обаче
няма и всички изложени по-горе мотиви на съда са само за пълнота, доколкото жалбоподателят
излага подробни (но неотносими) доводи за спора в
тази насока.
След като не е
започнал своевременно изпълнението на договорените СМР още в края на ноември, и
без изобщо да е изпълнил каквато и да е част от тях е спрял строителството на
08.01.2020 г., като се е позовал на причини, което не са непредвидени обстоятелства,
изпълнителят е предприел изменение на договора в частта за срока на неговото
изпълнение, с което от своя страна жалбоподателят се е съгласил.
Всичко казано дотук
важи и за второто спиране на СМР на обекта в с. Козаревец – липсват доказателства
към датата спирането за сочените от изпълнителя основания. Това спиране само по
себе си обаче, не е определящо за извода на съда за изменение на срока на
договора, защото не то обуславя този извод, тъй като ако изпълнителят беше
започнал своевременно изпълнението на СМР на обекта и не беше спирал същите без
основание за над три месеца от януари до средата на април 2020 г. изобщо нямаше
да изпадне в забава и щеше да приключи обекта преди влошаването на метеорологичните
условия през лятото (което влошаване, а и спиране е краткотрайно). Липсата на
каквато и да е дейност до 08.01.2020 г. и след това са обстоятелствата, които
са забавили изпълнението и са довели да неговото приключване едва на 25.09.2020
г, вместо на 04.06.2020 година, до която дата изпълнителят е следвало да издаде
Акт обр. 15. Иначе само по себе си спирането на СМР
през юни е обосновано, но СМР на обекта са продължили по това време само в
следствие на неоснователно предходно спиране и реално - отлагане на
изпълнението на СМР едва за втората половина на април 2020 г.
Така, след като е
налице неправомерно удължаване на срока на изпълнението на СМР с общо 113 (а не
115 както сочи ответника) дни е извършено изменение на съществен елемент от процесния
договор за ОП – а именно определения срок за неговото изпълнение чрез промяна
на срока за изпълнение на договорените СМР от 190 дни на реално 303 дни. Този
извод не са променя дори да се изключи периода на второто спиране.
Няма никаква разлика
между изпълнението на договора и на извършване на дължимите СМР. Процесният договор има за предмет именно СМР и изпълнението
му се свежда до извършване на тази услуга, както е уговорена. Раздел ІІІ на
договора за е именуван „Срок на договора“. Срокът на всеки договор по смисъла
на общите правила на ЗЗД е периодът на неговото действие и изпълнение. Този
период договорът определя в размер на 190 дни. Т.е. сам възложителят е посочил,
че срокът на изпълнение договорените СМР следва да приключи в рамките на 190 календарен
ден от получаване на възлагателното писмо. В този
смисъл всяко отклонение от този срок ще е представлява изменение на срока на самия
договор. Няма как да не се промени срокът на договора, след като се изменя срокът
на изпълнение на самите СМР. За това и чл. 7, ал. 1 предвижда, че договорът има
действие до цялостното изпълнение на поръчката. Фактически не е спорно, че изпълнението
на СМР е приключило едва на 25.09.2020 г. Очевидно е, че срокът за изпълнение
на СМР и срокът на договора са изменени в посока за тяхното удължаване с 113 дни.
Ето защо, според съда, е налице нарушението, установено от ръководителя на УО -
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта относно
срока за изпълнение на същия.
Съгласно чл. 116, ал.
5 от ЗОП в приложимата редакция, изменение на договор за обществена
поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 5, когато са изпълнени
едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако
са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли
към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници
в процедурата; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за
обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов
извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6. Както се каза в документацията на
обществената поръчка е бил заложен краен срок за изпълнение 200 дни. Спрямо
същото условие се формира потенциален кръг заинтересовани от участие лица.
Неизпълнението на това изискване представлява основание за отстраняване, а и
действа разубеждаващо и ограничава възможността за участие на лица, които биха
извършили процесните доставки на оборудване за по-дълъг период. Следователно –
налице е хипотезата на т.1. Изцяло в този смисъл Решение № 10019 от 22.07.2020
г. по адм. д. № 7599/2019 г VII отд.
на ВАС.
Налице е обаче и
изменение, което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите участници в процедурата, защото на практика изпълнителят се е
задължил да престира в срок от 190 задължението си по
договора на 16.09.2019 г., а е престирал същото 113
дни по-късно на 25.09.2020 г. – тоест с повече от ½ по-дълго от
уговореното, с което несъмнено е получил полза, която няма как да е била
известна на останалите кандидати, предвид етапа, на който това е станало. Не
може да се приеме, че се касае до общо условие за удължаване, валидно за всички
участници, защото вече се каза – нито е посочено, че СМР няма да се изпълняват
през зимния сезон, нито е доказано спирането да е обосновано надлежно по реда
на Наредба № 3/32003 г., доколкото в случая актовете обр.
10 сами по себе си са лишени от основание. Ето защо съдът намира, че
изменението на договора е и съществено.
Накрая, съдът намира
за неоснователни оплакванията на общината за неотчитане на обективния характер
на причините, наложили отлагането на изпълнението.
Единствената причина
за забавянето на изпълненото, която сочи жалбоподателят за неприключили СМР на
мястото на изпълнение на процесния договор за обществена поръчка са спиранията
на строителството, които както се каза сами по себе си не са били непредвидени обстоятелства.
Строителство не е мигновена дейност и има своите логически и нормативни технологични
етапи, които няма как да не са известни на жалбоподателя, след като се касае за
нормални, обичайни и закономерни метеорологични условия, типични за зимния
сезон. Разбира се, че всяко строителство би могло да се съпътства от някакви
усложнения и забавяния, но всички тези усложнения трябва изначално да се
отчетат като възможни. Ако изначално е считал за невъзможно изпълнението на СМР
през зимния период възложителят е следвало да го посочи. Ако обаче същият се
позовава на някакви извънредни метеорологични обстоятелства, то следва да
докаже наличието им за целия период на спирането, което в случая не е сторено. Нещо
повече, в случая Община Лясковец като възложител на обществената поръчка е
сключила процесния договор още в средата на септември месец, като е знаела
както за вида и естеството на възложените СМР, така и за продължителността им,
а и за хронологията им. Независимо от това, самото откриване на строителна
линия е отнело повече от два месеца на същата тази община, която е изпратила възлагателно писмо и открила строителна линия в края на
28.11.2019 г. От друга страна и изпълнителят очевидно е отчел вероятните
критични точки, метеорологичните условия, спецификата на видовете работи и
сроковете за изпълнението им, доколкото, в техническото си предложение е
посочил при техническата спецификация на строителните материали и продукти за поръчката,
че ще полата бетон С 20/25 с циментови добавки за водоплътност
и мразоустойчивост – параметри съгласно ТС и проекта (л. 236, гръб от делото). Предвид
изложеното избраният изпълнител очевидно е бил наясно с риска от възникването
на обичайните неблагоприятни атмосферни условия през зимния период, които обаче
в последствие се третират като непредвидими и затрудняващи изпълнението на
дейностите по поръчката. Практически по делото се установява, че спирането
действително се е наложило не по при причини на рязко и трайно влошаване на
времето, а поради факта, че планираните СМР са се оказали неподходящи за изпълнение
при нормалните зимни условия. Тези обичайни метеорологични условия обаче не са
непредвидено обстоятелство по смисъл на §2, т. 27 от ДР на ЗОП и неизпълнението
на договора не произтича от непредвидимо обстоятелство. По смисъла на
цитираната разпоредба „Непредвидени обстоятелства“ са обстоятелства, които са
възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при
полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на
страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Преди
всичко настъпването на зимния сезон и типичните за него ниски температури и
валежи са природна закономерност, възникването на която макар и хронологически
да следва сключването на договора не изисква реално дори никакви грижи от страна
на изпълнителя, за да се предвиди. Всъщност, вярното е обратното – обичайно за
зимата е да е студено и да вали и за това е било необходимо изпълнителят да
съобрази поведението си с договореното. Както вече се каза, принципно
последният е и предвиждал това обстоятелство, тъй като в техническото си
предложение е посочил използването на подобрители за бетона, което да позволят полагането
му и през зимата.
По изложените до тук
мотиви, в обобщение съдът намира, че правилно нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 23
„Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“ към Раздел ІІІ
на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй
като е налице съществено изменение на елемент от договора, посочен в него, а
именно на срок на договора и срока на изпълнение на доставките по него.
Изпълнена е хипотезата на б. „а“ от т. 23 - Съществена промяна на елементите на
договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение,
условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения,
като това изменение е съществено, защото въвежда условия, които, ако са били
част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.
Не може да се
сподели разбирането на жалбоподателя, че след като липсвало нарочно писмено
съглашение за изменение на срока на договора липсвала промяна в същия. Съгласно
чл. 8, ал. 1
от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) договорът е съглашение
между две или повече лица, за да се създаде една правна връзка между тях. А
съгласно чл. 20 ЗЗД
при тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на
страните като отделните уговорки се тълкуват във връзка едни с други и всяка
една се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед на неговата
цел, обичаите в практиката и добросъвестността. Трайно е разбирането в
съдебната практика, че договорът може да съдържа и подразбиращи се уговорки,
които не са изрично изразени като тълкуването на договора не се основава само
на писмения текст, но и на обстоятелствата, изявленията и поведението на
страните при сключването му, „какви са и как се съчетават отделните правомощия
на страните с оглед на постигането на целта на договора, какво поведение на
страната какви правомощия поражда за нея и как може да се упражняват те“ (само
за илюстрация практика на Върховния касационен съд по чл. 290 от
Гражданския процесуален кодекс – Решение № 347 от
11.10.2011 г. по гр. д. № 290/2010 г., ІV г. о.; Решение № 349 от
21.05.2012 г. по гр. д. № 453/2010 г., І г. о.). Ето защо не може да
се сподели разбирането на жалбоподателя, че нормата на чл. 20а от ЗЗД като задължение на страните по договора да го изменят единствено
чрез съставено в писмена форма споразумение между тях.
Практиката на
Върховния административен съд в тази насока също е еднопосочна. От една страна,
волята на страните по договор за възлагане на обществена поръчка следва да се
тълкува не само във връзка с съдържанието на подписания между тях договор, но и
при анализ на обстоятелствата, изявленията и поведението на страните при
сключването му, съответно изпълнението му (виж решение по адм. д. № 9388/2018 година по описа на ВАС). От
друга страна, (виж решение по адм. д. № 4202/2019 година по описа на ВАС),
нито в чл. 116 от
ЗОП, нито в т. 23 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, е въведено изискване за валидност на изменението на договора за
възлагане на обществена поръчка единствено в хипотеза на писмено съглашение.
Ето защо, наличието
или не на изменение на сключения договор следва да се преценява предвид всички
относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението
му, а не да се търси писмено съглашение между страните. Въз основа на анализ на
уговорките между страните, съдът приема за безспорен извода на ръководителя на
управляващия орган в насока изменение на договора за възлагане на обществена
поръчка.
За посочената
нередност е предвиден процентен показател от 25 на сто от стойността на
договора плюс допълнителната стойност по договора, която е резултат от
значителното изменение на елементите му. Обжалваното решение правилно в
съответствие с разпоредбите на чл. 1, ал. 2 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 5,
ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности е определило основата на
финансовата корекция - сумата на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ и от
националния бюджет за които са констатирани нарушенията, при изваждане собствения
принос на бенефициера от 2%. Корекцията е нормативно
определена като процент от стойността на договора и за нея са без значение
размера на верифицираните разходи. По начало, верификацията и финансовата
корекция са два различни способа за гарантиране на законосъобразното разходване
на средствата от ЕСИФ, като по никакъв начин не се преклудира
възможността органът да се произнесе чрез актове, използвайки и двата способа.
Определянето на допустимост на разходите е различно производство, изискващо
проверка на тяхната допустимост. Това са две различни процедури, които
предполагат издаване на различни актове, при спазване на определени материалноправни и процесуалноправни разпоредби и всеки
един от постановените актове подлежи на самостоятелно оспорване.
Стойност на договора
за обществената поръчка е лева с ДДС, като допустимите разходи, финансирани от
ЕСИФ (без собствения принос) възлизат на 520 454.97 лева с ДДС. 25% от тях
са 130 113.74 лева (0.25х520 454.97), колкото е изчислил и ответникът.
Самата методология
на изчислението и размера на корекцията е законна, тъй като е налице финансов
ефект от нарушението, чието конкретно изражение не може да бъде установено, тъй
като не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в
обществената поръчка, ако нарушенията не бяха допуснати, какви договори биха се
сключили и как щяха да се изпълнят. По тази причина финансовата корекция
правилно е определена по пропорционалния метод. В тази връзка трябва да се
отчита, че нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на
вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент
№ 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не
оставя никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Това
тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти.
Нарушението на правото на Съюза и националното законодателство и в частност
ограничаването на възможността на икономическите оператори за участие в
процедурата за възлагане на обществена поръчка създава потенциална възможност
за настъпване на вреда в бюджета на Европейския съюз. Когато финансовото
изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е
допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на
вредата – чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Това законодателно решение е в
съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1)
от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея
критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и
самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в
процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 3,
ал. 1 от Наредбата. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не
противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент №
1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея
пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. За нередността по
т. 23, е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 25 на сто,
каквато е и наложена от националния орган.
По изложените
съображения съдът намира в обобщение, че обжалваното решение като издадено от
компетентен орган, в предвидената от закона форма, постановено в съответствие с
приложимите материалноправни разпоредби, при спазване
на административнопроизводствените правила и
съобразяване с целта на закона, е правилно и жалбата против него като
неоснователна трябва да се отхвърли.
С оглед на изхода на правния спор и своевременно направеното от
ответника искане за разноски, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр. София (юридическото
лице, в чиято структура се намира органът – ответник) разноски за
юрисконсултско възнаграждение, които предвид фактическата и правна сложност на
делото и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във
връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от
Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя в размер на 100 лв.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
съдът
Р Е Ш И:
|
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Лясковец против Решение № РД-02-14-1106/23.11.2020 г. на директора на
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на
регионалното развитие и благоустройство. ОСЪЖДА Община Лясковец, с ЕИК
*********, да заплати на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството – гр. София сумата
от 100 (сто) лева, представляваща разноски по делото. |
РЕШЕНИЕТО подлежи
на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението
ДА СЕ СЪОБЩИ на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: