Решение по дело №281/2018 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Делото е образувано по жалба на Община Враца против решение № РД-02-36-1114/17.09.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, с което е определена за възстановяване финансова корекция в размер на 110516.92 лева с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при последващи искания за плащане, изчислена по пропорционален подход и представляваща 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.019-0003-C01-S-006 от 12.10.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "ЦЕРБ ЕАД-АРТИС ЕООД", на стойност 2210338.48 с ДДС и предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор), във връзка с реализацията на проекти по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година, по две обособени позиции", за обособена позиция № 2 - "Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Враца - Проект № 2", с бенефициент Община Враца.

В жалбата се оспорват правните изводи на ответника, като се твърди, че възложителят не е допуснал описаните в атакуваното решение нарушения, което обуславя неговата незаконосъобразност.

Иска се от съда да отмени оспореното решение. Претендира се присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Представя подробно писмено становище по съществото на правния спор, в което излага съображения, че актът, който се обжалва съответства на изискванията на приложимия материален и процесуален закон. Прави искане за присъждане на съдебни разноски, като прилага доказателства в тази връзка.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: сигналът със съмнение за нередност се отнася за обособена позиция № 2 "Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Враца - Проект № 2" от проект "Изпълнение на инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор), във връзка с реализацията на проекти по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година, по две обособени позиции", финансиран по ОПРР 2014-2020 г.

С решение № 1817/06.07.2017 г. кметът на Община Враца е инициирал открита процедура по вид "публично състезание" с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор), във връзка с реализацията на проекти по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година, по две обособени позиции".

Обявлението е публикувано в Регистър на обществените поръчки, администриран от АОП. Не е изпращано до Официален вестник на ЕС.

В раздел III.1.3 на обявлението "Технически и професионални възможности" възложителят е въвел изисквания към потенциалните участници да разполагат с проектанти за изпълнение на проектните дейности, както и с екип за изпълнение на СМР, притежаващи съответната професионална квалификация "инженер" и пълна професионална правоспособност, за технически ръководител и за експерт контрол по качеството.

Вследствие на проведената процедура е сключен договор № BG16RFOP001-1.019-0003-C01-S-006 от 12.10.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "ЦЕРБ ЕАД-АРТИС ЕООД", на стойност 2210338.48 с ДДС (1841948.73 лева без ДДС).

В Управляващия орган на ОПРР е регистриран сигнал за нередност, във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Сигналът е заведен под № 423 от Регистъра на сигнали и нередности в УО.

Бенефициентът е уведомен с писмо изх.№ 99-00-6-648(1)/20.06.2018 г. за сигнала за нередност, стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В отговор е постъпило мотивирано становище от бенефициента с писмо вх.№ 99-00-6-648(4)/05.07.2018 г., в което се излагат подробни доводи за липса на нарушения и се иска да не бъде налагана финансова корекция във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на БФП.

Във връзка с приключването на процедурата по сигнала за нередност е изготвена докладна записка изх.№ 99-00-6-648(7)/17.09.2018 г. до ответника, в която се обсъжда постъпилия сигнал, становището на бенефициента и се предлага размер на финансовата корекция.

Прието е, че възложителят е нарушил разпоредбата на т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" (Наредбата). Твърди се, че е въведено ограничително изискване за наличие на квалификация "инженер" и пълна проектантска правоспособност, за технически ръководител и за експерт контрол по качеството.

Посочва се, че по този начин е нарушена разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, като е допуснато ограничаване на конкуренцията чрез необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, като възложителят е въвел ограничителни изисквания за квалификация "инженер" и за наличие на пълна проектантска правоспособност, за технически ръководител и за експерт контрол по качеството, без да са налице нормативни ограничения в този смисъл. Констатираните нарушения са квалифицирани като "нередност" по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на ЕП и на Съвета.

Прието е, че нарушенията изпълняват предпоставките за нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект и създаване на предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, поради включеното изискване, което не почива на конкретна правна разпоредба, което е предпоставка и за ограничаване на конкуренцията в противоречие с изискванията, установени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Нарушенията произтичат от действието на бенефициента-възложител; нарушенията имат финансово отражение - нанесена е вреда на средства от Европейския съюз - при неспазване принципите на чл.2 от ЗОП, възложителят е формулирал ограничителни условия, които необосновано ограничават участието на определен кръг лица в процедурата.

Прието е от административния орган, че нарушението попада в обхвата на нередност № 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За това нарушение се предвижда размер на финансовата корекция 25%, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10% или 5%. При определяне на приложимия към случая размер на корекцията, органът е взел предвид, че процедурата не е обжалвана, а документацията за обществената поръчка не е публикувана в Официален вестник на Европейския съюз, което сочи на липса на трансграничен интерес. Поради тези причини корекцията е определена в размер на 5 % от верифицираните разходи по договора по ОП 3.

Въз основа на изложеното е издадено оспореното в настоящето производство решение, макар и след срока предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, който е инструктивен и неспазването му не обуславя незаконосъобразност на процесния акт. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и след като ги е приел за неоснователни, органът е издал оспорения акт. При така проведеното производство административно производствените правила са спазени, като обстоятелството, че органа не е уважил възражението не водят до неговата порочност.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното: жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта и в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.09.2017 г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство на Деница Николова, заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. По делото е представена и заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г., с която са отменени горепосочените три заповеди, но същата е неотносима към настоящето производство, тъй като е постановена след издаване на процесния административен акт.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередност при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма "Региони в растеж 2014-2020", финансирана от Европейския съюз (ЕС) чрез Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и от държавния бюджет на Република България.

Според разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 нередност е: "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският законодател приема, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

В тежест на органа е на първо място да установи наличие на действие или бездействие на субект на правото, действащ в качеството си на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни фондове, което действие/бездействие има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По отношение на ограничителните условия, констатирани от УО, то настоящият съдебен състав изцяло споделя изводите на ответника. Изискванията към участниците по отношение наличието на квалификация "инженер" и притежание на пълна професионална правоспособност за посочените в обявлението за ОП проектанти не почиват на конкретни нормативноустановени разпоредби, незаконосъобразни са и са в нарушение на принципите на чл.2, ал.2 от ЗОП. Възложителят не е съобразил, че Закона за устройство на територията и Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране предвиждат възможност лица и с друга професионална квалификация освен инженери да изпълняват проектантски функции. С въвеждането на условие за професионална квалификация "инженер" е направено невъзможно участието в поръчката на кандидати с друга професионална квалификация, например "архитект", които имат необходимия капацитет да изпълнят задачите по проектиране.

С въведения критерий за подбор и обвързването му със ЗКАИИП е допуснато и ограничаване евентуалното участие на чуждестранни лица в поръчката, което по принцип е позволено от нормата на чл.10 от ЗКАИИП, след съответното признаване на професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации.

Така формулираните условия за наличие на определена професионална квалификация и на пълна проектантска правоспособност необосновано ограничават потенциалното участие на заинтересовани стопански субекти, които имат капацитет да изпълнят ОП, но неразполагащи с проектанти с квалификация "инженер" в техния екип.

Начинът на определяне на финансовата корекция по всяко от описаните в решението нарушения е извършен законосъобразно от ответника. Органът е индивидуализирал финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е определил обща корекция за всяко отделно нарушение, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е определен на минималния процент на ФК (5%), като са изложени подробни и обосновани мотиви, които напълно се споделят от съда.

С оглед на горното съдът приема, че решението е законосъобразно, постановено от компетентен орган, в съответствие с материалноправните разпоредби, при спазване на административнопроизводствените правила и изискването за форма на административния акт, поради което липсват основания за неговата отмяна по чл.146 от АПК. Жалбата е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение.

От ответника са поискани разноски по делото за адвокатско възнаграждение. Същите следва да бъдат определени съобразно представените писмени доказателства - анекс към договор за процесуално представителство, фактура № 51/26.10.2018 г. и преводно нареждане от 06.11.2018 г., в размер на 4362.20 лева.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Враца против решение № РД-02-36-1114/17.09.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж 2014-2020", с което е определена за възстановяване финансова корекция в размер на 110516.92 лева с ДДС, която следва да се верифицира при последващи искания за плащане, изчислена по пропорционален подход и представляваща 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.019-0003-C01-S-006 от 12.10.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "ЦЕРБ ЕАД-АРТИС ЕООД" на стойност 2210338.48 с ДДС.

ОСЪЖДА Община Враца да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 4362.20 (четири хиляди триста шестдесет и два лева и двадесет стотинки) лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

Административен съдия: