Решение по дело №1060/2019 на Административен съд - Пловдив

Номер на акта: 1430
Дата: 26 юни 2019 г. (в сила от 7 юли 2020 г.)
Съдия: Петър Георгиев Касабов
Дело: 20197180701060
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 10 април 2019 г.

Съдържание на акта

 

РЕШЕНИЕ

 

№ 1430

 

гр. Пловдив, 26.06.2019 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на двадесет и четвърти юни през две хиляди и деветнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ

                                                                                                  

при секретаря ПЕТЯ ШЕЙРЕТОВА, като разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 1060 по описа за 2019 год., за да се произнесе взе предвид следното:

І. За характера на производството, жалбата и становищата на страните:

1. Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодек /АПК/, във връзка с  чл. 27 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

2. Образувано е по жалба на община Карлово, представлявана от кмета на общината  чрез адвокат Т.А.Д., срещу Решение № РД-02-36-365/18.03.2019 г. на Зам. - министър и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“, с което по отношение на оспорващия като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.038-0001-C01 по проект "Благоустроена градска среда на град Карлово" и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.038-0002-C01 по проект „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали“ е определена обща финансова корекция: в размер 1134 лева по сигнал 854 и в размер на 3528 лева по сигнал 855, представляваща 10% от стойността на обособени позиции № 1 и № 2 по договор № BG16RFOP001-1.38-0001-C1-U-08 от 01.09.2017г. за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на независим финансов одит по проекти, финансирани по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020, по две обособени позиции“, които суми не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Поддържа се, че не са допуснати сочените от ответника нарушения. Твърди се, че липсват материално правните предпоставки за налагане на  финансова корекция, тъй като не е осъществен фактическият състав на „нередност“, визиран в легалната дефиниция, дадена с приложимите национални и европейски правни норми. Оспорват се отразените в решението фактическите констатации. Твърди се, че община Карлово в качеството на възложител е одобрил методика за оценка, която отговора на изискванията на Закона за обществените поръчки. Поддържа се, че не са допуснати и нарушения в хода на разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти. Претендира се отмяна на наложената финансова корекция или редуцирането й и до минимално предвидения размер от 5%. В тази връзка се твърди, че  стойността на възложената обществена поръчка е под праговете на Директива 2004/18/ЕО, поради което констатираните нередности нямат реално трансгранично влияние. Класирането на изпълнител по всяка обособена позиция сочи за постигната реален конкурентен подбор, а потенциално засегнатите финансови резултати са в твърде минимален размер.

3. Ответникът   заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“, поддържа становище, че жалбата е неоснователна.

4. Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, редовно уведомена за възможността за встъпване в настоящото производство, не изпраща представител и не взема становище по допустимостта и основателността на жалбата.

ІІ. За допустимостта:

5. Жалбата срещу оспорената заповед е подадена в предвидения за това, преклузивен процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА

ІІІ. За фактите:

6. Между община Карлово като бенефициент и Министерство на регионалното развитие – Управляващ орган на ОПРР 2014 – 2020 са сключени договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.038-0001-C01 по проект "Благоустроена градска среда на град Карлово" и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.038-0002-C01 по проект „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали“. Безвъзмездното финансиране е договорено по ОПРР 2014 - 2020, подкрепена от Европейския фонд за регионално развитие. Съгласно чл. 2.1 от договорите безвъзмездната финансова помощ е 100 % в максимален размер до 4 708 007,65 лева, респективно в размер на 7 174 946,52 лева.

7. Във връзка с изпълнението на проектите с обява № Об-2 от 24.03.2017 г. кметът на община Карлово е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, чрез „събиране на оферти с обява“ по реда на чл. 186 и сл. от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложима редакция - ДВ бр. 34 от 03.05.2016 г./ и публикувал документация за участие в обществена поръчка, с предмет: „Извършване на независим финансов одит по проекти, финансирани по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020, по две обособени позиции“. Прогнозната стойност на поръчката е 40 000,00 лева без ДДС, от които 10 000 лева по обособена позиция № 1 „Извършване на независим финансов одит на проект „Благоустроена градска среда на град Карлово“ и 30 000 лева по обособена позиция № 2 „Извършване на независим финансов одит на проект „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали“.

7.1. Видно от Техническата спецификация одитът обхваща: 1) проверка за спазване принципите за добро финансово управление и по-конкретно дали отпуснатите средства по проекта са разходвани в съответствие с националното законодателство и с установените норми на ЕС, спазвайки принципите за икономичност, ефективност и ефикасност; 2) проверка дали всички декларирани разходи са реални, действително извършени и допустими; 3) проверка дали първичните счетоводни документи (фактури, протоколи и пр.) и документи с еквивалентна доказателствена стойност са налични и валидни; 4) проверка дали бенефициента разполага с необходимите системи и организация, за да поддържа адекватна одитна пътека; 5) проверка дали всички дейности по съответния проект са надлежно документирани, като всички документи за разходите се съхраняват и са на разположение на националните и европейските контролни органи при поискване; 6) проверка дали декларациите за възстановяване на средства, подадени от бенефициентите са точни, пълни и са във формат, изискван от Управляващия орган; 7) проверка дали бенефициентът поддържа отделна счетоводна система за отчитане на дейностите по проекта, или подходящо кодифициране на дейностите по проекта, в контекста на използваните от бенефициента по проекта счетоводни системи; 8) мониторинг върху напредъка по проектите, в т.ч финансов и физически; 9) проверка дали изборът за изпълнител по договорите, чрез които се изпълняват проектите, е проведен в съответствие с изискванията на националното законодателство; 10) проверка на докладваните нередности; 11) мерки за информация и публичност; 12) проверка (за наличието) на приходи от дейността

7.2. Според указанията за подготовка на офертите за участие в обществената поръчка, възложителят е одобрил следните критерии за подбор:

4.3. Технически и професионални способности:  4.3.1. Участникът следва да докаже, че има опит в областта на независимия финансов одит. Съгласно § 1, т. 25 от ДР на Закона за независимия финансов одит (ЗНФО) „опит в областта на независимия финансов одит“ е опитът в областта на счетоводството, финансовото отчитане и одита.

Предвид горното, участникът следва да е изпълнил през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата минимум 1 (една) услуга или дейности с предмет и обем, идентични или сходни на настоящата обществена поръчка. За дейности идентични или сходни с предмет и обем на поръчката, следва да се разбират услуги, свързани с „Извършване на одитни ангажименти“.

За доказване на това обстоятелство се представя Списък на услугите, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнено през последните 3 години (Образец № 4), придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.

4.3.2. За изпълнение на настоящата обществена поръчка, участниците трябва да разполагат с технически и ръководен персонал с професионална компетентност, както следва:

А) Ръководител на одитния екип:

- да има висше образование в областта на „Социални, стопански и правни науки“, образователно-квалификационна степен „магистър”, с професионално направление: „Икономика“ или еквивалент;

- да е „регистриран одитор“ по смисъла на §1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗНФО, вписан в регистъра на регистрираните одитори към Института на дипломираните експерт-счетоводители или да притежава съответна еквивалентна сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица

- най-малко 5 години практически опит в областта на одиторската професия

Специфичен опит: като член на екип и/или самостоятелно да е изпълнил минимум 1 одитен ангажимент.

Б) Ключов експерт в областта на одита:

- да има висше образование в областта на „Социални, стопански и правни науки“, образователно-квалификационна степен „магистър”, с професионално направление: „Икономика“ или еквивалент

- да са регистриран одитор по смисъла на §1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗНФО или да притежава съответна еквивалентна сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица или да притежава поне един от следните сертификати:

1. Сертификат на Международния институт на вътрешните одитори (the IIA Inc.) за сертифициран вътрешен одитор (Certified Internal Auditor, CIA);

2. Сертификат на Международния институт на вътрешните одитори (the IIA Inc.) за сертифициран одитор в публичния сектор (Certified Government Auditing Professional, CGAP);

3. Сертификат на Министерство на финансите за сертифициран вътрешен одитор в публичния сектор (СВОПС); Сертификат на Института на дипломираните експерт-счетоводители, дипломиран експерт-счетоводител (ДЕС);

Други еквивалентни сертификати, издавани от други държави или държави-членки на ЕС.

- най-малко 5 години практически опит в областта на одиторската професия

Специфичен опит: като член на екип и/или самостоятелно да е изпълнил минимум 1 (един) одитен ангажимент.

В) Ключов експерт – юрист:

-да има висше образование, специалност „Право“ с придобита юридическа правоспособност или еквивалент, в случай, че образованието или правоспособността са придобити в друга държава.

Специфичен опит: Минимум 3 години опит в областта на обществените поръчки (изработване на тръжни документации и/или консултиране и/или съдействие и/или процесуално представителство на възложители/участници/кандидати и/или участие в оценителни комисии) и/или самостоятелно или с участие в екип да е изпълнил минимум 1 одитен ангажимент.

Забележка: Едно лице може да изпълнява функциите само на един експерт. По своя преценка участник може да предложи и допълнителни експерти, чиято функция е подпомагането на ключовите при осъществяването на дейностите от предмет на поръчката.

Участниците следва да предложат за всяка обособена позиция различни лица.

Участникът, който бъде определен за изпълнител на настоящата обществена поръчка, няма право да сменя лицата, посочени в офертата му като ключови експерти, без предварително писмено съгласие на Възложителя.

За доказване на обстоятелствата се представя Списък на техническия и ръководен персонал, който ще отговаря за изпълнение на поръчката, с посочване на образованието, квалификацията и професионалния и специфичен опит на лицата (Образец № 5);

4.3.3. Участниците посочват в офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. В този случай те трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения

За доказване на това обстоятелство се попълва Декларация по чл. 66, ал. 1 от ЗОП за подизпълнители Образец № 6 (попълва се от участника).

Подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор и за тях да не са налице основанията за отстраняване от участие в поръчката (чл. 54, ал. 1, т. 1-5 и 7 от ЗОП).

За доказване на горните обстоятелства Подизпълнителите попълват Декларация Образец № 6-А, както и декларации Образец № 2 и Образец № 3.

След сключване на договора и най-късно преди започване на изпълнението му, изпълнителят уведомява възложителя за името, данните за контакт и представителите на подизпълнителите, посочени в офертата. Изпълнителят уведомява възложителя за всякакви промени в предоставената информация в хода на изпълнението на поръчката.“

7.3. Като част от документацията по обществената поръчка възложителят е одобрил критерии за възлагане на поръчката, според които оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия за възлагане „оптимално съотношение качество/цена”, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.

Класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта „Комплексна оценка“ (КО). Комплексната оценка представлява сума от индивидуалните оценки по определените предварително показатели, както следва: 1) Предлагана цена /Пц/ – мак. бр. точки 40; 2) Техническо предложение за изпълнение на поръчката /Тп/ – мак. бр. точки 60. Комплексна оценка (КО) = Пц + Тп.

Максималният брой точки по показател „Пц“ получава офертата с предлагана най-ниска обща цена. Точките на останалите участници се определят в съотношение към най-ниската предложена цена по следната формула: Пц = (Пц min / Пц i) х 40 = .... (бр. точки), където: Пц min е минималната обща предложена цена; Пц i е общата цена предложена от i-тия участник.

По отношение на показателя „Тп“ е посочено, че с предложената методика се оценява качеството на предложените стратегия и план за изпълнение на ангажимента за договорени процедури, конкретната концепция за изпълнение на одитния ангажимент в съответствие със спецификата на програмата и конкретния проект - предмет на обособената позиция. Оценката на техническото предложение се извършва по точковата система на оценяване по скалата. То трябва да е съобразено с Техническата спецификация.

Техническо предложение за изпълнение на поръчката трябва задължително да включва:

Осигуряване на качество на изпълнение, чрез предложена стратегия и план за изпълнение на ангажимента за договорени процедури, изразени чрез:

- представяне на отделните дейности, които да са в пълно съответствие с техническата спецификация и да имат за резултат качественото изпълнение на обществената поръчка.

- адаптирано описание на дейностите и процедурите на одиторския екип, план или работна програма за изпълнение на конкретните дейности, анализ на възможните рискове в процеса на изпълнение на проекта и при подаване на окончателно искане за плащане по проекта. Идентифицирането и оценяването на рискови области, влияещи на възстановяването в пълен размер на средства по проекта, както и идентифицирането и оценяването на съществуващи рискове, влияещи на изпълнението на услугата и на определянето на конкретния обхват, време, вид и начин на изпълнение на всеки тип процедура от одиторски тип, трябва да се извърши на база спецификата на бенефициента и проекта, на вътрешната контролна среда и на ключовите контроли по основните дейности на проектите.

- посочване на конкретни комбинации от процедури от одиторски тип и тяхната връзка с информацията, идентифицирана на етап планиране.

Преди да премине към оценка на предложенията на участниците комисията проверява дали същите отговарят на изискванията на Възложителя и дали обезпечават качественото изпълнение на поръчката, отчитайки спецификите ѝ. Проверяват се представените от участниците организационна структура, разпределение на експертния състав, стратегия и план за изпълнение. На този етап от участие се отстраняват офертите на участниците, които не отговарят на изискванията на възложителя. Офертите на участниците, които отговарят на изисквания на възложителя се подлагат на анализ и се оценяват по следните критерии:

1) Ниво на изпълнение, предложено в офертата - 60 т., които се присъждат на участник, в чието предложение се съдържа всяко едно от следните обстоятелства:

- В техническото предложение на участника се съдържат конкретно адаптирани дейности и процедури на самия одиторски екип съгласно и спрямо спецификата на съответната оперативна програма и проекта;

- Направен е анализ на възможните рискове, влияещи на изпълнението на ангажимента и проекта, като са дадени предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирани спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите /разходите по проекта;

- Представеният план или работна програма за изпълнение на конкретните дейности, процедури на контрол и качество, комбинация от процедури за контрол и качество, в това число и срокът за тяхното изпълнение, са адаптирани към спецификата на оперативната програма и към конкретния проект;

- Предложени са конкретни комбинации от процедури от одиторски тип - време и подход на изпълнение, конкретни тестове, които ще бъдат извършени по време на изпълнение на ангажимента - на ниво окончателна проверка, с подробна обосновка за избора им и очакван резултат от тях, тестовете са логически обвързани с предмета, обема и сложността на ангажимента по съответния проект и спецификата на дейностите и разходите по него;

- Изяснена е връзката между комбинацията от процедури от одиторски тип с информацията, идентифицирана на етап планиране, налице е всеобхватна информация, от която да е видно по какъв начин идентифицираните рискови области при изпълнение на проекта и рискове при изпълнение на услугата на етап планиране, се покриват чрез избраната комбинация от процедури за изпълнение на проверката;

2) Присъждат се 30 т. на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице до две от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка;

3) Присъждат се 10 т. на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице три или повече от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка.

За целите на методиката, използваните в този раздел определения следва да се тълкуват, както следва:

„Ясно“ - следва да се разбира изброяване, което недвусмислено посочва конкретния елемент, по който същият да бъде индивидуализиран сред останалите такива.

„Конкретно“ - описанието, което освен, че съдържа недвусмислено посочени елементи, не се ограничава единствено до тяхното просто изброяване, а са добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обяснения за необходимостта от наличието им и точното им предназначение, имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания.

8. По така обявената процедура са подадени осем оферти, от които на първо място и по двете обособени позиции е класирана тази на „Адвайс Фортис“ ДЗЗД, с което дружество бенефициентът е сключил договор №  BG16RFOP001-1.038-0002-C01-U-08/01.09.2017г. на стойност  9450 лева без ДДС по ОП № 1 и 29 400 лева без ДДС по ОП № 2.

9. В протокола от дейността на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти, за участника „ФИНАНС ОДИТ КОНСУЛТ 2002“ ООД, по обособена позиция № 1, е отразена следната фактическа обстановка: „Участникът е представил техническо предложение по образец, в което е предложил „Срок за изготвяне на одитен доклад е 7 (седем) календарни дни“ и „Срок за отстраняване на забележки в одитния доклад е 3 (три) календарни дни“. Към техническото предложението е представено и приложение, съдържащо Стратегия за изпълнение на ангажимента, включваща: Дейности и процедури за изпълнение на ангажимента; Организация за изпълнение на поръчката; Обяснение на рисковете и допусканията, които биха могли да окажат влияние върху изпълнението на одиторските ангажименти;

План-график за изпълнение на ангажимента; Кратка анотация за досегашната дейност на участника“.

Комисията е установи, че техническото предложение на този участник отговаря на изискванията на Възложителя и следва да бъде оценено, съобразно утвърдената методика за оценка. Също така е приела, че в началото на предложението си за изпълнение участникът е представил стратегията си за изпълнение на одитния ангажимент. Посочени са дейностите и процедурите за изпълнение на услугата. Участникът е изброил документите, които ще бъдат изготвени при изпълнение на отделните дейности, а именно: междинни одитни доклади, окончателен одитен доклад и приемо-предавателни протоколи към тях заедно с контролни листи (ако се изисква). При описанието на междинните доклади са посочени аспектите, които ще обхваща проверката. Относно окончателният одитен доклад, участникът е направил представяне на съдържанието му.

На следващо място, участникът е развил организацията за изпълнение на поръчката. Посочил е, че използваната методология за извършването на одит, представлява всеобхватна система, обобщаваща концепциите за одиторски риск и основни твърдения свързани с Международните одиторски стандарти.

На следващо място, участникът е представил част озаглавена: „Обяснение на рисковете и допусканията, които биха могли да окажат влияние върху изпълнението на одиторския ангажимент“. В нея са посочени основните рискове и допълнителни такива, които биха оказали влияние върху изпълнението на одитните ангажименти. Участникът също така е извършил качествен и количествен анализ на основните и допълнителни рискове, които биха могли да окажат влияние върху изпълнението на одитния ангажимент. Представил е мерки за управление на рисковете, същите са адаптирани спрямо спецификата на програмата и дейностите по проекта.

На следващо място, е представил план-график за изпълнение на ангажимента. Посочени са ключовите експерти и дейностите, който ще извършва всеки от тях. В табличен вид е представено разпределението на задачите и отговорностите на експертите с планираните човеко-часове необходими за изпълнението на поръчката. В следваща таблица, участникът е поместил работна програма за изпълнение на одитния ангажимент, с посочване на процедурите, извършено от ... и референция към работен документ. В графи „извършено от ...“ и „референция към работен документ“ не е посочена информация.

При така обсъдената фактическа обстановка комисията е счела представената работната програма за непълна, тъй като: 1) не са посочени процедури на контрол и качество, комбинация от процедури за контрол и качество, не е посочен срок за тяхното изпълнение; 2) не са предложени конкретни комбинации от процедури от одиторски тип - време и подход на изпълнение, конкретни тестове, които ще бъдат извършени по време на изпълнение на ангажимента - на ниво окончателна проверка, с подробна обосновка за избора им и очакван резултат от тях, липсват текстовете логически обвързани с предмета, обема и сложността на ангажимента по съответния проект и спецификата на дейностите и разходите по него.

По тези съображения на участника „ФИНАНС ОДИТ КОНСУЛТ 2002“ ООД по показателя „Тп“ комисията е определила 30 точки.

9.2. За обособена позиция № 1, по отношение на участника ДЗЗД „АДВАЙС ФОРТИС“, комисията е констатирала, че не са налице липси, непълноти и несъответствия с изискванията към личното състояние или критериите за подбор и офертата отговаря на изискванията на възложителя.

9.3. За обособена позиция № 2, по отношение на офертите на „БАЛАНС - М“ ЕООД и „ФИНАНС ОДИТ КОНСУЛТ 2002“ ООД комисията е приела, че са по-благоприятни от средната стойност на останалите участници. Предвид това комисията е решила да изиска от участниците подробни писмени обосновки за начина на формиране на предложените от тях цени за обособена позиция № 2. В този смисъл е изпратено искане до участниците. След извършен анализ на представените от участниците обосновки комисията не е приела наличието на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2 от ЗОП и на основание ал. 3 от същия член е предложила участниците да бъдат отстранени.

10. С уведомително писмо изх. № 99-00-6-84(1)/04.02.2019 г. ответникът е съобщил на кмета на община Карлово, че по повод регистрирани сигнали за нередности ОУ е установил нарушение на правилата на ЗОП при провеждането на обществената поръка, а именно: 1)  наличие на незаконосъобразна методика за оценка и неравно третиране на участниците по време на оценяване на офертите им – нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква "б", във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, както и чл. 58, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал.1от ЗОП; 2) наличие на ограничителни критерии за подбор – нарушение  на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, както и чл. 67, ал. 1, във връзка с чл. 195 от ЗОП; 3) незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция № 1 – нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал, 1, т. 1 от ЗОП; 4) незаконосъобразно отстранени участници по обособена позиция №  2 – нарушение на чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП във връзка с чл. 192 от ЗОП и чл. 107, т. 3 от ЗОП. За всяко от нарушенията са изложени конкретни мотиви, а именно:

10.1. Относно нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП е посочено, че методиката за оценка не позволява техническите предложения на участници да бъдат сравнени и оценени обективно. В методиката не се осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Налице е възможност комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените "критерии", заложени в методиката са неясни. Отбелязана е неяснотата в следните изисквания на възложителя:  "подробна обосновка за избора на процедурите от одиторски тип“, "тестовете са логически свързани с предмета", „налице е всеобхватна информация". Посочено е, че избраният показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да се сравненият и обективно оцененият техническите предложения в офертата.

Констатирано е нарушение и на чл. 33, ал. 1 от ппзоп, тъй като се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите по поръчката. В зависимост от "конкретното адаптираните дейности и процедури ... ", предложените "конкретни комбинации от процедури", "подробна обосновка" и наличието на "всеобхватна" информация, възложителят присъжда повече или по-малък брой точки. Оценява се степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, като се използват общи изрази и/или пояснени понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки доколко подборно е описано дадено техническо предложение.

Установено е субективно прилагане на методиката за оценка, тъй като изложените от комисията мотиви при формиране на оценката на участника "Финанс Одит Консулт" ООД по обособена позиция № 1 не кореспондират с представените в офертата му документи. Посочено е, че в Техническото предложение на участника се съдържат: конкретни дейности, процедури на контрол и качество и срок на изпълнение /л. 53/; респ. - процедури от одиторски тип /стр. 24 и сл./ и система за оценяване и тестване на вътрешния контрол /стр. 27 и сл./.

10.2. По отношение на ограничителните критерии за подбор е посочено, че неправилно възложителят е поставил изискване участниците да доказват, че имат опит в областта на независимия финансов одит, респ. да доказват изпълнение на услуга или дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, чрез представяне на списък с извършени услуги и удостоверения за добро изпълнение. В тази връзка е съобразено, че изискването за опит в областта на финансовия одит, по смисъла на § 1, т. 25 от ДР на Закона за независимия финансов одит (знФо), не е свързано с предмета на поръчката, който цели избирането на изпълнител за извършване на ангажимент за договорени процедури от лицензиран одитор, относно законосъобразността на разходите, ефективното и ефикасното изпълнение на дейностите по проекта и спазването на специфичните нормативни правила на ЕС. Прието е, че така поставеното изискване с препратка към ЗНФО създава предпоставки за неравностойно третиране и ограничаване на участниците, притежаващи национален сертификат по Закона за вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС).

Установено е също, че в противоречие с правилата на чл. 67, ал. 1 във вр. чл. 195 от ЗОП, за доказване на поставения критерий за подбор възложителят, освен списък за изпълнените услуги, е поставил изискване участникът да представи и доказателства за добро изпълнение.

10.3. Установено е, че участникът "Адвайс Фортис" ДЗЗД незаконосъобразно е избран за изпълнител по обособена позиция № 1, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания и критерии за подбор. Прието е, че предложеният експерт за ОП 1 - Ключов експерт в областта на одита - Лъчезар Божидаров Золев, не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на професионалното образование и наличието на най-малко 5 г. практически опит в областта на одиторската професия. Предложеният експерт е с висше образование, специалност "Право", което не отговаря на изискването на възложителя за наличие на висше образование в областта "Социални, стопански и правни науки", образователно-квалификационна степен, с професионално направление "Икономика" или еквивалент. Посочено е, че специалност право /професионално направление "Право" не е еквивалент на професионално направление "Икономика". Констатирано е, че декларираният от експерта опит в областта на одиторската професия не отговаря на минимално изискуемия от възложителя. За Лъчезар Золев е деклариран опит в участие в одитни ангажименти във връзка с вменените задължения на дирекция "Наблюдение и координация на разплащателната агенция" към Министерство на земеделието и храните, за периода от 01.12.2008 г. до 26.10.2009 г. - 10 месеца и 26 дни. Възприето е, че останалият описан опит за експерта не кореспондира с изискването за опит в областта на одиторската професия. Отбелязано е, че приложените към офертата документи - трудова и служебна книжка на разглеждания експерт, не може да се установи какви са били функциите на лицето по време на изпълнение на записаните длъжности и дали реално е имал задължения при изпълнението на одитни ангажименти. В този смисъл е прието, че избраният изпълнител - с по-висока цена от класирания на второ място участник, не отговаря на предварително обявените от възложителя условия в нарушение на разпоредбата на чл. 107 от ЗОП, с което е  нарушен принципът на равно третиране на участниците съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

На следващо място е констатирано, че комисията в нарушение на правилата на чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП във връзка с чл. 192 от ЗОП е извършила преценка за наличието на необичайно благоприятни оферти съгласно чл. 72 от ЗОП и е поискала писмени обосновки за предлаганата цена по обособена позиция № 2 от участниците "Баланс - М" ЕООД и "Финанс Одит Консултинт 2002" ООД, след което е предложила участниците да бъдат отстранени.

Съобразено е, че уредбата на способа "събиране на оферти с обява" се намира в глава Двадесет и шеста от ЗОП, а според чл. 192 от ЗОП условията и редът за подаване, разглеждане, оценка и класиране на офертите и определяне на изпълнител се определят с правилника за прилагане на закона. Така по силата на законовата делегация уредбата е поместена в глава Девета от ЗОП "Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност". Действията на оценителната комисия са посочени в чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП, където е предвидено, че комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения, след което съставя протокол за разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците. В тази връзка е прието, че сред действията на комисията, посочени в чл. 97 от ППЗОП, не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП. Въз основа на тези доводи е прието, че комисията незаконосъобразно е отстранил участниците "Баланс - М" ЕООД - за ОП № 2 и "Финанс одит консултинг 2002" оод. Извършеното нарушение е прието за съществено, тъй като възложителят е отстранил оферти, които предлагат по-ниска цена за изпълнение на предвидените дейности по обособена позиция № 2 в сравнение с офертата на участника, избран за изпълнител на обществената поръчка.

10.4. В обобщение УО е приел, че допуснатите нарушения имат финансов ефект, тъй като са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата. По така направените констатации на ответника е предоставян 14 - дневен срок, в който да представи възражения, коментари, бележки и допълнителни доказателства.

11. Бенефициентът е подал възражения изх. № 04-14-11/19/19.02.2019г., в които е оспорил всички фактически констатации на контролния орган  и е застъпил позиция, че не са налице нередности, за което подробно е изложил мотиви, който по същество са пренесени и в подадената до съда жалба.

12. С оспореното Решение № РД-02-36-365/18.03.2019 г. заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“ е обсъдил възраженията бенефициента /л. 19 и сл./ като ги е счел за неоснователни. Ответникът е възприел изцяло мотивите, изложени в хода на производството по установяване на нередност и е приел, че са налице допуснати от бенефициента нарушение по чл. 33, ал. 1, чл. 58, ал. 1, чл. 59, ал. 2, чл. 67, ал. 1, чл. 70, ал. 5 и ал. 7 и чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал, 1 от ЗОП. Така установените нарушения са отнесени към т. 9, т. 10 и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., в сила от 31.03.2017г.

Като е съобразил естеството на нарушенията и свързаната с това невъзможност да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора, ОУ е определил обща финансова корекция в размер на 10 % от стойността на обществената поръчка: по обособените позиции № 1 - 9450 лева без ДДС; по обособена позиция № 2 - 29 400 лева без ДДС, която сума (в размер 1134 лева по сигнал 854 и в размер на 3528 лева по сигнал 8550 не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Видно от представената форма за изчисляване на финансовата корекция /л. 185/ 85 % от финансовата корекция е дълг към ЕФРР, а 15 % към националното финансиране.

13. За удостоверяване компетентността на ответника да издава актове от категорията на процесния, по делото бе представена Заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е делегирал на г-жа Деница Николова – зам. - министър на регионалното развитие и благоустройството, функциите по ръководство и организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020 г., в частност да организира и провеждан процедури по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

 

IV. За правото:

14. Министерски съвет с Решение № 441 от 27.05.2016 г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98 на Министерския съвет от 2015 г. е определил министъра на регионалното развитие за управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020.

Според чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. По смисъла на последната правна норма ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Хипотезата на финансова корекция е регламентирана в чл. 71, ал.1-ал.5 от ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение.

15. Според чл. 2, ал. 1 – ал. 2 от Закона за обществените поръчки обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност.

При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

15.1. По правилото на  

 

 

 

 чл. 33, ал. 1 от ЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

Според чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане на поръчката, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Съгласно ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“  в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Съгласно чл. 58, ал. 1 от ЗОП комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия.

15.2. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.

Правилото на чл. 195 от ЗОП сочи, че за неуредените в глава XXVI въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора.

15.3. Според чл. 107, т. 1 от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Разпоредбата на чл. 107, т. 3 от ЗОП предвижда, освен на основанията по чл. 54 и 55, възложителят да отстранява и участник, който не е представил в срок обосновката по чл. 72, ал. 1 или чиято оферта не е приета съгласно чл. 72, ал. 3 – 5.

Съгласно чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/ в процедурата по събиране на оферти с обява комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения. При извършване на тези действия могат да присъстват представители на участниците. Комисията съставя протокол за разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците. Протоколът се представя на възложителя за утвърждаване, след което в един и същ ден се изпраща на участниците и се публикува в профила на купувача.

Според чл. 192 от ЗОП възложителят отстранява участник, за когото е налице някое от обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и който не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор, ако има такива.

16. По смисъла на  чл. 2 от Закона за независимия финансов одит /ЗНФО/ отм., бр. 95 от 29.11.2016 г. независим финансов одит е съвкупност от необходими и взаимосвързани процедури, определени от Международните одиторски стандарти, въз основа на които се изразява независимо мнение относно достоверността във всички аспекти на същественост на финансовите отчети, изготвени в съответствие с българското счетоводно законодателство.

Разпоредбите на § 1 от ДР на ЗНФО отм. въвеждат следните легални дефиниции: "Регистриран одитор" е физическо лице, придобило право да подписва одиторски доклади с мнение върху финансови отчети; или негово предприятие или специализирано одиторско предприятие, вписано в регистъра на регистрираните одитори към Института на дипломираните експерт-счетоводители; "Независим финансов одит" е одитът на годишни финансови отчети или консолидирани финансови отчети, когато това се изисква от действащото законодателство, с изключение на одита на финансови отчети, извършван от Сметната палата; "Опит в областта на независимия финансов одит" е опитът в областта на счетоводството, финансовото отчитане и одита.

По правилата на чл. 3, ал. 1 и ал. 2 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор /ЗВОПС/ вътрешният одит е независима и обективна дейност за предоставяне на увереност и консултиране, предназначена да носи полза и да подобрява дейността на организацията. Вътрешният одит помага на организацията да постигне целите си чрез прилагането на систематичен и дисциплиниран подход за оценяване и подобряване ефективността на процесите за управление на риска, контрол и управление.

Според чл. 7, ал. 1 – ал. 3 от ЗВОПС одитният ангажимент за даване на увереност се изразява в предоставяне на обективна оценка на доказателствата от вътрешния одитор с цел да се предостави независимо мнение или извод относно процес, система или друг обект на одита. Целта и обхватът на всеки одитен ангажимент за даване на увереност се определят от ръководителя на вътрешния одит. Одитният ангажимент за даване на увереност се осъществява основно чрез: одит на системите, одит за съответствие, одит на изпълнението, финансов одит, одит на информационните системи и технологии и преглед на състоянието.

Одиторска правоспособност със сертификат за "вътрешен одитор в публичния сектор" се придобива след полагане на изпит по реда на чл. 53 от ЗВОПС и се издава от Министъра на финансите. Дейностите, които могат да извършват придобилите сертификата одитори съгласно чл. 41, т. 1 ит. 2 от ЗВОПС са следните: 1) одити на системите, одити на операциите и одити на отчетите по всички оперативни програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Кохезионния фонд, Европейския социален фонд, Европейски фонд за морско дело и рибарство и Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица; 2) издаване на декларация за приключване на програма, съфинансирана от фондове на Ес.

По силата на чл. 19, т. 4 от 3ВОПС, вътрешните одитори, наред с други предпоставки, изброени в закона, трябва да притежават сертификат "вътрешен одитор в публичния сектор", издаден от министъра на финансите след успешно положен изпит по чл. 53 от ЗВОПС, или да притежават валиден международно признат сертификат за вътрешен одитор.

В случая следва да бъдат съобразени и правилата на Инструкцията за извършване на ангажименти за договорени процедури във връзка с проекти, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезинния фонд на ЕС, на ниво бенефициент /https://www.minfin.bg/upload/13892/Ukazanie%202.3.pdf/, които поставят изискване бенефициентите да организират извършването на одитна проверка на изпълняваните от тях проекти, като съблюдават изискванията на Инструкция за изпълнение на “ангажимент за договорени процедури” с цел предоставяне на допълнителна увереност по отношение на законосъобразността на разходите, ефективното и ефикасното изпълнение на дейностите по проекта и спазването на специфичните нормативни правила на ЕС.

“Ангажимент за договорени процедури” на проект с бенефициент от публичния сектор алтернативно може да бъде осъществен от вътрешния одит в организацията, уреден съгласно Закона за вътрешния одит в публичния сектор (виж блоксхемата по-долу, представяща възможностите при избор на изпълнител по отношение извършването на “Ангажимент за договорени процедури” на проекти, съфинансирани от СКФ).

17. При тази фактическа и правна обстановка настоящият състав на съда намира, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът отговора на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и съдържа фактически и правни основания. Ответникът не е допуснал и нарушение на процесуалните правила при издаване на акта, осигурил е участие на бенефициента в производството и е обсъдил възраженията му. При проверката за законосъобразността на акта и съответствието му с целта на закона съдът съобрази следното:

17.1. По делото няма спор, че в методиката за оценка /л. 9  - л. 11 от Указанията за подготовката на офертите/ възложителят е поставил изисквания по отношение на пълнотата на информация, респ. е използвал и термини като: „конкретно адаптирани дейности и процедури; конкретни комбинации от процедури; подробна обосновка за избора им; тестовете са логически обвързани; налице е всеобхватна информация“ и др., които без съмнение дават възможност за необоснован субективизъм  в преценката на комисията. Принципът на равно третиране изисква участниците в процедурата да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите, които на етап оценяване следва да се третират при едни и същи условия. В този смисъл се явява законосъобразен извода на административния орган, че получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 и чл. 70, ал. 5 от ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. С правилата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Каза се, съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В случая с предоставената от възложителя дефиниция на понятията „Ясно“ и „Конкретно“ не е елиминиран субективния елемент при присъждане на точките от страна на оценителната комисия. Тези дефиниции не внасят необходимата яснота и конкретиката, тъй като самите те дават общи и абстрактни пояснения. Така например за потенциалните участници няма как да е ясно в кои случаи комисията ще приеме, че техническите им предложения съдържат нужната "подробна обосновка за избора на процедурите от одиторски тип“, дали са предложенията им са "логически свързани с предмета" и налице ли е „всеобхватна информация" или пък ще приеме, че предложението е необосновано и неясно. Липсата на яснота относно механизма на оценяване на офертите по съответния показател води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията

От друга страна в разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е предвидена императивна забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В случая одобрената методика нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Констатираното нарушение е съществено поради наличие на възможен финансов ефект. Наличието на субективна методика би могла да подейства разубеждаващо спрямо заинтересовани от участие икономически оператори. Отделно горното нарушение е способствало за допускане на реално неравно третиране на участници. Комисията не е приложила точно и обективно методологията за оценка на офертите спрямо участника „Финанс Одит Консулт 2002“ ООД. Видно от представеното по делото на цифров носител Техническо предложение на участника, същото съдържа дейности, процедури на контрол и качество и срок на изпълнение, респ. процедури от одиторски тип и система за оценяване и тестване на вътрешния контрол. Преценката на комисията относно пълнотата на това предложение се явява субективна и в противоречие със забраната за поставянето на подобно изискване като показател за оценка на офертите. Субективният подход на комисията е довел до съществено нарушение с потенциален финансов ефект, тъй като показателят, по който е приложено неравното третиране, е с тежест 60% от общата оценка. По - ниската оценка на „Финанс Одит Консулт 2002“ Оод е способствала на първо място да бъде класиран изпълнител, който е предложил по – висока ценова оферта.

В този аспект съдът намира са неонсователно възражението на жалбоподателя, че доколкото в резултата на процедурата е определен изпълнител по всяка обособена позиция, е гарантирано спазването и на принципа на свободната конкуренция. Това обстоятелство има отношение единствено към преценката за тежестта на допуснатото нарушение като не изключва неговото наличие. Още повече, след като избраният изпълнител е един и същ и за двете обособени позиции, принципът на свободната конкуренция е явно засегнат. В този смисъл не се разколебава и изводът, че незаконосъобразният показател за оценка и механизмът за оценяване са довели до реално ограничаване на конкуренцията. От една страна е налице неравно третиране на участник в процедурата, а от друга е обективно невъзможно е да се установи и колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, респ. какви условия на изпълнението и биха били постигнати, ако нарушението не беше допуснато.

17.2. Не е спорно и обстоятелството, че целта на процесната обществена поръчка е да се определи външен одит за извършването на външана одитна проверка на изпълнявания проект, за предоставяне на допълнителна увереност по отношение на законосъобразността на разходите, ефективното и ефикасното изпълнение на дейностите по проекта и спазването на специфичните нормативни правила на ЕС. Така очертаният предмет подробно е заложен в т. III, т. 1 - т.12 на Техническата спецификация на възложителя. В този аспект „независимия финансов одит“ по смисъла на §1, т.25 от ЗНФО се явява само едно от средствата, посочени в чл. 7, ал. 3 от ЗВОПС за изпълнение на  одитния ангажимент за даване на увереност съгласно изискванията на Инструкцията за извършване на ангажименти за договорени процедури във връзка с проекти, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС. Иначе казано независимия финансов одит е с по - тясно приложно поле от обхвата на изпълнението на “ангажимент за договорени процедури” и се явява само част от механизмите за неговото постигане. Правилни са изводите на административния орган, че този вид одитиране не отговаря  на целта и предмета на процесната поръчка. Възложителят необосновано е ограничил подбора до регистрирани одитори по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗНФО, като не пояснил дали под съответна еквивалентна сертификация приема и такава по ЗВОПС. Така поставеното условие без съмнение е могло да подейства разубеждаващо в процедурата да участват  лица, придобили опит и сертификат за вътрешния одит по смисъла на ЗВОПС. От друга страна възложителят е приел, че предложения от избрания за изпълнител участник ключов експерт в областта на одита – притежаващ сертификат за вътрешен одитор в публичния сектор, отговоря на поставените условия за подбор. По този начин възложителят е нарушил и принципите на публичност и прозрачност. Без съмнение допуснатото нарушение пряко засяга и принципа за свобода на конкуренцията и носи съответно финансово отражение.

На следващо място, поставянето на изискване за представяне на документи -удостоверения за добро изпълнение, на етапа на подаване на офертата се явява в противоречие с чл. 67, ал. 1 във вр. чл. 195 от ЗОП. Възможността за деклариране на липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП е поставена в полза на участниците, с цел да не се създава необоснована административна тежест на етапа на подаване на офертите, когато изборът им за изпълнител все още е неясен. Едва преди сключването на договор за обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. На етап подаване на оферта, законът допуска единствено декларирани обстоятелства, за които може да се представи списък /в този смисъл Решение № 6265 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 212/2018 г., VII о.; Решение № 9888 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 490/2018 г., VII о./. Преграждането на тази възможност, в случая е довело до нарушение с възможен финансов ефект, ограничаващо броя на потенциалните участници. Като е изискал към момента на подаване на офертата доказателства от участниците за изпълнени доставки, извън допустимите по закон за този етап на процедурата,  възложителят без съмнение е нарушил посочените по-горе разпоредби. Допуснатото нарушение се явява възпрепятстващо върху потенциални участници в процедурата като е ограничило възможностите за избор на изпълнител с потенциално по-добри оферти за изпълнение на услугата. Отново не в спазен принципът за свободната конкуренция. Нарушена е също и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Констатираните нарушения са съществени поради наличие на възможен финансов ефект.

17.3. Съдът намира за правилни и изводите на административния орган за наличието на допуснато от възложителя нарушение при отстраняването на участниците "Баланс - М" ЕООД и "Финанс Одит Консултинт 2002" ООД. Разпоредбата на чл. 195 от ЗОП не дава  основание за субсидиарно прилагане на реда по чл. 72 от ЗОП в процедурите по чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП. Събирането на оферти с обява е уредено в Правилника за прилагане на ЗОП като опростена процедура, в която не е предвидена възможност за изискване на обосновка върху аспектите на офертата, респ. липсва  и възможност за отстраняване на участник, в случай че не предостави такава или същата е незадоволителна. Това разбиране е застъпено и в съдебната практика, отразена в  решение № 13001/26.10.2018 г. по адм. дело 6840/2018 г. на ВАС. Действията на оценителната комисия ясно са посочени в чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП, където е предвидено, че комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения, след което съставя протокол за разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците. Това показва, че при способа „събиране на оферти с обява“ както офертите, така и ценовите предложения на участниците се отварят в рамките на едно публично заседание, като това законодателно решение кореспондира с идеята обществените поръчки на ниска стойност да се възлагат по облекчен ред.

Правилни са и изводите на ответния административен орган, че участникът "АДВАЙС ФОРТИС" ДЗЗД незаконосъобразно е избран за изпълнител по обособена позиция № 1, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените от възложителя критерии за подбор. Според представения към офертата „Списък на техническите лица, които участникът ще използва при изпълнение на обществената поръчка“ посоченият като „ключов експерт в областта на одита“ Лъчезар Божидаров Золев е осъществявал одитни ангажименти като експерт в дирекция  "Наблюдение и координация на разплащателната агенция" към Министерство на земеделието и храните. Видно от представената служебна книжка натрупаният професионален опит при изпълнението на тази длъжност от 01.12.2018г. до 26.10.2019г. е 10 м. и 26 дни. Останалият заявен професионален опит е както следва: от 10.07.2008г. – 05.11.2008г. (3 м. и 5 дни) младши експерт в дирекция „Правно – нормативно обслужване“ при Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/; от 16.12.2010г. до 18.07.2011г. (7 м. и 2 дни) главен експерт в дирекция „Прилагане на мерки за развитие на селските райони” при Държавен фонд „Земеделие“; от 01.03.2013г. до 23.04.2015г. (2 г., 1 м. 22 дни) началник на отдел към дирекция „Европейски фонд за рибарство“ при ИАРА; от 15.06.2015г. до 31.03.2017г. - момента на подаване на офертата (1 г., 9 м. и 16 дни) главен експерт в администрацията на Министерски съвет, дирекция „Централно координационно звено“. При тези данни се установява общ служебен стаж на експерта от 5 г., 6 м. и 15 дни. Посочените от участника основни функции за длъжностите младши експерт в дирекция „Правно – нормативно обслужване“ при ИАРА и главен експерт в дирекция „Прилагане на мерки за развитие на селските райони” при ДФЗ сочат на придобит професионален опит (9 м. и 7 дни) в областта на организацията и контрола върху обществени поръчки, който не може да бъде свързан с провеждане на одитни ангажименти, с оглед поставените от възложителя изисквания. При това положение се установява, че придобития опит в одитни ангажименти не покрива изсекването на възложителя за наличието на най-малко 5 г. практически опит в областта на одиторската професия. От приложените за експерта трудова и служебна книжка, също не може да се установи фактът на придобит практически опит в областта на одиторската професия. Макар административните структурите, в които е придобит служебния стаж, да са нормативно ангажирани с осъществяването на контрол върху разходването на средства от европейско финансиране, без да има яснота по отношение на конкретните функции и задачи, които е изпълнявал експерта в тези структури, е необосновано да се приеме, че реално е изпълнявал одитни ангажименти.

18. Бенефициентът - жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Ако е осъществено, това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

18.1. Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а според чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006) държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (приложима по отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020): "Нередност" съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013.

Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

За да е налице нередност в горния смисъл, респ. по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. Видно от съдържанието на т. 9 от приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата процесните нарушения са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки - публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз и които, каза се, са въведени като защитени принципи в националното ни законодателство с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

На следващо място нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 1, т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента (в частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки), които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

В горния смисъл допуснатото нарушение на чл. 33, ал. 1, чл. 58, ал. 1, чл. 59, ал. 2, чл. 67, ал. 1, чл. 70, ал. 5 и ал. 7 и чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал, 1 от ЗОП попадат във фактическия състав на понятието за нередност, респ. налице са и правните и фактическите основания за прилагането на финансова корекция. Така установените нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т. 9, т. 10 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, респ. същите тангират и с нередностите посочени в т. 15 и т. 16. Тази точки визират хипотези, като настоящата, при която е налице: незаконосъобразна методика за оценка, неравно третиране на участниците по време на оценяване на офертите, наличие на ограничителни критерии за подбор, незаконосъобразно отстранени участници и незаконосъобразно оценен и  избран за изпълнител участник. По тези съображения съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че липсва нарушение на конкретни нормативни изисквания и реално нанесена вреда. В този аспект стойността на възложената обществена поръчка е без знчение.

18.2. При определяне размера на финансовите корекции, по правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср – сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган.

Според т. 9, т. 10 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата в тези случаи се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде  намален на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.

В изпълнение на задълженията си по чл. 3, ал. 1 и чл. 5, ал. 2 от Наредбата ответният административен орган е извършил преценка за тежестта на нарушението и финансовото му отражение, като е съобразил стойността на всяка от засегнатите обособени позиции. На следващо място основата, върху която ответникът е определил финансовата корекция е върху стойността на финансовата помощ, заявена за изплащане във връзка с разходи по договора за възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от Наредбата корекцията да бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Така определената основа съответства на правилото на чл. 1 (ред. ДВ, бр. 85 от 2017 г. от ЗУСЕСИФ), според което под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.  

Размерът на корекцията от 10 % е обоснован със сложността и обема на предмета на обществената поръчка, прага на прогнозната стойност, както и броя на подадените оферти. В случая този процент се явява под средния процент на дължимата корекция, като съответства на броя, естеството и тежестта на извършените нарушения и на обстоятелството, че реално е възпрепятствано потенциалното участие на по – голям брой участници и по съответната обособена позиция е избран изпълнител, който е предложил по – висока ценова оферта. Не са налице и основания за допълнително  намаляване на определения процент на финансова корекция.  Съдът намира, че използваният от административния орган алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. В случая е обективно невъзможна съпоставка между разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. Каза се, когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба от по - висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. Крайният размер на финансовата корекция, в случая е определен при спазване на правилата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата, които изискват при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9, респ. посочени в Приложение № 1, да се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. В случая индивидуалният процент за нарушението по чл. 48, ал. 2 от ЗОП е определен в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи от засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-08 от 01.09.2017г.

Настоящият състав на съда намира, че при конкретизиране размера на финансовата корекция не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се засягат права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния орган. Тук следва да се отбележи, че при констатиране на нарушение с финансов ефект, по смисъла на специалните разпоредби на Раздел ІІІ "Администриране на нередности и извършване на финансови корекции" от ЗУСЕСИФ, единствената законосъобразна възможност за органът е да наложи финансова корекция като тези си действия същият извършва в условията на обвързана компетентност.

19. Мотивиран от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна

 

 

V. За разноските

20. Предвид изхода на делото претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателна. По реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ /обн., ДВ, бр.5 от 17.01.06г./, настоящият състав определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева.

Ето защо, Съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Карлово, представлявана от кмета на общината  чрез адвокат Т.А.Д., срещу Решение № РД-02-36-365/18.03.2019 г. на Зам. - министър и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“, с което по отношение на оспорващия като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.038-0001-C01 по проект "Благоустроена градска среда на град Карлово" и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.038-0002-C01 по проект „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали“ е определена обща финансова корекция: в размер 1134 лева по сигнал 854 и в размер на 3528 лева по сигнал 855, представляваща 10% от стойността на обособени позиции № 1 и № 2 по договор № BG16RFOP001-1.38-0001-C1-U-08 от 01.09.2017г. за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на независим финансов одит по проекти, финансирани по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020, по две обособени позиции“, които суми не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

ОСЪЖДА община Карлово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляващи съдебни разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: