Р Е Ш Е Н И Е
№ 544/03.12..2020 г., гр.Монтана
В името на народа
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - МОНТАНА, ІV-ти състав, в открито заседание на осемнадесети ноември две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Ницова
при секретаря Лазарова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм.д. № 439 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е
по реда на чл.
145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.
166, ал. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/, във връзка с
чл.
27, ал. 3 и ал.
7 от Закона за
подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/.
Образувано е по жалба от „В*** холидей“ ЕООД, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Т.М.С., чрез пълномощника адв.Д.Й.,***, против Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 12/312/00901/3/01/04/01 от 13.08.2020 г. н.и.д.н.Д. фонд „З.“***. В жалбата се поддържа, че актът е постановен при „… допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материално правните разпоредби..“. При издаването не са спазени специалните производствени правила по ЗУСЕСИФ. Актът издаден от некомпетентен орган. Критериите при проверката са за друг програмен период. Твърди се, че е изтекъл срокът за мониторинг. При подписване на договора не са действали „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г.“ , публикувани в ДВ, бр.69 от 30.08.2019 г./неправилно посочено в жалбата ДВ, бр.86/. Към момента на проверката е действала Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., която впоследствие е обявена за нищожна. Поддържа се, че: „..Правилата за определяне на санкции, респ. определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по ЗПЗП не са били известни на бенефициента при подписване на договора..“ Бенефициентът не е задължен да „ да реализира заложените финансови нива на приходната част от бизнес плана или част от негов процентно отношение, защото това не е влязло като задължение по същия..“. Санкционните норми са разработени и утвърдени от ДФЗ на по-късен етап и не могат да имат обратна сила. Актът не съдържа задължителни реквизити, липсват фактически основания за издаването му. Към момента на сключване на договора по който се твърди, че е допуснато нарушение, и към момента на извършване на проверката, не действали правните норми, по силата на който да се определи твърдяното неизпълнение и размерът на наложената санкция. Критериите по които е определен размерът съгласно „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките са приети със Заповед № 03-РД/3218 от 8.08.2019 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ са издадени впоследствие и не могат да имат обратно действие. В АУПДВ е „издаден без да са съобразени всички фактически обстоятелства и правната рамка, относими към въпроса за изтекла давност по чл.3 от Регламент № 2988/95..“. Допуснатите нарушения на административно производствените правила са съществени и неотстраними и налагат отмяна на обжалвания акт. В сключения между страните договор „…се говори единствено за инвестиция и инвестиционни разходи съгласно бизнес – плана, а не за достигане на определени финансови резултати от дейността…“. Жалбоподателят оспорва констатациите на ответника, за неспазване на договорни задължения от страна на търговеца по повод сключения на 12.11.2014 г. договор. Твърди, че е спазил поетите договорни задължения, целта на отпуснатата финансова помощ е подкрепа, създаване и развитие на микропредприятия, респективно създаване на туристически обекти, за предоставяне на туристически услуги. В АУПДВ е посочено, че неизпълнението на бизнес плана е неизпълнение на договора по т. 4. 12, т.4.18, което не отговоря на действителността. Инвестицията е извършена съгласно проекта и е налице функциониращ обект. Няма констатации, че дейностите, за които е отпусната субсидията не са изпълнени, макар „..при проверката да е установено изпълнение на бизнес плана средно аритметично за три финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. в размер на 15.32 % от заложените приходи..“. В сключения договор са посочени изрично дейностите, за които е предназначено финансирането. Корекцията не е наложена за неизпълнение, за забавено или некачествено изпълнение на инвестицията, поради което е отпуснато и окончателното изплащане на субсидията след приемане на изпълнението. Фондът претендира неизпълнение на договорни задължения, поради неизпълнение на бизнес план, като неизпълнението на заложените в бизнес плана показатели за приходи за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. не означава, че предприятието не е икономически жизнеспособно. Постигнатите резултати не изпълняват в пълен обем бизнес плана, но това неизпълнение не касае пряката инвестиция. Бизнес планът не е неразделна част от договора и неизпълнението на заложените в него показатели не означава, че предприятието не е икономически жизнеспособно. Бизнес планът е изготвен в момент на подготовка на проекта, преди сключване на договора, заложените в него резултати са прогнозни. Промяната в финансови, социални и др. обстоятелства води до промяна при реализацията на бизнес плана. Анализът на изпълнението на бизнес плана е неправилен подход, не отразява реалното фактите по изпълнение, още повече, че мониторинговият период по договора е приключил към датата на уведомлението по чл.26 АПК. Обект на инвестиция в проекта е изграждане на къщи за гости. Неизпълнението на бизнес плана не е еквивалент за икономическа нежизнеспособност на търговеца. Определеното на подлежащато на възстановяване държавно вземане в размер на 391 062.88 лева е неправилно и незаконосъобразно. По изложените съображения, моли да се отмени АУПДВ. В с. з. процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата, допълнително в писмени бележки твърди нищожност на акта, поради противоречието му със закона. Твърди се, че „.. за да бъде издаден оспорваният ИАА, АНО е приложил норми, които не са действали по време на процесния договор и бенефициента не е бил запознат с критериите за санкциониране. Те не са били известни дори към датата на проверката. Недопустимо е санкционни норми, респ. „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007-2013г.“ да се прилагат с обратно действие. Това пряко нарушава правото на защита на бенефициента - жалбоподател.“ Претендира разноски в производството.
Ответната страна, изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, чрез пълномощника адв.Б., оспорва жалбата. Сочи, че оспореният акт е мотивиран, издаден при преценка на всички факти и обстоятелства относими към случая. По изложените доводи моли да се отхвърли жалбата и да се присъдят сторените по делото разноски. В депозирани писмени бележки поддържа, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила. В случая АУДПВ е издаден по реда на ДОПК, с оглед разпоредбата на чл. 20а ал. 5 от ЗПЗП, нормата на чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП определя, че процесните вземания са публични държавни вземания и за тях е неприложим реда на ЗУСЕСИФ. Актът е издаден при правилно приложение на материалния закон, тъй като ползвателят на помощта не е изпълнил свои договорени задължения. Разпоредбите на Наредбата и договора регламентират ясно последиците от неизпълнение на задълженията на ползвателя на безвъзмездната помощ. Установеното неизпълнение не представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, не е приложима процедурата по ЗУСЕСИФ, съответно издаване на решение за финансова корекция, правилно е установено публично държавно вземане по реда на чл. 166, ал. 2 от ДОПК. Актът е издаден на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2, във вр. с чл.2, ал.1 и вр. чл. 16, ал. 2 и §1, т.19 от ДР от Наредба № 29/11.08.2008 г.; т. 9.1, б.“г“, във вр. с т. 4. 12 и 4. 18 от договор № 12/312/02572 от 12.11. 2014 г. , т.к. ползвателят не изпълнил свои договорни задължения, налице е основание за издаване на АУПДВ. Налице е установено нарушение на бизнес плана, което представлява неизпълнение на договора. Налице е нарушение на изискването за икономическа жизнеспособност. Жизнеспособността на инвестицията е критерий за допустимост за предоставяне на финансова помощ, който следва да бъде проверяван при оценяване изпълнението на бизнес плана, като неделима част от одобрения проект, при преценка за нейното наличие следва да се съобразяват икономическите показатели. При постановяване на акта правилно са приложени разпоредбите за определяне на подлежащата на връщане сума и е определен размера на вземането. Правилата въз основа на които е определен размерът на вземането са в съответствие с разпоредбата на чл. 35, § 3, ал.1 от Регламент 640/2014, съгласно която при вземането на решение относно размера на отказ или оттегляне на подпомагането при неспазване на ангажиментите или други задължения, посочени в параграф 2, държавата членка отчита тежестта, степента, продължителността и системността на неспазването във връзка с условията за подпомагане, посочени в параграф 2. По изложените съображения моли да се отхвърли жалбата и да се присъдят сторените по делото разноски.
Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и от лице, имащо правен интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима и разгледана по същество е неоснователна.
От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност, при изрично заявеното от страните становище, че не се спори по установените в административното производство факти, съдът приема за установено от фактическа страна следното:
На 12.11.2014 г. е сключен договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312„Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР// л.78-84 от делото/. Предмет на договора е безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проект № 12/312/00901 от 31.08.2009 г., с предмет „Построяване на четири къщи за настаняване на туристи и рецепция с барбекю“, по който е изплатена субсидия общо в размер на 391 062.88 лева, окончателно плащане на 07.12.2015 г./ л.78-84 от делото/. Към договора са сключени и две допълнителни споразумения/Анекса/ от 06.02.2015 г. и от 14.09.2015 г./л.85 и л.118 от делото/. След плащане по проекта/за размера на изплатената сума няма спор/ е извършена е проверка на място, възложена със заповед № 03- РД/17.06.2019 г. на изп.директор на ДФЗ, издадена в изпълнение на заповед № РД 09-572/13.06.2019 г. на Министъра на МЗХГ/л.247-249 от делото/, като със заповед № 373994/17.06.2019 г. на началник отдел на Регионалния технически инспекторат при ДФЗ са определени проверяващите служители, в периода 25.06-26.06.2020 г. на място, отразени в контролен лист и приложени справки/л.272- 294 от делото/, при което е констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план с договор 12/312/00901 от 12.11.2014 г./ л.1-89 от делото, том ІІ/, а именно: При проверка на място за три пълни финансови години 2016г., 2017 г. и 2018 г., е установено изпълнение на бизнес плана средноаритметично за тези 3 пълни финансови години в размер на 15.32% от заложените приходи.
При подаване на заявлението за подпомагане е одобрен бизнес план съгласно който в Таблица 2“ Производствена програма“ за първите три години от изпълнението му, са заложени приходи от нощувки, както следва - за първа година 100 000 лв., за втора година 110 000.00 лв., за трета година 134 400 лв./ л.73 от делото, том ІІ/ В таблица 2.1“Други приходи“ за първите три години от изпълнението му са заложени годишни приходи от предоставяне под наем на: велосипеди, въздушни пушки, лъкове, телескопи, ски и извършване на услуги, а именно: трансфери, доставка на храни, кафе, организиране на походи, посещения на природни забележителности, тържества, пленери и др.ч както следва - за първа година 12 000,00 лв., за втора година 26 400,00 лв., за трета година 14 400,00 лв./л.77 от делото, том ІІ от делото/.
Конкретните стойности, въз основа на които е извършена оценката на изпълнението на одобрения бизнес план за три последователни пълни финансови години, като са отчетени нетните приходи предвид това че ползвателят е регистриран по ДДС, са следните: За финансовата 2016 година при извършената проверка на място са установени приходи в размер на 21 079,60 лв. без ДДС, което съставлява 18,82 % изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината, спрямо заложените приходи за първата година възлизащи в общ размер 112 000,00 лв.; За финансовата 2017 година при извършената проверка на място са установени приходи в размер на 17 300,71 лв. без ДДС, което съставлява 12,68 % изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината, спрямо заложените приходи за втората година възлизащи в общ размер 136 400,00 лв.; За финансовата 2018 година при извършената проверка на място са установени приходи в размер на 22 451,81 лв. без ДДС, което съставлява 15,09 % изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината, спрямо заложените приходи за третата година възлизащи в общ размер 148 800,00 лв.
След анализ на получените данни, сключения договор № 12/312/00901/12.11. 2014 г. и нормите на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е преценено, че е налице неизпълнение на договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, тъй като е налице значително неизпълнение на заложените приходи съгласно одобрения бизнес план, непостигане на показатели за три цели финансови години, поради което размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100% от предоставената такава по договора. Като размерът е определен съгласно т.30 от приложение І “общи положения“ от „Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г.“/обнародвани в ДВ, бр.69/30.08.2019 г./
Въз основа на така установените факти на 05.12.2019 г. е изпратено уведомително писмо, с което на основание чл. 26, ал. 1 вр. чл. 34, ал. 3 от АПК, ДФЗ е уведомил дружеството за откритото производство по издаване на АУПДВ. Съобщението е получено от дружеството на 11.12.2019 г., като в срок е депозирана жалба пред АС Монтана, която всъщност е възражение, в което е посочено, че изложеното в уведомителното писмо е незаконосъобразно, неправилно, в противоречие с материалноправни разпоредби и в съществено нарушение на административно производствените правила/л.296-299 от делото/. Не приемат, че е налице неизпълнение на сключения договор, т.к. „..заключението е само за три финансови години, а съгласно Наредба № 29/2008 г. всички финансови показатели по проекта са изчислени и прогнозирани за 10-годишен период..“ ./л.264-268 от делото/.
На 13.08.2020 г. изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ издал Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 12/312/00901/3/01/04/01, с който на основание чл. 27, ал. 3 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 от ДОПК, с които определил подлежащо на възстановяване държавно публично вземане в размер на 391062.88 лева
/100% от предоставената финансова помощ по договора/. В акта са обсъдени и направените от търговеца възражения, прието е, че бизнес планът е изготвен от самия кандидат и доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен и субсидиран проекта. Прието е, че бизнес планът е част от договора, жизнеспособността на инвестицията е критерии за допустимост за предоставяне на финансова помощ, както и че със самите правила приети от ДФ „Земеделие“ е предвиден един голям толеранс между заложените и изпълнените критерии, като по този начин се отчита и пазарните отношения настъпващи във времето. Изпълнението на заложените в бизнес плана показатели под 20 % е за три пълни години 2016, 2017 г. и 2018 г., не са налице и непреодолими обстоятелства. Изрично са посочени и нарушените правни и договорни правила:“ неизпълнение на т. 4.12 и т, 4.18 от договор № 12/312/00901 от 12.11.2014 г. В чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е фиксирано: „Бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2“. В т. 9.1 буква „г“ от договора е заложено: „Одобрен проект е подаденото от ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от Фонда заявление за подпомагане заедно с всички изискуеми, съгласно Наредба № 29 от 11.08.2008 г. документи /включително и представения от ползвателя и одобрен от Фонда бизнес план/, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 312“. Същото е определено в § 1, т.19 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008г. Съгласно точка 4.4 от договор №12/312/00901 от 12.11.2014 г. „..Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, когато: буква б/ Ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по този договор и по Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“. В раздел VIII. Отговорност, точка 8.1, е договорено: „В случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова помощ, или е представил декларация и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправени такива, включително, когато тази декларация и/или документ са представени при или по повод кандидатстването му по мярката, както и когато ползвателят изкуствено е създал условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност, Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като спазва изискванията по чл. 46 и 47 от Наредба № 29 от 11.08.2008г.“
Посочено е, че с нормата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е уредено правомощието на Фонда, да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта в случаите, когато същият не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ. Допълнително в ал. 2 на същия член е детайлизирано, че в тези случаи РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин“
При това с ДВ, бр. 69 от 30.08.2019 г„ в сила от 30.08.2019 г. са обнародвани „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.“, с цел отговаряне на нормативните изисквания и унифициране на прилагането им спрямо бенефициентите.
Предвид изложените факти и на основание на т. 8.1 от договор №12/312/00901 от 12.11.2014 г, във връзка с неизпълнението на т. 4.12 и т. 4.18 от същия договор, чл. 46, ал. 1 и ал, 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и публикуваните в брой 69 от 30.08.2019 г. на Държавен вестник „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал, 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.“ на „В*** холидей“ ЕООД следва да бъде наложена финансова санкция и издаден акт за установяване на публично държавно вземане.
За констатираното неизпълнение на одобрения проект /непостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана/ за 3 цели финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./, съгласно точка 30 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.“, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средноаритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило две или повече финансови години, се налага санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора.
При така установените факти, неоспорвани от страните, съдът прецени следното:
При проверката по чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът констатира, че актът е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 27, ал. 3 от Закона за подпомагане на земеделските производители Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на Европейския съюз. Съгласно чл. 20. т. 2 и т. 3 ЗПЗП изпълнителният директор па ДФ „Земеделие“ организира и ръководи дейността му и го представлява. Съгласно чл. 20а, ал. 1 и 2 ЗПЗП изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор и на Разплащателната агенция. В това си качество да организира и ръководи дейността на Разплащателната агенция и я представлява. Съгласно чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 2 от 2018 г., изм., бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./ изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на ДОПК. Компетентността на изпълнителният директор на ДФ„Земеделие“ да издаде обжалвания АУПДВ, произтича от цитираната разпоредба. Чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП препраща относно реда за издаване на АУПДВ към ДОПК. В ПРСР 2007-2013 г., която е официално одобрена на 19.02.2008 г, с Решение № 755 на Европейската комисия и е публикувана на сайта на ДФ “Земеделие“, също е посочено, че прилагането на Програмата ще се осъществява от МЗХ и Разплащателната агенция/РА/. В конкретния случай изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ – РА, който е ръководител на този управляващ орган, е одобрил проекта и сключил договора с оспорващата страна, следователно същият е компетентен съгласно чл. 20а, ал.5 и чл. 27, ал.7 от ЗПЗП да издаде акт за публичното държавно вземане. Предвид изложеното оспореният акт е издаден от компетентен орган.
Съгласно § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, безвъзмездната финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони се предоставя при условията и по реда на този закон, доколкото друго не предвидено в ЗПЗП или в акт по неговото прилагане. В случая това е Наредба № 29 от 11.08. 2008 г., а също чл. 27. ал. 7 от ЗПЗП/ нова, ДВ. бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, т.е. към датата на издаване на оспорения АУПДВ. Съгласно цитираната приложима материалноправна разпоредба на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП. „ ..дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициерите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява е издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК“. Наредба № 29 от 2008 г., е издадена на основание § 35, ал. 3 от ПРЗ към ЗИД на ЗПЗП. Договорът, във връзка с чието изпълнение е издаден АУПДВ е сключен на 15.10.2014 г., като цялата процедура по отпускане на помощта, изпълнението, извършените проверки, окончателното плащаме и констатиране на нарушенията в изпълнение на договора след плащане на помощта, е осъществена по приложението на Наредба № 29 от 11.08.2008 г., в която има предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта.
Същото бе прието и от страните в хода на съдебното производство, че производството е по реда на ЗПЗП, а не по реда на ЗУСЕСИФ.
В настоящия случай, с АУПДВ административният орган е констатирал неизпълнение на договорно задължение, в резултат на което постановил възстановяване на 100% от предоставената финансова помощ. Това е разписано в нормата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г. „В случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта.“, Съгласно разпоредбата на чл.46, ал.2 „В случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.“
Именно неизпълнението на договорното задължение е послужило като основание за административния орган да започне производство по издаване на АУПДВ. Неизпълнението на договорно задължение е основание да се приеме, че се касае за публично държавно вземане по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК. Съгласно този текст публични са държавните и общински вземания за недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарство, Инструмента Шенген, и Преходния финансов инструмент, вкл. от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени от националното законодателство и в правото на Европейски съюз.
Оспореният акт е издаден в предвидената писмена форма, налице са необходимите реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК, включително са посочени фактически и правни основания за издаването му. Не може да бъде приет за съществено пропуск изложеното в писменото становище, че „няма дата на издаване, а само изх.дата, нарушение на чл.59, ал.2, т.8 АПК, което е достатъчно основание същият да бъде отменен като недействителен противоречащ на материалния закон“.
Съдът не констатира допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В случая жалбоподателят е уведомен за започване на производството по издаване на акта, същия е депозирал възражения в дадения му срок, които в последствие са обсъдени от ответника.
От съществено значение относно развилата се процедура по издаване на оспорения акт е фактът, че жалбоподателят е сключил договор по реда на Наредба № 29/11.08.2008 г.
Съдът приема, че оспореният акт е издаден при правилно приложение на материалния закон.
Предвид изложеното настоящият състав установи, че не са налице толкова съществени нарушения на закона, както се твърди от пълномощника на жалбоподателя и за неоснователно твърдението, че издаденият административен акт е нищожен.
Административният орган е приел, че жалбоподателят е нарушил договорните задължения, т.е. в нарушение на разпоредбите на 46, ал.1и ал.2, във вр. чл. 2, т.1, чл. 16, ал. 2 и §1, т.19 от ДР от Наредба № 29/11.08.2008 г.; т. 4. 4 и т.9.1, б.“г“, във вр. с т. 4. 12 и 4. 18 от договор № 12/312/00901 от 12.11.2014 г. В хода на проверката извършена на място и допълнителна административна проверки, безспорно е установено, че съгласно представения и одобрен бизнес план е предвидено за първата година след реализиране на проекта, а именно за 2016 г. да реализира приходи в размер на 112 000 лв., за 2017 г. - 136 400 лв. и за 2018г. - 148 800лв. Приходите от продажба на продукти/ услуги, реализирани от „В*** холидей“ ЕООД за 2016 г. са в размер на 21 079 лв., за 2017 г.- 17 300,71лв. и за 2018 г.- 22 451,81 лв., като изпълнението средноаритметично за трите години е 15.32%. Като по така установените факти не се спори в производството.
Съгласно чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., бизнес планът за дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, а в случаите на СМР - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2, съгласно който:“ Подпомагат се проекти, които допринасят за постигане цели на мярката. Целите на мярката са:1. насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони; 2. насърчаване на предприемачеството в селските райони; 3. насърчаване развитието на интегриран туризъм в селските райони.“ Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредбата „Проект“ е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР. Един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата /чл. 16, ал. 2/. В ДР към Наредбата § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията „икономическа жизнеспособност“ и „устойчива заетост“, а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана.
Видно от приложения по делото
договор от 12.11.2014 г./л. 78-84 от делото/, в т. 4. 12 е посочено, че ползвателя е длъжен
да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с
одобрения проект и Таблица за одобрите инвестиционни разходи, в т. 4. 18 е
посочено, че ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5
години от сключване на договора. Съгласно т.8.1 от договора, ако ползвателят на помощта не изпълни свои
нормативни и/ или договорни задължения след изплащане, фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми,
заедно със законната лихва върху тях и/ или прекрати всички договори, сключени
с ползвателя на помощта, като спазва изискванията на чл.46 и чл.47 от Наредба №
29 от 11.08.2008 г. Изрично в раздел ІХ „други условия“ на договора, т.9.1,
б.“г“ е записано“ одобрен проект“ е подаденото от ползвателя на етапа на
кандидатстването по мярката и одобрено от фонда заявление за подпомагане,
заедно с всички изискуеми, съгласно Наредба № 29 от 11.08.2008 г. документи/
включително и представения от ползвателя и одобрен от фонда бизнес план/, както
и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи,
заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 312..“/ л. 83 от
делото/. От всичко посочено е безспорно, че в случая, изискванията приети при сключване на договора не са изпълнени, с оглед
установеното, че ползвателят не е спазил одобрения проект, съгласно
определението, залегнало в § 1, т. 19 от ДР на Наредбата. Установеното
неизпълнение се изразява в невъзможност да бъдат постигнати целите на проекта и
одобрения бизнес план.
В жалбата се твърди, че срокът за мониторинг изтекъл, поради което откритото производство на 05.12.2019 г. е след срока. Това възражение не се споделя от съда, т.к. проверката е извършена в 5 годишния срок 25-26.06.2019 г., а това, че дружеството е уведомено за открито производство по чл.26, ал.1 във с чл.34, ал.3 от АПК, с писмо от 05.12.2019 г. не променя обстоятелството, че е констатирано неизпълнение на задължение по договора в този петгодишен период. Следва да бъде отхвърлено и възражението за изтекла давност по чл.3 от Регламент 2988/95. Съгласно чл.3,§ 1 от Регламента 2988/95 срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, параграф 1 е извършена. Давностният срок по член 3, параграф 1 от Регламент № 2981/95 се прилага както към нередностите, които водят до налагане на административна санкция, но смисъла на член 5 от този Регламент, така и към нередностите, които са предмет на административна мярка по смисъла на член 4 от същия — мярка, която цели отнемане на незаконно придобитата облага, без обаче да има санкционен характер. Изрично чл. 3, §1 от Регламента сочи началния момент за давността, а именно „.. от момента, в който нередовността по смисъла на чл.1, §1 е извършена..“ Отнесено към настоящото производство от 01.01.2017 г. Като следва да се обърне внимание, че в случая става дума за неизпълнение за три последователни години, а съгласно чл.3, §1, предл.3 от сочения Регламент 2988/95 „ В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът на давност започна да тече от датата на която нередността е прекратена…“, т.е . безспорно давността не е изтекла.
Съдът не приема изложеното в жалбата становище, че съгласно сключения договор бенефициентът не е задължен да покрие параметрите, заложени в одобрения бизнес план по отношение на заложените приходи, т.к. съгласно чл.2, т.1 от Наредба № 29/2008 г., а съгласно §1, т.6 от ДР „Икономическа жизнеспособност“ е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана, а съгласно §1, т.26 от ДР на същата „устойчива заетост“ е запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана.“. Не се приема и възражението, че „санкциите при непокриване на параметрите, заложени в бизнес плана са разработени и утвърдени на по-късен етап и не могат да имат обратна сила..“, т.к. определеният размер на подлежащите на възстановяване суми е в съответствие с разпоредбата на чл.46, ал.1 и ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. и подлежащите за възстановяване суми не са и не следва да бъдат възприети като санкция. Твърдението, че бизнес планът е изготвен при подготовка на проекта и заложените в него показатели са прогнозни, промяната на икономическите, финансови, политически и други обстоятелства указват съществено значение за реализацията му, като не са обсъдени обстоятелствата които са повлияли на заложените показатели., също не се приема от съда. Видно от Наредба № 29/2008 г. преценката на всяко едно заявление за подпомагане се извършва не само съгласно целите, дейностите и изискванията посочени в Наредбата, а въз основа на предложената от кандидата дейност, както и въз основа на доказана жизнеспособност на инвестицията. В самия административен договор сключен между фонда и търговеца, в т. 9. 1 „г“ е посочено, че одобрен проект е подадено от ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от фонда заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми, съгласно Наредба № 29 от 11.08.2008 г. документи/ включително и представения от ползвателя и одобрен от фонда бизнес план/, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи. Фактът, че е налице изграден и функциониращ обект - къщи за гости, за което е отпусната помощта, не е спорен, от друга страна със сключване на договора търговецът се е задължил да използва актива за постигане на целите по мярката, освен заявлението за подпомагане, част от изискуемите документи е и бизнес планът, който доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по мярка 312. Бизнес планът е част от документите, въз основа на които е извършена преценка за подпомагане. За да бъде одобрено финансиране на конкретен проект е необходимо да се установи и обоснове неговата икономическа жизнеспособност и осигуряване на устойчива заетост, а това безспорно е свързано с генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В приложения от търговеца при кандидатстването бизнес план, който е одобрен и представлява неразделна част от сключения договор, са заложени приходи по години/ виж таблица 2 и таблица 2.1/л.73 и 77 от делото, том ІІ/, които са изпълнение съставлява съответно за 2016 г. на 18.82%, за 2017 г. – 12.68 % и за 2018 г. – 15.09%. Тези факти не се оспорват в производство.
От събраните по делото доказателства се установява, че дружеството не е изпълнило заложените в бизнес плана показатели, което налага извод за неизпълнение на заложения ангажимент за изпълнение на предвидената при кандидатстването икономическа жизнеспособност на инвестицията, а от там и на преследваните със осигуряване на финансирането цели. Съобразно трайно практика на ВАС - решения по адм. д. № 13050/2018 г., адм. д. № 14648/2018 г. на ВАС, адм. д. № 139/2019 г., адм. д. № 6598/2019 г., адм. д. № 13736/2019 г., адм. д. № 1047/2020 г. и адм.д. № 2086/2020 г. на ВАС и др., изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Несъмнено в случая е налице нарушение на сключения договор. Представения пред административния орган бизнес план е относим към преценка, свързана с постигане на целите на мярката, тъй като с него се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период. Безспорно е, че търговецът е следвало да използва отпуснатите му средства като извърши инвестициите, описани в договора, но заложените в чл. 2 от Наредба № 29 цели не биха били постигнати единствено с това действие.
Съдът не споделя възражението на жалбоподателя, че с Правилата се предвиждат санкции, както и, че същите са приети за друг период и след сключване на договора за безвъзмездна финансова помощ. Същите не са били известни на бенефициента, недопустимо е същите да се прилагат с обратна сила. С оспорените Правила е определен единствено размерът на подлежащата на възстановяване изплатена безвъзмездна финансова помощ, поради установени нормативни и договорни нарушения при отчитане на степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение. Това се установява от съдържанието на приложението към правилата. Правилата определят само размера на санкциите, но видовете неспазвания на нормативни и договорни отношения са уредени преди това в съответните Наредби по прилагане на мерките от ПРСР 2007-2013 г., както и в сключените с всеки ползвател договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В тази насока не може да се приеме, че правилата са материалноправна предпоставка за налагане на подлежащата на възстановяване сума. По отношение на задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика, Съдът на ЕС е постановил, че това задължение не представлява санкция, а последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от правната уредба на Съюза не са спазени, като по този начин са направили получената облага недължима /в този смисъл решения Pometon С-158/08 EU:C:2009:349, т.28 Cruz&Companhia, EU:C:2014:2230, т.45/. Въпреки това Съдът ЕС установява също така, че Регламент 2988/1995 единствено създава общите правила за контрол и налагане на санкции, с цел защита на финансовите интереси на Съюза. Следователно възстановяването на неправилно използваните средства трябва да се извърши въз основа на други разпоредби, а именно според случая, въз основа на секторните разпоредби /в този смисъл решение Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, EU:C:2011:867, t.33 /. Регламент 65/2011 определя подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на селските райони и в този смисъл се явява основен в секторното законодателство, уреждащо правилата за подпомагане от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони в програмния период 2007-2013 г. Именно в съответствие с чл.30 от Регламента са изготвени процесните Правила, с които е определен размерът на възстановяването на финансовата помощ, която не е санкция, а административна мярка, с която се създава задължение за връщането на облага, произтичаща от правната уредба на Съюза, която е получена чрез нарушение/неспазване на условията за нейното предоставяне и която поради това е недължима. В Правилата ясно и точно са посочени както задълженията които търговецът е поел и не е изпълнил по силата на сключения административен договор, така и нарушените норми на ЗПЗП и Наредба № 29/2008 г. Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че при определяне размера на дължимата за възстановяване помощ не са взети предвид променените политически, икономически и др. фактори оказващи влияние, т.к. такива не са заявени от ползвателя пред ДФЗ. Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че липсва действащ нормативен акт, по силата на който е определен размерът на финансовата корекция. Както към момента на получаване на финансовата помощ, така и към момента на издаване на оспорения акт, съгласно нормите на чл. 27 от ЗПЗП ответникът има правомощието да определи размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, като се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС, българското законодателство и сключения административен договор. Тази норма не ограничава изпълнителния директор на ДФЗ за приложението на конкретна програма. В случая размерът на финансовата корекция е определен въз основа на настъпили юридически факти – нарушения на задължения на ползвателя по мерките от ПРСР и не променят техните правни последици – възстановяване на неправомерно получена финансова помощ. От събраните по делото доказателства се установява, че жалбоподателят е нарушил договорните си задължения, в голям процент за три поредни години, поради което за административния орган е възникнало материалното право да поиска връщане на съответния % от изплатените суми, съгласно т.30 от приложение към раздел І “общи положения“ от Правилата. Налице е неизпълнение на договора, но нарушението засяга и целите на мярката, по която е получена помощта, засяга и критериите за допустимост на проекта, които са доказвали жизнеспособността на проекта. Преди приемане на Правилата, по които е определен конкретният размер на корекцията, с отделни Наредби по мерките на ПРСР се установяват видовете нарушения и правните последици от тях, представляващи основание за възстановяване на неправомерно изплатена финансова помощ. Съдът приема, че не са нарушени и принципите на предвидимост, тъй като жалбоподателят е имал яснота за дължимото си поведение още при подписване на договора за финансова помощ. Както в действащите наредби, така и в самия договор изчерпателно са уредени задълженията на ползвателя и е установена ясно отговорността при неизпълнението на тези задължения. В случая Правилата определят само размера на подлежащото за възстановяване относно еднакви по степен, тежест и продължителност нарушения и същите нямат обратно действие както твърди жалбоподателят. При издаване на акта органът се е позовал на нормата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/2008 г., която дава самостоятелно основание „РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях „, от друга страна критериите за размера на тези суми са разписани в ал. 2 от същия член „В случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.“. Липсва нарушение на принципа на равнопоставеност, както и на принципите за последователност и предвидимост.
В случая приложения по делото договор от 2014 г. съдържа изрично волеизявление на ръководителя на управляващия орган за предоставяне на финансова подкрепа със средства на ЕСИФ, по силата но което и със съгласието на ползвателя се създават за него права и задължения по изпълнението на одобрения проект.
По изложените съображения съдът приема, че АУПДВ е издаден поради неспазване на задълженията на ползвателя поети с договора за предоставяне на финансова помощ и изискванията на Наредба № 29/2008 г., като посочените от ответника основания са доказани.
Съдът констатира липса на отменително основание и по чл. 146, ал. 5 от АПК – несъответствие с целта на закона.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК в полза на ответника следва да се присъди адвокатско възнаграждение в размер на 6 440.62 лева без ДДС/ 7 728.74 с ДДС/, съгласно представен договор за правна защита и съдействие от 26.10.2020 г. / л.338-340 от делото/.
Предвид изложеното и на основание чл.172, ал.2 АПК, съдът
Р Е Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ жалба от „В*** холидей“ ЕООД, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Т.М.С., чрез пълномощника адв.Д.Й.,***, против Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 12/312/00901/3/01/04/01 от 13.08.2020 г. н.и.д.н.Д. фонд „З.“***.
ОСЪЖДА „В*** холидей“ ЕООД, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Т.М.С., да заплати на ДФ „Земеделие“ сумата от 6 440.62/ шест хиляди четиристотин и четиридесет лева и шестдесет и две стотинки/ без ДДС/ 7 728.74 лева с ДДС/, сторени разноски в производството.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Върховния административен съд София, в 14-дневен срок
от съобщаването му от страните.
На основание чл.138, ал.3 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.
Административен съдия: