Решение по дело №282/2024 на Административен съд - Пловдив

Община [област], [населено място], ЕИК *********, представлявана от Кмета с пълномощник гл.юрисконсулт Ж.Д. – А. Х., обжалва Решение № РД-02-36-61 от 12.01.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020г., с което е определена финансова корекция /ФК/ в размер на 568 983,04лв. с ДДС, представляваща 25 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по договор № 18ДГ 756/BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-4 от 21.08.2018г. с изпълнител НСК [област] ЕООД, [населено място].

- Жалбоподателят счита решението за незаконосъобразно и е поискано да бъде отменено. Твърди, че административният орган неправилно е тълкувал изпълнението по договора от 21.08.2018г. като негово незаконосъобразно изменение, както и неправилно и недоказано е посочил нарушение от страна на бенефициента на чл.121 ал.1 и ал.2 от закона за обществените поръчки /ЗОП/ и липса на адекватна одитна следа. Заявено е, че в договора е записано, че срокът за изпълнение на строителството е 120 дни и започва да тече от откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. В тази вр. е посочен Протокол обр.2 /приложен към жалбата/, според който датата на откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия е 24.02.2020г., поради което срокът започва да тече от тази дата. Поддържа се, че за краен срок за изпълнение на строителството се счита предаването на строежа от изпълнителя на възложителя с констативен акт за установяване годността за приемане на строежа без забележки или ако са идентифицирани такива – до подписване на протокол, въз основа на който възложителят приема отстранените забележки. В случая строежът е приет без забележки с констативен акт обр.15 за установяване годността за приемането му от дата 09.09.2021г. /приложен към жалбата/. Посочено е, за да се даде отговор на въпроса налице ли е незаконосъобразно изменение на договора, следва да се отговори дали срокът на строителството е бил 120 дни или е бил удължен, както твърди УО. С позоваване на документите и причините, посочени в тях – доказателства за законосъобразно спиране на изпълнението на строителството в периода 24.02.2020г. – 09.09.2021г., е отразено, че строителството е било спирано : - за периода от 20.03.2020г. до 13.05.2020г. въз основа на заповед, издадена на основание въведеното извънредно положение в РБ поради епидемията от ковид 19, като периодът на спиране е 54 дни.; - за периода от 15.07.2020г. до 20.11.2020г. поради законосъобразно спиране за период от 128 дни поради необходимост от промени по см. на чл.154 ЗУТ; - за периода от 01.12.2020г. до 18.02.2021г., поради законосъобразно спиране предвид лоши метеорологични условия за период от 79 дни; - за периода от 19.02.2021г. до 23.08.2021г., което спиране е за 185 дни на основание писмо от изпълнителя на договора изх.№ ИЗХ-НСК-162/16.02.2021г. с вх.номер при възложителя от 19.02.2021г. В писмото изпълнителят е поискал временно спиране на строителните дейности поради възникнали затруднения, свързани с епидемичната обстановка в страната, трудности в придвижването поради ограничения, свързани с ковид 19, наличието на хронични заболявания при част от работниците, което налага ограничаване на контактите им; трудности при доставките на материали, вкл. от чужбина и др. и във вр. с обявяване на извънредна епидемична обстановка с Решение № 325 на МС от 14.05.2020г. и последващите му изменения в тази връзка. За спиране на строителството за периода от 19.02.2021г. до 23.08.2021г. в изпълнение на договора и нормативните изисквания е съставен и подписан Акт обр.10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството – поради Решение № 325 на МС от 14.05.2020г. за извънредна епидемична обстановка и последвалите й удължения и по писмено искане на НСК [област] ЕООД /приложен към жалбата/.

Поддържа се, че строителството е трябвало да бъде изпълнено в рамките на периода 24.02.2020г. – 09.09.2021г., като не се смятат дните от този период, а се изчисляват дните на строителство и те трябва да бъдат 120 – може да бъдат по-малко, но не могат да бъдат повече. В тази вр. е посочено, че изчислявайки календарните дни за периода 24.02.2020г. – 09.09.2021г. и изваждайки от тях дните, в които строителството е било законосъобразно спряно, следва, че строителството е изпълнено за 117 дни – изцяло в съответствие с документацията от обществената поръчка и с договора за изпълнение на обособена позиция 2.

Твърденията на УО за незаконосъобразно спиране на строителството за периода от 19.02.2021г. до 23.08.2021г. поради недоказаност и съответно по тази причина – липса на адекватна одитна следа по чл.121 ал.1 и ал.2 ЗОП, се считат за неверни, тъй като обявяването на извънредна епидемична обстановка като следствие от извънредното положение в РБ, ограниченията в придвижването, мерките за неразпостранение на вируса, пропусквателния режим при пътуване, ограничения брой хора, ползващи едно превозно средство, не са факти и обстоятелства, изискващи доказване. Поддържа се, че това са ноторно известни факти – събития и последствия, безспорни за територията на света. В тази вр. се твърди, че недопустимо и неприемливо УО твърди, че писмото на изпълнителя не е подкрепено с доказателства. Жалбоподателят се позовава на решение на СЕС от 7 декември 2023г. по съединени дела С 441/22 и С 443/22, т.9 – съгласно пар.2, т.27 „Непредвидени обстоятелства“ са обстоятелства, които са възникнали след сключване на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължима грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението на договорните условия – пандемията от ковид 19 е именно такова непредвидено обстоятелство, на базата на което строителят е бил принуден да поиска спиране на строителството за период от 185 календарни дни в периода 19.02.2021г. – 23.08.2021г. Счита се, че неправилно и неприложимо УО цитира крайният извод в посоченото решение на СЕС, тъй като в нито един пункт от него не става въпрос за спиране на строителство, заради препятстване вследствие пандемията от коронавирус и в случая строителството е спряно в съответствие с изискванията на ЗУТ и Наредба № 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Предвид изложеното и представените доказателства се счита за безспорно доказано, че строителството по договора от 21.08.2018г. е изпълнено изцяло в съответствие с клаузите на договора и всички условия на възложителя в документацията за обществената поръчка с предмет : Изпълнение на строителство за обновяване на СОУ „Любен Каравелов“ в рамките на проект Образователна инфраструктура – изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в [населено място]. Заявена е претенция за присъждане на направените съдебни разноски.

В ход по същество гл.юрисконсулт Д. поддържа съображенията от жалбата и с позоваване на извлечение от Търговския регистър относно изпълнителя твърди, че за изпълнение на строителството работниците е трябвало да пътуват и действително са били затруднени в придвижването.

- Ответникът Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г., заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството оспорва жалбата като неоснователна, представляван от гл.юрисконсулт Ст. Д.. В писмено становище по същество /л.228 и сл./ поддържа издаване на оспореното решение от лице в рамките на делегираната му компетентност със Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г., с посочени фактически и правни основания, при спазване на административно-производствените правила. Посочено е, че по ДБФП № BG16RFOP001-1.003-0001 с наименование Образователна инфраструктура - изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в [населено място], е регистриран сигнал за нередност № 2347 вр. с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на строителство за обновяване на СОУ Л. К. в рамките на проект Образователна инфраструктура - изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в [населено място]. Бенефициентът е уведомен с кореспонденция в ИСУН от 19.12.2023г. за писмо изх.№ 99-00-6-724/18.12.2023г. за сигналите за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. Община [област] не е представила възражение. Счита се, че в случая са налице всички елементи от фактическия състав на дефиницията за нередност, вкл. финансови последици за бюджета на ЕС. Поддържа се, забраната за изменение на действащ договор за обществена поръчка касае изменение, което променя съществено характера на сключения договор. Възможностите за изменение на договорите за обществени поръчки са изчерпателно изброени в чл.116 ал.1 ЗОП, като в чл.116 ал.5 ЗОП е определено същественото изменение на договора за обществена поръчка. Посочено е, че изменение на договор за изпълнение на обществена поръчка може да е налице и без изрично писмено съгласие на страните /допълнително споразумение/ - Решение № 2984/2020г. по д.№ 4202/2019г., ВАС. В тази вр. достатъчно в случая е наличието на създадените писмени документи – Акт обр.10, Акт обр.11, становище на авторския надзор, заповедната книга, за да се обоснове незаконосъобразно изменение. Твърди се, че закъснението при изпълнение предмета на договора, което не е било санкционирано от бенефициента, се определя за съществено изменение на договора по см. на чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП - с удължаване срока на изпълнение на СМР по договора резултативно страните са допуснали изменение на техническото предложение на изпълнителя, респект. – съществено изменение на договора. Това изменение е въвело условия по см. на чл.116 ал.5 т.1 ЗОП, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или кандидати / Решение № 10019 от 2020г. по д.№ 7599/2019г., ВАС/. Причината за това е, че заложеният от възложителя в документацията за участие максимален срок за изпълнение на СМР е определил първоначално потенциално кръг икономически оператори, заинтересовани от участие в процедурата. Този срок може да е въздействал разубеждаващо на потенциални участници, които са счели, че биха могли да извършат конкретните СМР, но само в по-дълъг период от време. Реално възприетият и приложен от страните по договора по-дълъг срок за изпълнение на СМР представлява съществен елемент на договора и условие, което ако е било част от процедурата по възлагане, е имало потенциала да привлече към участие допълнителни участници или кандидати. Счита се, че изменението е довело и до ползи за изпълнителя по см. на чл.116 ал.5 т.2 ЗОП, които не са били известни на останалите участници в процедурата, тъй като на практика забавата е довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при по-благоприятни условия за изпълнение на обществената поръчка, предвидени в документацията и в договора.

Твърди се описаното нарушение да е с финансово влияние, вкл. налице е съставомерност и нарушението се квалифицира като нередност /нарушението произтича от действие на бенефициента – възложителя; нарушена е конкретна норма на националното законодателство – чл.121 ал.1 и ал.2 вр. с чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите в чл.2 ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта/.

Поддържа се, че не е налице и несъответствие на акта с целта на закона, тъй като финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.

Поискано е жалбата да бъде отхвърлена с присъждане в полза на МРРБ юрисконсултско възнаграждение в размер на 360лв. съгласно чл.24 от Наредбата за заплащането на правна помощ.

1. Жалбата е допустима – подадена в 14 дн.срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /в извлечение от преглед на кореспонденция с УО – л.79 е отразена дата на изпращане на решението – 12.01.2024г. и дата на първо отваряне – 18.01.2024г.; дата на подаване на жалбата на община [област] е 26.01.2024г., л.52 – пощенско клеймо от 26.01.2024г. на плика от вътрешна страна/. Съобразена е нормата на чл.22 ал.3 пр.2-ро от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ - “Когато производствата пред управляващите органи по този закон се провеждат посредством ИСУН, съобщаването на индивидуалните административни актове, издадени в тези производства, се извършва чрез съобщение в ИСУН до съответния кандидат или бенефициент, като към съобщението е прикачен съответния акт или в него се препраща към публикувания в ИСУН акт. Актът се счита за връчен с изпращането на съобщението в ИСУН.“.

2. В обстоятелствената част на решението е отразено, че се издава на основание чл.73 ал.1 вр. с чл.69 ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ, заглавие изм. - ДВ бр.51 от 01.07.2022г./, чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ и чл.142 ал.1 АПК, както и чл.143 параграф 2 и чл.2 параграф 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г. във вр. със Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, както и разглеждане на сигнал за нередност с регистрационен номер № 2347 в регистъра за сигнали и нередности.

С оспореното решение е приключен сигнал № 2347 вр. с установени нарушения при открита процедура по ЗОП за СМР с предмет : Изпълнение на строителство за обновяване на СОУ Л. К. в рамките на проект Образователна инфраструктура – изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в [населено място], сключен договор по обособена позиция 2 : № 18ДГ 756/BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-4 от 21.08.2018г. с изпълнител НСК [област] ЕООД, [населено място], на стойност 2 019 845,25лв. без ДДС. В решението е посочено, че Сигналът със съмнение за нередност е приключен с установяване на нередност на бенефициера Община [област] по т.23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, б.а/ Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл.116 ал.5 от ЗОП, от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции /ФК/ по реда на ЗУСЕСИФ. Установените нарушения са – чл.121 ал.1 и 2 ЗОП вр. с чл.116 ал.5 т.1 и 2 ЗОП. Определената финансова корекция /ФК/ е изчислена по пропорционален подход – 25 % върху разходите по засегнатия договор № 18ДГ 756/BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-4 от 21.08.2018г. по обособена позиция № 2. Размерът на ФК е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.3 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Наложената ФК е в размер на 568 983,04лв. с ДДС и представлява 25 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по договор № 18ДГ 756/BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-4 от 21.08.2018г. с изпълнител НСК [област] ЕООД, [населено място]. Неправомерният разход е изчислен върху всички реално верифицирани разходи по договора, в размер на 2 275 932,14лв. без ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ.

Административният акт съдържа фактически и правни основания, както и посочени нарушени норми от националното законодателство вр. с дефиницията за „нередност“ по см. на т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

2.1. Органът – издател е заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 – А.Т. - Б., оправомощена за ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 и с възложени й за изпълнение функциите на ръководител на управляващ орган, в обхвата на които – т.3 да издава всички индивидуални административни актове по см. на ЗУСЕФСУ – съгласно Заповед № РД-02-14-642 / 15.06.2023г., издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството /л.47/.

Оправомощителната заповед е основана на чл.25 ал.4 от Закона за администрацията, чл.9 ал.5 ЗУСЕФСУ, чл.5 ал.4 и чл.5 ал.1 т.10 от УП на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, чл.9 ал.1 и ал.2 от Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор, чл.166 ал.2 ДОПК, чл.35 ал.3 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативни програми и програмите за европейското териториално сътрудничество и чл.35 ал.3 т.2 от Наредба № Н-5 от 29.12.2022г. за определяне на правилата за извършване на плащания, за верификация и счетоводно отчитане на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по програмите.

Съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. С приложената в преписката и приета в съдебното производство заповед, компетентността на органа, издал оспореното решение се приема за доказана посредством упражнено правомощие по чл.9 ал.5 ЗУСЕФСУ от страна на Министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне ръководител на управляващия орган.

2.2. Оспореното решение е подписано с електронен подпис, който не е оспорен от страна на жалбоподателя. За валидността на електронния подпис – професионален КУКЕП е представено извлечение от публичния регистър [интернет адрес] на доставчиците на удостоверителни услуги, поддържан от КРС /л.68 - 70/. В случая доставчик на удостоверителни услуги е Борика АД и се установява, че към дата на издаване на обжалвания акт – 12.01.2024г., длъжностното лице А.Б. има професионален КУКЕП, валиден от 2023-02-02 до 2024-02-02, със сериен номер 3989576627694260368.

Съобрази се, че нормата на чл.13 ЗЕДЕУУ съдържа дефиниции за електронен подпис и различните му форми /електронен подпис, усъвършенстван електронен подпис и квалифициран електронен подпис/ с препратка към разпоредбите на Регламент /ЕС/ № 910/2014. Квалифицираният електронен подпис има значение на саморъчен подпис, а за да е налице такъв, е необходимо да е спазено изискването на чл. 26 от цитирания Регламент. Доказателствената сила на подписания с КЕП /квалифициран електронен подпис/ електронен документ е такава, каквато законът признава на подписания писмен документ. Доказателства, че лицето, подписало оспореното решение е притежавало професионален КУКЕП, са представени в съдебното производство в изпълнение на указания по доказателствата. Налице е съответствие между електронния подпис и изискванията на чл. 3 т. 12 от Регламент /ЕС/ № 910/2014 на ЕП и Съвета относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар. Цитираната разпоредба предвижда, че "квалифициран електронен подпис" означава усъвършенстван електронен подпис, който е създаден от устройство за създаване на квалифициран електронен подпис и се основава на квалифицирано удостоверение за електронни подписи. Съгласно чл. 25 ал.1 ЗЕДЕУУ доставчикът на квалифицирани удостоверителни услуги издава квалифицирано удостоверение по искане на титуляря, съгласно изискванията на чл. 24 § 1 от Регламента. Според чл. 25 ал. 5 ЗЕДЕУУ, доставчикът на удостоверителни услуги издава незабавно удостоверението посредством публикуването му в регистъра на удостоверенията – тоест, удостоверението се издава по посочения начин, а не се предава на хартиен носител на конкретен орган. В тази вр. представителят на ответника се позовава на чл.28 ал.1 ЗЕДЕУУ /л.66/ по отношение електронния регистър, в който публикува удостоверенията доставчикът на квалифицирани удостоверителни услуги.

2.3. Според данни от преписката /л.71 и сл./ : Във вр. с административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.003 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 [област] /л.95 и сл./, посочен в уведомлението за сигнал със съмнение за нередност с наименование Образователна инфраструктура – изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в [населено място] с бенефициент община [област] и УО МРРБ, е стартирана открита процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет за обособена позиция № 2 – Обновяване на СОУ Л. К. сграда 2, на [улица], [населено място] /л.112/. Сключен е договор № 18ДГ 756/BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-4 от 21.08.2018г. с изпълнител НСК [област] ЕООД, [населено място] /л.202 и сл./. В чл.4 ал.1 от договора е посочено, че срокът за изпълнение на строителството е 120 дни – в съответствие с техническото предложение /л.147 – в техническото предложение срокът е 120 календарни дни/ и започва да тече с откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво и приключва с предаването на строежа от изпълнителя на възложителя с констативен акт за установяване годността за приемане на строежа без забележки, или когато са идентифицирани такива до подписването на протокол, въз основа на който възложителят приема отстранените забележки. В чл.4 ал.2 от договора са описани причините за спиране на строителството : искания за изменения в проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки условия; смяна на някои от участниците в строителството; спиране на строителството по предвидения в ЗУТ ред или по друга причина; Спирането се констатира с подписването на акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството. Съответно – в чл.4 ал.3 от договора е предвидено, че след отстраняване на причините за спиране на строителството, се съставя и подписва акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството и същото се възобновява. Според чл.4 ал.4 от договора – срокът за изпълнение на строителството по ал.1 спира да тече за периода, в който изпълнението на СМР е спряло не по вина на изпълнителя. Договорът съдържа р.VIII Санкции при неизпълнение – в чл.18 ал.1 е посочено, че при просрочие изпълнението на задълженията по договора, неизправната страна дължи на изправната неустойка в размер на 1 % /едно на сто/ от цената за съответната дейност за всеки ден забава, но не повече от 5 % /пет на сто/ от стойността на договора. Според чл.18 ал.4 от договора – възложителят има право за удържи всяка дължима по договора неустойка чрез задържане на сума от гаранцията за изпълнение, като уведоми писмено изпълнителя за това.

В Общите условия към ДПБФП по ОПРР 2014-2020 /л.100 и сл./ е предвидено следното : р.IX Изменение на договора – чл.55 „Всички промени в текста на Договора, включително на приложенията към него, се подават чрез ИСУН 2020 посредством сключване на допълнително споразумение /анекс/; чл.56 ал.1 „Изменението на Договора не може да има резултат нарушение на принципа на равнопоставеност с други бенефициенти на ОПРР 2014-2020 и не може да засяга основната цел на проекта/бюджетната линия /финансовия план/, ал.2 „При иницииране на изменение от страна на Бенефициента по чл.55, последният трябва да представи чрез ИСУН 2020 писмено искане за изменение на вниманието на УО на ОПРР не по-късно от един месец преди предложената дата на влизане в сила на допълнителното споразумение, освен ако са налице извънредни обстоятелства, надлежно обосновани от Бенефициента и приети от УО на ОПРР“. ; чл.57 „писмено съгласие на УО на ОПРР чрез подписване на допълнително споразумение /анекс/ задължително следва да е налице в следните случаи : …т.2 при промяна на срока за изпълнение на Договора“; чл.59 ал.1 „Промените в Договора не могат да имат за цел или резултат внасяне на изменения в Договора, които биха поставили под въпрос решението за отпускане на безвъзмездна финансова помощ или биха били в противоречие с равнопоставеното третиране на кандидатите“; чл.60 касае недопустими изменения в договора, част от които са – писмено уведомление за извършването на изменението липсва или е изпратено със закъснение; - когато аргументация за извършване на изменението липсва или е неубедителна; р. XI период на изпълнение. Удължаване, Спиране, Извънредни обстоятелства и Краен срок на договора –чл.63 ал.2 Бенефициентът може да поиска удължаване на периода за изпълнението на договора, но не по-късно от 1 /един/ месец преди неговото изтичане и при условие, че срокът не излиза извън периода на допустимост на разходите – от 01.01.2014г. до 31.12.2023г. Искането за удължаване трябва да бъде мотивирано и придружено от всички доказателства на обстоятелствата, описани в чл.56, необходими за вземане на решение за изменение на Договора. Според чл.64 ал.2 „Извънредно обстоятелство“ е всяка непредвидена извънредна ситуация или събитие извън контрола и волята на страните, която пречи на която и да било от тях да изпълнява някое от своите договорени задължения, възникването му не може да се отдаде на умисъл или непредпазливост от тяхна страна /или от страна на техни изпълнители, представители или служители/, не е възможно да бъде предвидена при спазване принципа на добросъвестността и се окаже непреодолима. Дефекти в оборудването или материалите, или закъснения в предоставянето им на разположение, трудови спорове или стачки не могат да бъдат използвани за позоваване на извънредна ситуация. Никоя страна не носи отговорност за нарушение на нейните договорни задължения, ако е била възпрепятствана да ги изпълни заради наличие на извънредна ситуация извън волята на страните. Съгласно чл.65 ал.1 – при спряно изпълнение на договора, срокът за изпълнение се удължава с период, равен на периода на временното спиране; ал.2 предвижда възобновяване изпълнението на проекта от дата на отпадане на обстоятелствата за временно спиране, посочени в писмото за временно спиране.

По отношение Общите условия в административния договор за ПБФП /л.95 и сл./ е посочено, че – чл.2, 2.5 : С подписване на договора бенефициентът декларира, че е запознат със съдържанието на договора и всички негови Приложения, представляващи неразделна негова част, описани в Раздел VIII, изразява съгласие с тях и се задължава да изпълни всички произтичащи от тях задължения, респект. – част от Раздел VIII Приложения, са Общите условия към договора /л.98/. Условията за кандидатстване и Условията за изпълнение, утвърдени като част от документите по чл. 26 ал. 1 ЗУСЕСИФ, са влезли в сила и са задължителни както за кандидатите, така и за органа, който ръководи административното производство. Посоченото е възприемано без колебание в съдебната практика на ВАС. Със съдържанието им жалбоподателя е бил предварително запознат.

Преписката съдържа Уведомление до Кмета на община [област] относно регистриран в УО на ОПРР 2014-2020 сигнал със съмнение за нередност № 2347 във вр. с окончателен доклад № 15 от одит на операциите за ОПРР 2023г. /л.81 и сл./. Уведомлението съдържа описание на нарушенията и фактическата установеност при проверка на изпълнение на договора по обособена позиция № 2 с НСК [област] ЕООД от 21.08.2018г. Посочено е, че УО на ОПРР приема твърдението на подателя на сигнала за наличие на съществено нарушение с финансово влияние и е представена обосновка във вр. с констатациите, ведно с анализ на нарушенията от правна страна. С уведомлението бенефициента е информиран, че по сигнал № 2347 от регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/ за посочените нарушения и е предоставен двуседмичен срок от получаване на писмото за представяне на бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция, вкл. и писмени доказателства. Уведомлението е изпратено с кореспонденция в ИСУН от 19.12.2023г. - бенефициентът не е представил възражение /посочено в оспореното решение/.

2.4. Обжалваното решение съдържа следните мотиви във вр. с констатация 5 в сигнала за нередност и възприетото незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка и недостатъчна одитна пътека при изпълнението на договора по обособена позиция № 2 /л.73 гръб и сл./ : Ръководителят на УО по ОПРР се е позовал на чл.121 ал.1 и ал.2 ЗОП /в редакция преди изм. от 2019г./ по отношение задължението на възложителите за поддържане на досието от всяка обществена поръчка, съдържащо всички решения, обявления, документация и други документи, свързани с изпълнението и отчитането му, с цел осигуряване на документална проследимост /одитна пътека/ по отношение на всички действия на възложителите. Цитирани са нормите на чл.116 ал.1 т.7 и ал.5 т.1 и т.2 ЗОП : договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, когато се налагат изменения, които не са съществени; Изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. (*) (изм. – ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от 1.01.2021 г.) изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение /действащи норми/; съответно - (5) Изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата /редакция към 01.01.2020г./ и 5) Изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата /редакция към 01.03.2019г./. Посочено е, че при проверка на изпълнението на договора е установено, че срокът му е 120 дни /чл.4 ал.1 от договора/ и започва да тече от дата на откриване на строителната площадка и приключва с предаване на строежа с констативен акт за установяване годността за приемане на строежа без забележки. Протоколът за откриване на строителна площадка е от 24.02.2020г. и на 09.09.2021г. е подписан акт обр.15 за предаване на обекта на възложителя – строителните дейности са приключили за срок от 563 дни или със забава от 443 дни /563 – 120/. Описани са анализираните причини за спиране на строителните дейности и е прието : - за периода от 20.03.2020г. до 13.05.2020г. строителството е спряно законосъобразно със заповед, основана на въведеното извънредно положение в РБ поради епидемията от ковид 19 /период на спиране 54 дни/; - за периода от 15.07.2020г. до 20.11.2020г. строителството е спряно законосъобразно поради необходимост от промени по см. на чл.154 ЗУТ /период на спиране 128 дни/; - за периода от 01.12.2020г. до 18.02.2021г. има законосъобразно спиране на строителството поради лоши метеорологични условия /период от 79 дни/; - за периода от 19.02.2021г. до 23.08.2021г. /период от 185 дни/ строителството е спряно въз основа на писмо на изпълнителя изх. № ИЗХ-НСК-162/16.02.2021г., получено при възложителя на 19.02.2021г. В писмото /л.45 и сл./ управителя на изпълнителя НСК [област] ЕООД е поискал временно спиране на строителните дейности поради възникнали затруднения вр.с епидемичната обстановка в страната, трудности в придвижването поради ограниченията, свързани с ковид 19, наличието на хронични заболявания при част от работниците, което налага ограничаване на контактите им, както и трудности при доставки на материали, вкл. от чужбина и др. /вписано е, че : Част от ръководния персонал и работниците на обекта са жители на други области – [област] област, [област], [област], и пътуват всеки ден до [област], като за същите са били налице обективни трудности и забавяне в придвижването поради пропусквателния режим, ограничения на брой пътуващи в едно превозно средство, необходимост от спазване на дистанция. Но не е посочен брой на персонала на дружеството – изпълнител, съответно – конкретни данни за ръководния състав и за работниците от посочените области. Не са представени трудови договори или граждански договори със съответни лица от екипа на изпълнителя, за да може обективно да се провери твърдението за местоживеенето им; Част от персонала са с хронични заболявания и/или възрастова граница над 60 години, за които е било препоръчително да стоят вкъщи. Но не са представени договори или списъчен състав на персонала на изпълнителя, за да може да бъде проверено твърдението за възрастова граница, вкл. отсъстват медицински документи, удостоверяващи констатации за хронични заболявания ; Част от персонала е преболедувал ковид 19, вкл. с тежка симптоматика и болнично лечение, а при други са се появили психологически пречки за протичане на работен процес поради контакти с болните. Също липсва документация, удостоверяваща твърдението, предвид данни за болнично лечение и невъзможност да бъде проверена достоверността му; Не е допустимо струпване на много хора на едно място, предвид препоръките на здравните органи с оглед създадената организация на работа, при която се извършват едновременно дейности по всички части от проекта /архитектура, конструкции, ел.инсталации, ВиК и ОВИ/ - но организацията на работа би могла да бъде адаптирана към изискването на здравните органи, както обективно е направено и в други организации с много персонал; Трудности при доставките на основни материали, технически средства и оборудване, вкл. от чужбина – но не са описани конкретни данни за договорености между изпълнителя по договора с контрагенти, които бавят доставките на необходими материали, за да може да бъде проверена достоверността на твърдението/.

В тази вр. е посочено от административния орган, че към писмото на изпълнителя от 16.02.2021г. не са представени доказателства, обосноваващи както основанията за спиране, така и продължителността му от 185 дни. Предвид това е прието, че основанията за спиране не са доказани, който извод не бе опроверган и в съдебното производство при отправени указания в тази насока. УО е посочил, че епидемията е основание за първото спиране, поради което последващата епидемична обстановка е обстоятелство, което в рамките на последващите спирания е следвало да бъде отчетено от изпълнителя при планиране и изпълнение на строителните дейности. Установено е, че за периода от започване на строителството на 24.02.2020г. до момента на последното спиране – 19.02.2021г. има период от 361 дни, в който са изпълнявани строителни дейности 99 дни и в 262 от дните не са изпълнявани строителни дейности, поради спиранията. Прието е, че предвид спецификата на поръчката – изпълнителят при полагане на дължима грижа би могъл да осигури материали и допълнителни ресурси, за да бъде спазен срока на договора. Отчетено е, че във вр. с твърденията в писмото на изпълнителя – липсват документи и информация, които да обосноват конкретната продължителност и непредвидимост на всяко от обстоятелствата, водещи до обективна невъзможност за изпълнение на строителни дейности за периода на четвъртото спиране. Предвид това четвъртото спиране за 185 дни не е възприето за обосновано, доказано и законосъобразно. Отбелязано е, че срокът за изпълнение е бил обект на оценка, като максимално допустимият срок за изпълнение е 270 дни и с фактическото удължаване на срока за изпълнение с четвъртото спиране максималният срок за изпълнение се надвишава, което води до промяна и на първоначално обявените условия за участие в процедурата. Предвид посоченото и при отсъствие на одитна следа относно причините и обосноваността за фактическото удължаване на срока за изпълнение е прието, че не може да се определи и заключи дали е законосъобразно спирано действието и изпълнението на строителството, както и дали за изпълнителя са възникнали ползи, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

В тази вр. е прието наличието на нарушение на чл.121 ал.1 и ал.2 вр. с чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП. В случая бенефициентът не е представил възражение по предоставената му възможност в 14 дн.срок от получаване на уведомлението. Нарушението е квалифицирано за съществено и с финансово влияние. Изводът е аргументиран със задължението на възложителите на обществени поръчки да третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, при съобразяване действията си с принципите за прозрачност и пропорционалност в чл.2 ал.1 ЗОП. Гаранция за спазване на принципите е въведената забрана за изменение на сключен договор за обществена поръчка, тъй като под формата на изменение на договора могат да бъдат заобиколени принципите за провеждане на обществени поръчки. Уточнено е, че забраната касае изменение, което е съществено и променя съществено характера на договора – забраната за съществено изменение на договора произтича от чл.72, пар.1 б.Д вр. с пар.4 от Директива 2014/24/ЕС за обществените поръчки, респект. от чл.116 ал.1 т.7 ЗОП. Възможностите за изменение на договорите за обществени поръчки са изчерпателно изброени в чл.116 ал.1 ЗОП, като в случая изменението касае срок на договора. ---срокът, ведно с предмет и цена са съществените елементи на всеки договор за СМР услуга. С позоваване на константна практика на одитните органи е вписано, че неспазването/удължаването на срока за изпълнение на договор за обществена поръчка, за което не са начислени неустойки в съответствие с договорените клаузи, представлява фактическо изменение на договора извън изброените хипотези на чл.116 ал.1 ЗОП. Поддържа се, че изменение на договор за обществена поръчка може да е налице и без изрично писмено съгласие на страните, с арг. от Решение № 2984/2020г. по д.№ 4202/2019г., ВАС. В случая е прието, че поведението на възложителя и липсата на начисляване на заложените в договора неустойки за забава означава приемане на изпълнението в срок, различен от договорения. Поради това УО на ОПРР счел, че установеното закъснение при изпълнение на договора, което не е било санкционирано от бенефициента, представлява съществено изменение на договора по см. на чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП – с удължаване срока на изпълнение на СМР по договора резултативно страните са допуснали изменение на техническото предложение на изпълнителя, респект. - съществено изменение на договора. Посочено е в тази вр., че изменението е въвело условия по см. на чл.116 ал.5 т.1 ЗОП, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или кандидати /Решение № 10019 от 2020г. по д.№ 7599/2019г., ВАС/. Заложеният от възложителя в документацията за участие максимален срок от 240 дни за изпълнение на СМР е определил първоначално потенциално кръг икономически оператори, който може да е въздействал разубеждаващо на потенциални участници, които са счели, че биха могли да извършат СМР – предмет на договора и обществената поръчка по позиция № 2, но за по-дълъг срок. В тази насока е възприето, че реално възприетият и приложен от страните по договора по-дълъг срок за изпълнение на СМР – представлява съществен елемент на договора и условие, което, ако е било част от процедурата по възлагане, е имало потенциала да привлече към участие допълнителни участници или кандидати. В случая е прието още, че изменението е довело до ползи на изпълнителя по см. на чл.116 ал.5 т.2 ЗОП, които не са били известни на останалите участници в процедурата, тъй като на практика забавата е довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при по-благоприятни условия от условията на обществената поръчка, предвидени в документацията и в сключения договор. В решението е отразено, че обстоятелството дали нарушенията са възпрепятствали необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагане на ФК съгласно чл.3 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, се презюмира и не следва да бъде предмет на отделно доказване, в който см. са Решения на СЕС по дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и С-465/10 по 21.12.2011г., в които е тълкувана разпоредбата на чл.2 т.7 от Регламент № 1083/2006г.

3. Решението е издадено в изискуемата от закона писмена форма за валидност – чл. 59 ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69 ал. 1 ЗУСЕФСУ, „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Факт на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка. Посоченото е относимо и при липса на обжалване на решението на възложителя за класиране, определяне на изпълнител/изпълнители и отстраняване на участници. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Следователно регламентите, които се прилагат с предимство спрямо националното законодателство, изискват само потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. Установените нарушения имат финансово отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Според чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно чл. 70 ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /наредбата/. В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности – чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата.

Целта на налагане на финансовите корекции е визирана в чл. 71 ал. 1 ЗУСЕФСУ - да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 т.37 от Регламент №1303/2013 - участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, „бенефициер” /чл. 2 т. 10 на Регламент № 1303/2013г./. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община [област] е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране.

Съгласно чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката органът е изпълнил това задължение и не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила /”Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да осигури на бенефициера възможност за запознаване с основателността и размера на финансовата корекция, като и да представи доказателства. Това е законова гаранция за произнасяне на органа, след като е събрал всички релевантни доказателства. Именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ задължа органа да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера в издадения акт.” – Решение № 12799/2018г., ВАС/. Съдът на Европейския съюз е наложил правото на страната да бъде изслушана преди спрямо нея да бъде издаден акт с неблагоприятна мярка, като общо правило. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. В случая правилото не е нарушено. Община [област] е уведомена за правото на възражение с кореспонденция в ИСУН от 18.12.2023г. – решението е от 12.01.2024г., а възражение не е представено.

Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар. 2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95; а съгласно решение по дело С 341/13 /преюдициално запитване/ чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общи правила, които целят да противодействат на действия срещу финансовите интереси на Съюза във всички области. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане. В тази вр. за основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението /Решение № 16327 от 2.12.2019г. на ВАС по адм. д. № 2237/2019г., VII о.; др. в тази насока/. По отношение приложими нормативни актове относно мерките при нарушаване на ЗОП, осъществени чрез определяне на финансова корекция за нередност, законосъобразността на същите се преценява спрямо актовете в редакцията им към датата на издаване на решението за определяне на финансова корекция с правна квалификация чл. 73 ал. 1 ЗУСЕФСУ. В Решение № 16327 от 2.12.2019г. на ВАС е прието и съдебният състав не намира повод за отклонение от мотивите на ВАС, че : „…правните последици от нарушенията на ЗОП, изразяващи се във възстановяването на помощта се регламентират с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба, дори и нарушението да е осъществено към минал момент, когато тази норма не е съществувала.../.”. Нарушенията на българското законодателство по чл. 70 т. 9 ЗУСЕФСУ се установяват към момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият нормативен акт към датата на оспореното решение. Поради това административния орган е посочил относими правни основания.

Съобрази се и чл. 3 /1/ Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95/ - срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена, като секторните правила могат да предвиждат и по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години /в тази насока е приетото в Решение № 1063 от 27.01.2021г. на ВАС по адм. д. № 7122/2020 г., VII о./.

4. Относно конкретните нарушения на ЗОП – чл.121 ал.1 и ал.2, чл.116 ал.5 т.1 и т.2 вр. с чл.116 ал.1 т.7 : На 01.07.2022г. в ДВ, бр. 51 от същата дата е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗИДЗУСЕСИФ/ и съгл. § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С § 1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Приложима е нормата на чл.142 ал.1 АПК – обжалваният индивидуален административен акт е издаден на 12.01.2024г. при изменение в наименованието на закона, правилно посочено в обстоятелствената част на оспореното решение. Съобрази се, че съгласно § 41 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 107 от 2020г., в сила от 1.01.2021г./, параграф 19, с който се изменя чл. 116, ал. 5 ЗОП, се прилага и за договори за обществени поръчки или рамкови споразумения, сключени до влизането в сила на този закон. Договорът с НСК [област] ЕООД по обособена позиция 2 е сключен на 21.08.2018г., поради което правилно е приета за относима действащата редакция на ЗОП с оглед период на проверка и констатациите в сигнала за нередност.

Разпоредбата на т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, когато има промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116 ал. 1 ЗОП. Нормата предвижда, че промени в елементите на договора няма да се считат за нередности /следователно не се налага финансова корекция/, когато: стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, както и когато промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Според изричното предписание на описанието към визираната нередност, съществена промяна на елементите на договора /като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали/ е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116 ал. 5 ЗОП.

Според посочената като нарушена разпоредба на чл. 116 ал. 5 т. 1 и т. 2 ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1 т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение. Следователно, за да е налице нарушение, осъществяващо състава на посочената норма, е необходимо след сключването на договора за възлагане на обществена поръчка, по взаимното съгласие на страните да бъдат въведени нови условия, които не са били част от първоначално обявената процедура по възлагане на обществена поръчка.

В конкретиката на фактическата установеност и с оглед посочените по-горе относими регламентации в Общите условия към ДПБФП, следва да бъде отбелязано, че изменение на договора може да има не само ако е сключено допълнително споразумение. Подобно условие не се съдържа в чл. 116 ЗОП, нито в Наредбата за посочване на нередности. Преценката дали е налице съществено изменение на елемент от договора касае всеки отделен случай след обсъждане на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и въз основа на установените конкретни факти и обстоятелства, а не само когато има изрично и писмено обективирано съгласие на страните по договора за неговото изменение. Това тълкуване е в съответствие с Решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, съгласно което за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като "съществено" по смисъла на член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. В случая са налице писмено уведомление от изпълнителя изх.номер от 16.02.2021г. с искане за временно спиране изпълнението на строителството с цел преодоляване на затрудненията, причинени от пандемията и Акт обр.10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради обявена с Решение № 325/14.05.2020г. извънредна епидемична обстановка и последвалите й удължавания и писмено искане на НСК [област] ЕООД, подписан от изпълнителя, участниците в строителството от обхвата на раздел II ЗУТ /чл.160 и сл./ и възложителя. Посочените „други писмени доказателства“ са взети предвид от УО и отразени в оспореното решение, вкл. са представени и с жалбата.

Отчита се, че съставените актове по реда и при условията на Наредба № 3 от 31 юли 2003г., включително Акт обр. 10 и Акт обр. 11 са сред нормативно предвидените документи за удостоверяване на състоянието на строежа по време на строителството, предпоставките за спиране и периода на спиране на строителството. Съгласно чл. 1 ал. 4 от Наредба № 3 от 31 юли 2003г., съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация /приемане/ на строежите. Нормата на чл. 4 ал. 4 указва, че актовете и протоколите се подписват от съставителите и присъствалите лица съгласно приложенията от тази наредба, които носят солидарна отговорност за достоверността на съдържащите се в тях данни. В случая Акт обр.10 от 19.02.2021г. не е оспорен изрично от административния орган, но както УО, така и съдът могат да бъдат обвързани от доказателствената сила само при установяване на обстоятелствата, свързани в случая със спиране на строителството. В тази вр. правилно УО приема, че твърдените от изпълнителя в писменото искане затруднения, не са доказани и обосновани.

Тук е необходимо да бъде отбелязано, че предходните спрямо процесното спиране на строителството периоди от 54 дни, 128 дни и 79 дни, правилно са възприети от УО за обосновани. За същите е имало обективни доказани причини за спиране /въведено извънредно положение в РБ поради епидемията ковид 19; необходимост от промени по см. на чл.154 ЗУТ и лоши метеорологични условия/, съобразени от административния орган. Последното спиране за срок от 185 дни е основано на твърдения за затруднения, причинени от епидемията, за които не са представени доказателства. Ноторен факт е епидемията, но възникналите конкретни затруднения като последица е необходимо да бъдат доказани. Ноторни не са конкретните факти, твърдени за настъпили спрямо изпълнителя. Предходните спирания по отношение последното, възприето като необосновано и при недоказани причини – също са в обхвата на епидемичната обстановка и то в най-ограничителните й периоди.

В писмото от изпълнителя на договора изх.№ ИЗХ-НСК-162/16.02.2021г. с вх.номер при възложителя от 19.02.2021г., е поискано временно спиране на строителните дейности поради възникнали затруднения, свързани с епидемичната обстановка в страната, трудности в придвижването поради ограничения, свързани с ковид 19, наличието на хронични заболявания при част от работниците, което налага ограничаване на контактите им; трудности при доставките на материали, вкл. от чужбина. В тази вр. отново се отбелязва по отношение твърденията на изпълнителя : Част от ръководния персонал и работниците на обекта са жители на други области – [област] област, [област], [област], и пътуват всеки ден до [област], като за същите са били налице обективни трудности и забавяне в придвижването поради пропусквателния режим, ограничения на брой пътуващи в едно превозно средство, необходимост от спазване на дистанция. Не е посочен брой на персонала на дружеството – изпълнител, съответно – конкретни данни за ръководния състав и за работниците от посочените области. Не са представени трудови договори или граждански договори със съответни лица от екипа на изпълнителя, за да може обективно да се провери твърдението за местоживеенето им. Организацията на строителния процес предпоставя и осигурени от изпълнителя нощувки за работниците в [област] или в територията на обекта /мобилни спални съоръжения/; Част от персонала са с хронични заболявания и/или възрастова граница над 60 години, за които е било препоръчително да стоят вкъщи. Не са представени договори или списъчен състав на персонала на изпълнителя, за да може да бъде проверено твърдението за възрастова граница, вкл. отсъстват медицински документи, удостоверяващи констатации за хронични заболявания; Част от персонала е преболедувал ковид 19, вкл. с тежка симптоматика и болнично лечение, а при други са се появили психологически пречки за протичане на работен процес поради контакти с болните. Също липсва документация, удостоверяваща твърдението, предвид данни за болнично лечение и невъзможност да бъде проверена достоверността му; Не е допустимо струпване на много хора на едно място, предвид препоръките на здравните органи с оглед създадената организация на работа, при която се извършват едновременно дейности по всички части от проекта /архитектура, конструкции, ел.инсталации, ВиК и ОВИ/ - организацията на работа би могла да бъде адаптирана към изискването на здравните органи, както обективно е направено и в други организации с много персонал, като се изготвят съответни работни графици; Трудности при доставките на основни материали, технически средства и оборудване, вкл. от чужбина – не са описани конкретни данни за договорености между изпълнителя по договора с контрагенти, които бавят доставките на необходими материали, за да може да бъде проверена достоверността на твърдението. В тази вр. е посочено от административния орган, че към писмото на изпълнителя от 16.02.2021г. не са представени доказателства, обосноваващи както основанията за спиране, така и продължителността му от 185 дни. Предвид това правилно е прието, че основанията за спиране не са доказани, който извод не бе опроверган и в съдебното производство при отправени указания в тази насока.

В допълнение относно твърденията за трудности при доставка на основни материали, технически средства и оборудване, вкл. от чужбина, следва да бъде посочено следното – не са представени например договори с описаните доставчици по всяка от проектните части, отразени в КА № 15 от 09.09.2021г., л.12 и сл. /част АС – Стройперфект ЕООД; Промет Стил ЕАД; ЗПТ АД – [община]; Бавария – М ООД; Винербергер ЕООД; Пайп Лайф Бългрия ЕООД; Арбанаси АД; Стройконтрол ЕООД; Марисан и К. АД; Фибран Бълария АД; Ангро АД; Тондах АД; Кроношпан Бълария ЕООД; и др; част Паркоустройство и благоустройство – Оградни системи ЕООД; Екомикс ООД; Стомана Индъстри ЕООД; Джерамис Интернешънъл ЕООД; част Електро - Конти Хидропласт – Македония; Елкабел АД; Щайнбелгер ООД; Нидакс България ЕООЗ; Гофра ЕООД; Ж.В.Електрик ООД; Кабелкомерс АД; Елмерк Индустриес АД; Дени Лайтинг ЕООД; Йонелко ЕООД и др; част ОВК – Интерметал ООД; Дека Трейд ООД; Хъс ООД; Пайп систем ЕООД; Ес Ай Еър Хендлинг България ООД; Атаро Клима ЕООД; Ханиуел ЕООД; Интерметал ООД и др.; част ВиК – П. П. ЕООД; Марисан и К. АД; АСО-Строителни елементи ЕООД; Юроком 2000 ООД; Кариери [област] ООД; Рубин 2001 ЕООД и др. Не са представени и кореспонденция във вр. с епидемичната обстановки /имейли/, фактури, приемо-предавателни протоколи. От друга страна – твърдението за трудности при доставките на материали и оборудване не съответстват на отразените данни в акта за спиране на строителството от 19.02.2021г. /л.42 и сл./ – т.4, 4.2. Необходими допълнителни материали, съоръжения, конструкции и др. „не“, вкл. 4.3 Необходими промени в доставката на машини и съоръжения: „не“.

В обобщение може да бъде прието, че за последният период на спиране при условията на епидемична обстановка обективно е могло да бъде предприето снабдяване на изпълнителя с оборудване за престой на територията на обекта с нощуване на работниците, вкл. служебни осигурени МПС за превоз – по отношение организацията на работа, включваща придвижване до обекта. С оглед данните за адрес на управление и седалище на изпълнителя в [населено място] следва да бъде прието, че това не означава, че работниците или ръководния екип също са от [населено място], в каквото насока са и данни в писмото на изпълнителя. В допълнение по отношение доставката на материали се отбелязва, че е налице организационна схема и подход при изпълнителя /л.164 гръб, л.165/, в обхвата на които - проучване на резервни доставчици за доставка в случай на възникване на проблеми по обективни причини в доставките на договорените материали и оборудване от основните доставчици, което означава наличие на информация за договори с основните доставчици – каквито не са приложени към искането за спиране на строителството, освен което е посочено, че изпълнителят има изградено и действащо звено Доставки, което има установени традиционни партньорски отношения с фирми-доставчици на материали, оборудване и съоръжения за изпълнение на обекта. Описани са дейностите по идентифициране на доставчици, методология за избор на доставчик, основни етапи и дейности в процеса на снабдяване и управление на качеството на снабдяване, респект. закупуване и снабдяване с материали /л.166/. Тоест, не е налице основание за спиране на строителството и във вр. с твърденията за доставка на материали и оборудване, тъй като не е доказано прилагане на предвидените организационна схема и подход, вкл. към искането за спиране на изпълнителя не са представени доказателства за забава или невъзможност от осъществяване на доставките на материали и оборудване.

На следващо място се съобрази, че относно договорите за възлагане на дейности във връзка с проведена по реда на ЗОП обществена поръчка, се прилагат Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/ и Търговския закон /ТЗ/ - чл. 120 ЗОП. Изменението на договора за възлагане на обществената поръчка е изключение от правилото същият да се изпълни при условията на документацията по поръчката и подписания между страните Договор за възлагане на обществената поръчка. Това изключение е императивно и лимитативно уредено в чл. 116 ЗОП, която разпоредба транспонира чл. 72 на Директива 2014/24 на ЕС и на Съвета. Съображение 109 на Директива 2014/24 посочва, че е възможно възлагащите органи да бъдат изправени пред външни обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали поръчката, по-специално когато изпълнението й обхваща дълъг период от време. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за адаптиране на поръчката към тези обстоятелства без провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. Понятието за непредвидени обстоятелства, според Директивата, се отнася за обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган при отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на конкретния проект, добрите практики в съответната област и необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите, изразходвани за подготовката на възлагането на поръчката, и нейната предвидена стойност. Това обаче не може да се прилага в случаите, когато изменението води до промяна в естеството на цялата поръчка — например при замяна на поръчаното строителство, доставки или услуги с нещо друго или чрез коренна промяна на вида на поръчката, тъй като в такава ситуация може да се предположи хипотетично влияние върху резултата. Следователно, за да е налице изменение на договора, от фактическа страна е необходимо най-напред да се установи следваща по време сключения договор съгласувана между страните по него воля, която да е обективирана в писмен документ, без значение от характера му, и да е насочена към пораждане на правни последици, свързани с предоговаряне на някой съществен елемент от съглашението. В случая се съобрази, че УО не се е позовал на чл.116 ал.1 т.2 или т.3 ЗОП, а в съответствие с отсъствието на конкретни доказателства за обосноваване на последното спиране за срок от 185 дни – е приложил чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП.

В документацията за обществена поръчка е посочено, че критерий за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“, като обстоятелството се установява чрез методика за определяне на комплексна оценка на всяка оферта /л.119 гръб/. Формулата за определяне на комплексната оценка е КО = П1+П2+П3 /отразена в Методиката за комплексна оценка, л.120/ – КО – комплексна оценка; П1 – показател Качествени и екологични аспекти на техническото предложение; П2 – показател Срок за изпълнение; П3 – показател Цена, като за срок на изпълнение са предвидени 10 точки. Оценката за показател П2 се формира на базата на оферирания в техническото предложени срок за изпълнение на поръчката. В проекта на договора /л.121 и сл./ са посочени причини за спиране на изпълнението на СМР /чл.4 ал.2/ - искания за изменение на проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки условия; смяна на някои от участниците в строителството; спиране на строителството по предвидения в ЗУТ ред или по други причини; чл.18 ал.1 Санкции при неизпълнение – При просрочване изпълнението на задълженията по договора, неизправната страна дължи на изправната неустойка в размер на 1% от цената за съответната дейност за всеки ден забава, но не повече от 5% от стойността на договора. Не е приложима ал.2 за лошо или друго неточно или частично изпълнение на всяка отделна дейност, тъй като последицата за възложителя е да поиска цялостно изпълнение и качествено без да дължи допълнително възнаграждение – не касае срока за изпълнение. Според чл.28 – договора може да бъде изменян само с допълнителни споразумения, изготвени в писмена форма и подписани от двете страни, в съответствие с изискванията и ограниченията на ЗОП. В техническото предложение от документацията за обществената поръчка срокът е указан в календарни дни /л.125 гръб/, което е посочено в техническото предложение на избрания за изпълнител на обособена позиция 2 /л.147 – 120 календарни дни/, а не работни дни или само дни, в които действително се осъществява дейност по СМР – както се поддържа в жалбата. В тази вр. - изпълнителят би могъл да коригира предложените работна програма, линеен график и диаграма на работната /л. 148 и сл./ ръка спрямо ограничителните условия, с което би доказал осъществена дължима грижа на добър стопанин, предвид факта на срока на епидемичната обстановка, ограниченията по която отпадаха във времеви порядък, вкл. при съобразяване с факта, че предходните спирания на изпълнението са били също в обхвата на епидемията и с по-строги ограничения, но спиранията са били по други причини.

В контекста на посочените по-горе клаузи от проекто-договора принципно би могло да бъде прието, че промяната в срока на изпълнението в хипотеза на „непреодолима сила“ е следствие от съществуваща изначално договореност между страните, независимо, че отсъстват доказателства за страната, която не може да изпълни задължението си поради непреодолима сила - да е изпълнила задължението си да предприеме всички действия с грижата на добър стопанин, за да намали до минимум понесените вреди и загуби. Разглежданата хипотеза не отразява воля за предоговаряне на съществени елементи, а е проявление на посочена в договора и в документацията предпоставка и настъпва автоматично и без значение от волята на страните в тази насока, при това за период, зависещ от фактори, стоящи извън волята и възможностите на страните. В този смисъл и доколкото разглежданото условие е било част от документацията, с която всички икономически оператори са били запознати още към момента на кандидатстването по поръчката, същото не може да доведе до изменение по смисъла на закона. Съобрази се още, че е налице същностна разлика между изменение на договора и неговото неточно изпълнение във времево отношение. В първия случай страните след подписването му и по време на неговото действие постигат съгласие за изменение на някоя негова клауза, а във втория извършват действия по изпълнението му така, както е сключен. За неточното във времево отношение изпълнение е предвиден института на неустойката - при наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД, доколкото за този договор не е предвиден в закон друг давностен срок.

Изложеното не е относимо към конкретния случай, тъй като жалбоподателят не оспорва констатацията за това, че срокът е бил обект на оценка и максимално допустимият срок за изпълнение е бил 270 дни. Именно фактическото му удължаване с четвъртото спиране на изпълнението на договора – надвишава максимално допустимия срок, което обстоятелство следва да бъде възприето за промяна на първоначално обявените условия за участие в процедурата. Промяната на срока на договора в посока неговото увеличаване променя кръга на заинтересованите от участие икономически оператори, тъй като ако това условие бе част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, би привлякло към участие допълнителни участници или кандидати, или би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Установено е и не е оспорено, че от започване на строителството на 24.02.2020г. до последното спиране на 19.02.2021г. са изминали 361 дни, като в 262 от дните не са изпълнявани строителни дейности, респект. са изпълнявани за 99 дни. Протоколът за откриване на строителна площадка е от 24.02.2020г. и на 09.09.2021г. е подписан акт обр.15 за предаване на обекта на възложителя – строителните дейности са приключили за срок от 563 дни или със забава от 443 дни /563 – 120/. Ако от дните на общата забава се извадят дните в обхвата на трите обосновани спирания на строителството /54+128+79 = 261/, следва, че превишението на срока е 182 дни /443 – 261/. Удължаването не е за кратък период, който би могъл да бъде квалифициран за несъществен.

В случая от значение е, че спрямо заложения в документацията на обществената поръчка максимален срок се формира потенциален кръг заинтересовани от участие лица. От данните по делото се установява, че поръчката не е изпълнена в договорения срок, тъй като го надвишава с не малък период. Поради това следва, че е верен извода за наличие на съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати /чл. 116 ал. 5 т. 1 ЗОП/, съответно - ограничава възможността за участие на лица, които биха извършили процесните СМР за по-дълъг период. Строителството не е изпълнено в предвидения срок при отсъствие на доказателства за обоснованост на последното му спиране, като за установения срок за забава не са начислени предвидените в договора неустойки. Както бе посочено, принципно възможността за спиране срокът за изпълнение на дейностите обективно е била част от предварително заложените условия /проекто-договора/, но в случая е надвишен и възприет максимално допустим срок за изпълнение от възложителя в обществената поръчка, поради което следва, че е налице незаконосъобразно изменение на договора, чрез въвеждане на условия, които не са били предварително обявени /120 + 182 = 302/.

Срокът за изпълнение на договора е съществен елемент, ведно с предмет и цена, като в случая периодът на изпълнение на договора е удължен, при което следва, че е договорен по-дълъг период на изпълнение на договора, което обстоятелство е било неизвестно за останалите участници към момента на обявяване на поръчката. Обективно чрез изменението на срока за изпълнение на договора, изпълнението на строителството се удължава и изпълнителят е поставен във възможност да осъществи СМР за по-дълъг срок, респект. и с по-малък трудов ресурс, което обстоятелство не е било известно на останалите участници в поръчката към датата на обявяването й. Посоченото променя и икономическият баланс на договора в полза на изпълнителя по начин, който нарушава конкурентната среда, формирана към датата на обявяване на поръчката чрез поставените към тази дата съществени условия за изпълнение на същата /Решение № 2715 от 2024г. по адм.д.№ 5054/2022г., ВАС/ .

Последното спиране на строителството би било обосновано с представяне на доказателства за конкретните твърдения в писмото на изпълнителя. Правилно УО не е приел безрезервно твърдените неблагоприятни обстоятелства за достоверни, тъй като за обективното им наличие не са представени доказателства. В хода на съдебното производство също не бяха представени доказателства за обосноваване на твърденията, при наличие на указания в тази насока във вр. с доказателствената тежест. При отсъствие на фактическа установеност за наличие на множество неблагоприятни обстоятелства, които обосновават спиране на строителството, следва, че е налице изменение на договора в противоречие с чл. 116 ал. 5 т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като ако срокът на действие на договора изначално бе определен като възможно надвишаващ максимално допустимия, би могъл да привлече към участие и други участници, които биха могли да представят по-благоприятни оферти. Изменението е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на другите участници. Посоченото следва да се приеме, че е в нарушение на чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП, тъй като с въвеждане без основание /поради недоказване на основанието/ на по-дълъг срок на действие от предвидения в договора за възлагане на обществената поръчка, се нарушава конкуренцията като се определят условия, които не са били известни на участниците към момента на обявяване на поръчката, които нарушават икономическия баланс в полза на изпълнителя, и биха привлекли и други участници, ако са били обявени към датата на обявяване на поръчката, като тези участници биха могли да предложат и по-благоприятни оферти. Финансовото отражение на нарушението се изразява именно в засягането на конкурентната среда и доколкото не се отрича възможността за засягане на бюджета на общността чрез това нарушение.

Нарушението покрива състава на нередността по т.23 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности и правилно е определен процентния показател корекция и основата, върху която същият е приложен.

В чл. 121 ал. 1 ЗОП се предвижда, че възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост /одитна пътека/ по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Съдържанието на досието е регламентирано в чл. 121 ал. 2 ЗОП - досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане. Във вр. с изложените съображения относно изменението на съществен елемент от договора без да са доказани предпоставките за това, следва, че извода за липса на одитна следа относно причините и обосноваността за фактическото удължаване на срока, е правилен. Следователно, допуснато е нарушение на чл.121 ал.1 и ал.2 ЗОП вр. с чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП. В тази вр. е и посоченото в оспореното решение за последицата от липсата на одитна следа по отношение причините за фактическото удължаване на срока – при отсъствие на доказателства, обосноваващи както спиране на изпълнението, така и периодът на спиране. Отсъствието на доказателства за конкретните твърдения на изпълнителя отрича възможност за преценка за законосъобразно спиране.

Административният орган е мотивирал приложимите нормативни актове в съответствие с фактическата установеност, като квалификацията на нередността правилно е по т. 23, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден конкретен размер от 25% на финансовата корекция. Правилно е определена и основата на финансовата корекция.

Налице е финансов ефект от нарушенията, чието конкретно изражение не може да бъде установено, тъй като не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако нарушенията не бяха допуснати. По тази причина финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод. В съответствие с чл. 72 ал. 4 ЗУСЕФСУ е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях.

Жалбата се приема за неоснователна и на ответника се следва присъждане на юрисконсултско възнаграждение в съответствие с чл.78 ал.8 ГПК с препратка към Закона за правната помощ /чл.37/ вр. с чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ .

Мотивиран с изложеното , съдът

 

 

Р Е Ш И:

 

Отхвърля жалбата на Община [област], ЕИК ********* против Решение № РД-02-36-61 от 12.01.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което е определена финансова корекция в размер на 568 983,04лв. с ДДС, представляваща 25 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по договор № 18ДГ 756/BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-4 от 21.08.2018г. с изпълнител НСК [област] ЕООД, [населено място].

Осъжда Община [област], ЕИК *********, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата от 100 лв. - юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд чрез Административен съд-[област], в 14-дневен срок от съобщението за постановяването му.