Р Е Ш
Е Н И Е
№……………
гр. Варна
..................2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Варна, в публично заседание на четиринадесети октомври две хиляди
двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Милачков
ЧЛЕНОВЕ: Кремена Данаилова
Мария Даскалова
при
секретаря Анна Димитрова и с участието на прокурор при Окръжна прокуратура –
Варна – Александър А., като разгледа докладваното от съдия Кремена Данаилова
к.н.а.х.д. № 1997/2021 г. по описа на Административен съд - Варна, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.208 и сл. от АПК във връзка с чл.63 от ЗАНН.
Образувано
е по касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция против Решение
№409/26.07.2021 г., постановено по НАХД №20213110201320/2021 г. по описа на
Районен съд – гр. Варна, с което е отменено Наказателно
постановление № 11-01-516/2020/11.03.2021 г. издадено от директор на АДФИ, с което на П.И.С.,
ЕГН **********, за нарушение на чл.17, ал.1 вр. чл. 20, ал.1, т.3, б. „в“ вр.
чл. 18, ал.1 вр. чл. 21, ал.1, вр. чл. 3, ал.1, т.3 от Закон за обществените
поръчки /ЗОП/, на основание чл.256, вр. чл.261, ал.2 от ЗОП е наложено
административно наказание глоба в размер на 10 000 лв.
Жалбоподателят,
чрез юрисконсулт излага, че Районният съд не е извършил проверка на
фактическата обстановка и не извършил преценка на доказателствената по делото. Отправено
е искане за отмяна на оспореното решение и потвърждаване на НП. Претендира
присъждане на възнаграждение за юрисконсулт.
Ответната
страна – П.И.С., чрез адв. Г.С. в писмен
отговор изтъква, че касационната жалба е бланкетна и не съдържа аргументи
относно посочените нарушения. Счита оспореното решение за мотивирано и с правилни
правни изводи, поради което не са налице основания за отмяната му. Претендира
присъждане възнаграждение за адвокат. Представен е договор за правна защита и
съдействие от 01.09.2021 г. В съдебно заседания, чрез адв. С. излага становище
за липса на основания, по силата на които да се
счете, че към 01.06.2018 г. охраната на пристанището е представлявала дейност
свързана с експлоатацията на географска област по смисъла на чл. 128, т.1 от
ЗОП и следователно същата не е представлявала секторна дейност на основание чл.
123, т. 5 от ЗОП. Към този момент, по отношение тази дейност, доверителят й не
се явява секторен възложител и не е бил натоварен със задължението по чл. 17,
ал. 1 от ЗОП. Намира законосъобразни изводите на РС – Варна, че не е извършено
нарушение от обективна и субективна страна, в противен случай е следвало да
бъде обърнато внимание, че не е установено по безспорен начин коя е датата на
извършване на нарушението, което е съществено нарушение на процесуалните
правила. Отправя искане решението на РС – Варна да бъде оставено в сила. Претендира
присъждане на сторените по делото разноски.
Представителят
на Прокуратурата счита жалбата за неоснователна и моли съда да остави в сила
оспореното решение.
След
като обсъди оплакванията в жалбата, становищата на страните, доказателствата по
делото и с оглед проверката по чл. 218 от АПК, Административен съд – гр. Варна
намира следното:
Касационната
жалба е подадена от надлежна страна в законния срок, поради което производството
по нея е процесуално допустимо.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
Районният
съд е приел за установено следното:
Считано
от 10.02.2015 г. П.И.С. изпълнявал длъжността изпълнителен директор на
„Пристанище Варна“ ЕАД, с предмет на дейност: пристанищна дейност и свързаните
с нея агентийско и търговско обслужване, техническо обслужване, спедиция,
инвестиционна и инженерингова дейност, научно-развойна дейност, подготовка и
квалификация на кадри, вътрешна и външна търговия и др. Едноличен собственик на
капитала на дружеството е държавата. Сключен е Договор №Т-01-16/14.04.2016 г.
между „Пристанище Варна“ ЕАД – възложител и Консорциум „Сириус“ – изпълнител, с
който е възложено изпълнителя да извършва срещу заплащане въоръжена охрана на
обекти на дружеството: „Пристанище Варна - изток“, „Пристанище Варна - запад“ и
Складова база Варна. Договорът бил сключен като търговска поръчка, по реда на
Вътрешни правила за управление и контрол на разходите и паричните средства на „Пристанище
Варна“ ЕАД, от страна на възложителя освен от С. бил подписан и от председателя
на съвета на директорите Д. А.. Същият бил със срок на действие от 12,00 ч. на
01.05.2016 г. до 12,00 ч. на 30.04.2018 г., респ. до датата на сключване на
договор за 2018 г./2019 г. В т.2, 2.3 от Раздел VII на договора била включена
клауза, предоставяща възможност на възложителя да прекрати действието му, без
да дължи неустойка или обезщетение, при промяна на нормативната уредба на
материята, касаеща предмета на договора или част от него. Била уговорена
месечна цена на услугата в размер на 72576 лв. без ДДС и цена за кампанийните
постове в размер на 10584 лв. без ДДС. С Анекс №1/28.06.2016 г. страните
променили броя на охранителите за постоянните постове, като месечната цена на
услугата била намалена на 69552 лв. без ДДС. След изтичането на срока на
договора същият продължил да действа между страните, тъй като нов договор за
2018 г./2019 г. не бил сключен. За плащанията били издавани фактури, в които
било отразявано „Охрана по договор Т-01-16/14.04.2016 г. С Решение
№154/11.03.2019 г. С. открил процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: “Въоръжена и невъоръжена охрана на обекти и имущество за нуждите на
„Пристанище Варна“ ЕАД. С Решение №706/18.07.2019 г. били обявени резултатите
от проведената процедура и бил определен изпълнител. Решението на възложителя
било обжалвано пред КЗК и ВАС, поради което договор за възлагане изпълнението
на обществената поръчка бил сключен на 24.01.2020 г. Със Заповед №
ФК-10-29/07.01.2020 г. на директора на АДФИ било възложено извършването на
финансова инспекция на дружеството за периода 2018 г. – 2019 г., в хода на
която изложените обстоятелства били установени. Установено било също, че през
отчетния период разходите за охрана на дружеството са в общ размер на 1 602 720
лв. без ДДС (1 923 264 лв. с ДДС), отчетени по общо 20 фактури. На 14.09.2020 г.
бил съставен акт за установяване на административно нарушение на жалбоподателя
за това, че към 01.06.2018 г., в качеството си на секторен възложител, не е
приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка за услуга
(охрана на Пристанище Варна), съобразно нейната стойност чрез процедурите по
чл.18, ал.1, т.1-11 от ЗОП, при наличие на основания за това, в резултат на
което за периода от 01.06.2018 г. до 31.12.2019 г. е възложил поръчката при
по-облекчен ред от предвидения в закона. Актът бил съставен в присъствието на
жалбоподателя, бил предявен и подписан без възражения. Писмени такива били
депозирани в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН, но били счетени за неоснователни от
наказващия орган. Въз основа на съставения акт на 11.03.2021г. било издадено и НП,
с което на санкционираното лице било наложено административно наказание глоба в
размер на 10 000 лева за извършено нарушение на чл. 17, ал. 1 във връзка с чл.
20, ал. 1, т. 3, б. “в“, вр. с чл.18, ал1, вр. чл.21, ал.1, вр. чл. 3, ал. 1,
т. 3.
Съдът
е приел от правна страна следното:
Първоначално
ЗОП не е съдържал легална дефиниция на понятието „осигуряване ползването на
пристанища“, такава е включена с приемането на §2, т.32б от ДР (в сила от
01.03.2019 г.), който изрично включва охраната на пристанището като вид дейност
по осигуряване ползването на пристанища. Непосредствено след влизането в сила
на посочената норма, с Решение №154/11.03.2019 г. „Пристанище Варна“ ЕАД е
открило процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Въоръжена и
невъоръжена охрана на обекти и имущество за нуждите на „Пристанище Варна“ ЕАД“.
РС е направил анализ на правната уредба относно функциониране а пристанища, а
именно: Понятието „пристанище“ е дефинирано в чл.92, ал.1 от Закона за морските
пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България
(Изм. - ДВ, бр. 24 от 2004 г.) като участък, който включва акватория, територия
и инфраструктура на брега на Черно море, р. Дунав, островите и каналите,
разположено е на територията на една или повече общини и обединява природни,
изкуствено създадени и организационни условия за безопасно приставане,
престояване и обслужване на кораби. Според чл. 60а, ал.1 от посочения закон
(Нов - ДВ, бр. 24 от 2004 г.) корабите и пристанищата подлежат на контрол във
връзка със сигурността и безопасността на корабоплаването. По силата на втората
алинея на цитираната норма Министерският съвет по предложение на министъра на
транспорта, информационните технологии и съобщенията определя с наредба
условията и реда за постигане сигурността на корабите и пристанищата по чл.
106а. В тази връзка е приета Наредба за условията и реда за постигане
сигурността на корабите, пристанищата и пристанищните райони (обн., ДВ, бр. 99
от 2.12.2014 г.). Чл.1, ал.1, т.7 от Наредбата посочва, че с нея се уреждат
условията и редът за постигане сигурността на морските кораби, плаващи под
българско знаме, морските пристанища и морските пристанищни райони на Република
България чрез техническа и физическа охрана на пристанищата, пристанищните
райони и корабите, плаващи под българско знаме. Цитираните разпоредби са били в
сила по времето на отменения ЗОП, при действието на който дейността по охраната
на пристанищата не се е включвала в понятието „експлоатация на пристанището“.
След влизане в сила на действащия ЗОП посочените норми не са били изменени.
След като нормативната уредба, регламентираща сигурността на морските
пристанища, е била една и съща при действието както на отменения, така и на
действащия ЗОП, липсват основания да се счете, че към момента на влизане в сила
на ЗОП охраната на пристанищата вече представлява дейност, свързана с
експлоатацията на географска област по смисъла на чл.128, т.1 от с.з. Изведено
е, че основания за подобно тълкуване липсват и в мотивите към законопроекта за
ЗОП. След като волята на законодателя е била закона да включва всички
изисквания на приложимите европейски директиви, както и да се създадат гаранции
за избягване на грешки и пропуски, съдът намира, че относимите към случая
разпоредби следва да бъдат тълкувани стриктно, а не разширително. След като в
процесния период охраната на пристанището не е била изрично дефинирана като
дейност по осигуряване ползването на пристанища, при положение, че в отменения
ЗОП тази дейност категорично е била извън понятието „експлоатация на
пристанища“ и като е преценил, че изразите „осигуряване ползването на
пристанища“ и „експлоатация на пристанища“ са твърде близки терминологично,
съдът не е намерил основания да се съгласи със становището на наказващия орган,
че дейността по охраната на пристанището е представлявала секторна такава и
преди приемането на изричната норма на §2, т.32б от ДР на ЗОП. Изведено е, че е
налице пълна идентичност на съответните текстове в Директива 2004/17/ЕО
(изискванията на която са транспонирани в националното законодателство с
отменения ЗОП) и в Директива 2014/25/ЕС, въведена с действащия ЗОП, която
идентичност не потвърждава становището на АОП, че изразът „осигуряване
ползването на морски или вътрешни пристанища“ в чл.128, т.1 от ЗОП е с по-широк
обхват от понятието „експлоатация на пристанище“ по отменения ЗОП. Съдът е намерил,
че няма основания да се счете, че към 01.06.2018 г. охраната на пристанището е
представлявала дейност, свързана с експлоатацията на географска област по
смисъла на чл.128, т.1 от с.з. и следователно същата не е представлявала
секторна дейност по смисъла на чл.123, т.5 от ЗОП. Към този момент по отношение
тази дейност жалбоподателят не се е явявал секторен възложител и следователно
не бил натоварен със задължението по чл.17, ал.1 от ЗОП, при което съставът на
процесното нарушение не е осъществен от субективна страна. Дори и да се приеме
за правилно тълкуването на нормата на чл.128, т.1 от ЗОП, предложено от
наказващия орган, то би липсвала субективната страна на нарушението. В мотивите
към законопроекта за изменение на ЗОП не са включени конкретни съображения за
въвеждането на §2, т.32б. Съдът е отчел, че жалбоподателят е демонстрирал
съответствие на поведението си с нормативните изисквания, като незабавно след
приемането на §2, т.32б от ДР на ЗОП е открил съответна процедура за възлагане
на обществена поръчка. За изчерпателност е изложено, че деянието е маловажно по
смисъла на чл.28 от ЗАНН и датата, приета от наказващия орган като такава на
извършване на нарушението, не кореспондира на обстоятелствата за извършването
му, като всяко от тези две установявания е самостоятелно основание за отмяната
на НП.
Оспореното
решение е правилно и законосъобразно.
Спорът
е охраната на пристанище попада ли в приложното поле на ЗОП.
„Пристанище
Варна“ ЕАД е публично предприятие по см. на §2, т.42, б. “а“ от ЗОП и съгласно чл.128,
т.1 от ЗОП осъществява дейност, свързана с експлоатацията на
географска област - осигуряване ползването на морско пристанище от превозвачи.
Експлоатацията на географска област е секторна дейност на основание чл.123, т.5
от ЗОП. Съгласно чл. 15, ал.1, т.2 от ЗОП - Секторен възложител не прилага
закона, когато възлага: поръчки или конкурси за проект за цели, които не са
свързани с извършването на секторни дейности, или за извършване на някоя от
тези дейности в трета страна, при условие че не се използва мрежа или
географски район в рамките на Европейския съюз.
Прието е от АНО, че
нарушението е извършено на 01.06.2018 г., поради което следва да се съблюдават
нормите, определящи охраната, секторна дейност ли е към тази дата.
За пълнота на анализа
следва да се отбележи, че по смисъла на §1,
т.4 от ДР на ЗОП /отм., бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./,
която норма не е действала към 01.06.2018 г. „Експлоатация
на пристанища“ е извършване на дейности по: поддръжката на
прилежащата акватория на пристанищата за обществен транспорт, плавателните и
подходните канали; извършването на промерни и драгажни дейности; поддръжката на
кейови стени, отбивни съоръжения, пристанищни индустриални коловози и
подкранови пътища, противопожарна, водоснабдителна и канализационна мрежа,
електрическа мрежа - високо и ниско напрежение, настилки за обществен транспорт
на територията на пристанищата. Следва, че охраната на пристанище не е
експлоатация на пристанище. След отмяната на ЗОП до 01.03.2019 г. няма правна норма,
която да се предвиждала, че охраната на пристанище е експлоатация на
пристанище.
С §2, т.32б от ДР на
ЗОП (Нова – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) е предвидено -
"Осигуряване ползването на пристанища"
е извършване на дейности по: поддръжката на прилежащата акватория на
пристанищата за обществен транспорт, плавателните и подходните канали;
извършването на промерни и драгажни дейности; поддръжката на кейови стени,
отбивни съоръжения, пристанищни индустриални коловози и подкранови пътища,
противопожарна, водоснабдителна и канализационна мрежа, електрическа мрежа –
високо и ниско напрежение, настилки за обществен транспорт на територията на
пристанищата; охрана на пристанището.
Към датата, на която
е прието, че е извършено нарушението – 01.06.2018 г. не е била налице правна
норма, която изрично да посочва охраната на пристанището като дейност по
осигуряване ползването на морско пристанище от превозвачи, поради което
законосъобразно РС – Варна е приел, че към 01.06.2018 г. не е налице извършено
нарушение от С..*** е приел, че дори и да се приеме, че е осъществено
нарушение, то датата на която АНО е посочил, че е извършено нарушение не е
обвързана с установените факти.
Договор №
Т-01-16/14.04.2016 г., с който е възложена охрана на пристанище е сключен на
14.04.2016 г. и е бил в сила от 12 ч. на 01.05.2016 г. до 30.04.2018 г. Следва,
че при наличие на нарушение, то е осъществено на 14.04.2016 г., когато е
сключен договора без възлагане на обществена поръчка, а не на дата 01.06.2018
г., когато е заплатена първата фактура на изпълнителя във връзка с възложената
дейност по охрана.
Предвид изложеното, съдът намира, че
наведените в жалбата касационни основания не са налице, поради което същата
следва да бъде оставена без уважение, а решението на районния съд като правилно
и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.
Предвид
изхода на спора искането на жалбоподателя за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение е неоснователно, поради което се отхвърля от съда.
П.И.С.
е претендирал присъждане на сторено възнаграждение за един адвокат. Видно от
договор за правна защита и съдействие от 01.09.2021 г. между С. и адв. С. е
договорено и платено възнаграждение в размер на 830 лева, което е в минималния
размер предвиден с чл. 18, ал.2 вр. чл. 7, ал.2, т.3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения. Процесуално представителство е извършено от адв. С.. При
този изход на спора своевременно направеното от процесуалният представител на
ответника искане за присъждане на адвокатско възнаграждение се явява
основателно, поради което следва му се присъди такова, съобразно чл.63, ал.3 от ЗАНН вр. чл.143, ал.1 от АПК .
Водим
от горното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК във връзка с чл. 63 от ЗАНН,
Административен съд – Варна,
Р
Е Ш И :
ОСТАВЯ
В СИЛА Решение №409/26.07.2021
г., постановено по НАХД №20213110201320/2021 г. по описа на Районен съд – гр. Варна.
ОСЪЖДА Агенция за държавна
финансова инспекция да заплати в полза на П.И.С. ЕГН **********, сумата в размер на 830
/осемстотин и тридесет/ лева,
представляваща възнаграждение за един адвокат.
Решението
е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.