Р Е Ш Е Н И Е
№ 287/23.06.2021 г., гр. Монтана
В името на народа
Административен съд - Монтана, ІV-ти състав, в открито заседание на девети юни две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Административен съдия: Мария Ницова
при секретаря Лазарова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм. дело № 199 по описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на „А*“ООД, със седалище и адрес на управление ***, сграда № 4, представлявано от управителя А.В.М., „ срещу решение № МДР-СД-01-21/02.04.2021 г. на зам.министър на земеделието, храните и горите и Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. (УО на ПМДР) за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от допустимия разход по договор от 18.01.2019 г. с изпълнител „В*“ ЕООД на стойност 437 485.00 лева без ДДС, с предмет на договора СМР.
С доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт се иска неговата отмяна като постановен при съществено процесуално нарушение и в нарушение на материалния закон. Оспорват се изводите на административния орган за допуснати нарушения от страна на възложителя, както и за наличие на нередности, като се твърди съответно и липса на основание за налагане на финансова корекция.
В съдебно заседание за оспорващото дружество се явява управителя М., която поддържа жалбата по изложените в нея съображения, не оспорва установените факти, не прави искане за събиране на други доказателства, твърди неправилно приложение на материалния закон. В писмени бележки излага доводи за неправилно установено нарушение относно схемата на плащане, т.к. неправилно е възприето, че плащането следва да е след извършване на 100% от всички СМР. Твърди се, че неправилно е определен размерът на наложената финансова корекция. Пледира за отмяна на акта, като претендира присъждане на направените от оспорващото дружество разноски за адвокатско възнаграждение и внесена държавна такса.
Ответникът по делото – зам. министър на земеделието, храните и горите и УО на ПМДР, редовно призован, изпраща процесуален представител юрк.П.Георгиева, която оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й, като излага подробни съображения в тази насока, заявявайки, че оспореният акт е издаден при спазване на всички изисквания за законосъобразност. В писмено становище излага подробни доводи в подкрепа на оспореното решение и неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Настоящият съдебен състав, като взе предвид доводите и становищата на страните, въз основа на събраните по делото доказателства и разпоредбите на закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, от субект, който има правен интерес от оспорването, насочена е срещу акт подлежащ на съдебен контрол, съответно съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима и следва да бъде разгледана по същество.
От представената административна преписка, и приетите доказателства по делото, се установява следното:
На 18.10.2018 г., между зам. министър на земеделието, храните и горите, Управляващ орган на ПМДР, и „А*“ООД, със седалище и адрес на управление ***, сграда № 4, представлявано от управителя Петър Тихомиров Петков, е сключен административен договор № МДР-ИП-01-109, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-2.003 „Насърчяване на нови производители на аквакултури, развиващи устойчиви аквакултури“ за изпълнение на проект с наименование „ Изграждане на стопанство в гр.Лом за отглеждане на африкански сом/зарибителен материал и риба за консумация/ в рециркулационна система“. Съобразно договора, проектът с № BG14MFOP001- 2.003-0008, максималният размер на БФП е 849 440 лева, от които 75% в размер на 637080 лева се осигуряват от Европейския съюз чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство, а 25 % в размер на 212 360 лева - от държавния бюджет на Република България(т.3 от договора). Според т. 4 от сключения договор максималният размер на БФП по т. 3, предоставена на бенефициента, е равен на размера на верифицираните разходи за изпълнение на проекта, но не повече от размера по т. 3. Уговорено е още, че при изпълнението на проекта бенефициентът се задължава да спазва условията на този договор, Общите условия към него и Условията за изпълнение на проекти по процедурата. Договореният срок за изпълнение на проекта е 18 месеца (от 30.10.2018 г. до 30.04.2019 г.) и започва да тече от датата на подписване на договора, като изрично е посочено, че този срок не следва да надвишава максималния такъв, предвиден в т. 18 от Условията за кандидатстване. Уговорена е и възможност за удължаване на срока за изпълнение на проекта с не повече от три месеца при непреодолима сила (форсмажор).
Във връзка с изпълнението на проекта е открита процедура за избор на изпълнител чрез публикуване на публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и ПМС № 160/01.07.2016 г. с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи за изграждане на стопанство в гр.Лом за отглеждане на африкански сом/зарибителен материал и риба за консумация/ в рециркулационна система“ на“А*“ ООД, във връзка с изпълнение на АДБФП № МДР-ИП-01-109/18.10.2018 г. Съобразно посоченото в публична покана, проектът е с обща прогнозна стойност 437485 лева без ДДС. Видно от раздел ІІІ „ Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация“, в точка III.2) Условия за участие, като изискуеми документи и информация в ІІІ.2.3) Технически възможности и/или квалификация (по чл. 3, ал. 13 от ПМС 160/01.07.2016 г.) е посочено, че „Кандидатът следва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя на Камарата на строителите в България“. Като изискуеми документи в т.1 са посочени „Удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България, ведно с талон към него (копие заверено с „вярно с оригинала“/л.104 от делото/.
Видно от публичната покана в раздел III.1.2) Условия и начин на финансиране и плащане и/или препратка към съответните разпоредби, които ги уреждат е посочено условието, че „Плащанията ще се извършват по банков път по посочена от доставчика банкова сметка ***кто следва: Балансово/финално/ плащане в размер на 100% от цената след изпълнение на СМР, акт образец №19 и фактура, в която да бъде упоменат текста „във връзка с изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ № BG14MFOP001-2.003-0008-C01“/л.103 от делото/.
В резултат на проведената процедура за изпълнител на дейностите е избран участникът „В*“ ЕООД, ЕОК *********, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от В* Х* Х*, с което на 18.01.2019 г. е сключен договор на стойност 437 485 лева без ДДС. По силата на който е възложено извършването на СМР за „А*“ООД по проект № BG14MFOP001-2.003-0008-C01„ Изграждане на стопанство в гр.Лом за отглеждане на африкански сом/зарибителен материал и риба за консумация/ в рециркулационна система“(финансиран по Договор № МДР-ИП-01-109/31.10.2018 г., Процедура BG14MFOP001-2.003 от ПМДР 2014-2020, съфинансирана от Европейския фонд за морско дело и рибарство), в съответствие с приетата оферта - неразделна част от договора. Според разписаното в договора, съгласно точка 3.1. „Плащането по Договора е 100% окончателно плащане, платимо в срок до 30 (тридесет) дни след подписване от двете страни на окончателен приемо-предавателен протокол за приемане на изпълнението по договора без забележки от страна на Възложителя и след представяне на фактура - оригинал от Изпълнителя“ Съгласно 3.2“ Плащането се извършва на база оригинална фактура, в която като основание е посочен предметът на строителството:“СМР по проект № BG14MFOP001-2.003-0008-C01 „Изграждане на стопанство в гр.Лом за отглеждане на африкански сом/зарибителен материал и риба за консумация/ в рециркулационна система“Към фактурата се прилага Протокол/Акт(образец 19) за извършени СМР.“ /л.121-122 от делото/. Не е договорено авансово или частично плащане по договора.
По сигнал от Сертификационния орган на Програма за морско дело и рибарство - звено „Сертификация на разходите по Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство“ (СРОПРСР) към Държавен фонд „Земеделие“, получен с доклад № 09/30.03.2020 г. за планова проверка на процедурите по верификация на разходите за проект №BG14MFOP001-2.003-0008, c бенефициент „А*“ ООД, процедура за избор на изпълнител с предмет СМР, сключен договор на 18.01.2019 г. е изпълнител „ВИЛРОС" ЕООД, на стойност 437 485.00 лв. без ДДС/ л.67-86 от делото/, във връзка с установени нарушения и мотиви за налагане на финансова корекция, подробно посочени в този доклад, е открито производство по налагане на финансова корекция – уведомление от 29.10.2020 г./ л.35 -38 и сл. от делото/. В него се съдържат подробни констатации за установените от административния орган нарушения, допуснати от бенефициента в хода на възлагане на процедурата по изпълнение на проекта, въз основа на които е прието, че следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по сключения договор с изпълнител „В*“ЕООД. В писмото се съдържа и изрично указание за възможността бенефициентът да представи в 14-дневен срок от получаването им писмени възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция. В отговор на което е депозирано възражение от 10.11.2020 г/л.87-93 от делото/, като са изложени съображения досежно липсата на двете констатирани от административния орган нарушения.
На 02.04.2021 г. е издадено обжалваното решение на Ръководителя на УО на ПМДР – зам.министър на земеделието, храните и горите, с което е прието, че бенефициентът е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл.10, ал.2 от ПМС № 160/2016 г. Така установените нарушения са квалифицирани като нередности първото по смисъла на т. 10, б. „а“от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове(Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г./Наредбата/, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение.
Второто нарушение на разпоредбата на чл.10, ал.2 от ПМС № 160/2016 г., е квалифицирано като нередност по т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
При определяне размера на финансовата корекция за установените две нередности в решението е направено позоваване на чл. 7 от цитирания подзаконов нормативен акт, установяващ принцип за некумулиране на финансовите корекции, като в случая е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, или 25% от допустимия разход по договор от 18.01.2019 г. с изпълнител „В*“ ЕООД на стойност 437 485.00 лв. без ДЦС, с предмет на договора СМР.
Решението е от 02.04.2021 г., а жалбата е с вх.№ 70-1874/16.04.2021 г., т.е. депозирана в срок/л.39 от делото/.
При таза установените факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, против акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, съдът намира същата за неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от компетентен съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ орган – ръководител на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 39 от Устройствения правилник на МЗХГ, дирекция „Морско дело и рибарство“ изпълнява функциите на Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014–2020 г., а ръководител на тази дирекция, като част от структурата на министерството, е Министърът на земеделието, храните и горите. В случая издател на обжалвания акт е зам. министър на ЗХГ и Ръководител на УО ПМДР, редовно оправомощен със заповед № РД-09-187/26.02.2021 г. на Министъра на земеделието, храните и горите /л.53 от делото/.
При извършената служебна проверка, съдът не констатира съществени нарушения на административнопроизводствени правила. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Според ал. 2 на цитираната норма преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно, че оспорващият е уведомен своевременно от УО за резултата от последващия контрол и за стартирането на процедура по налагане на финансова корекция, като е посочена информацията по проверката и приложимата процедура и е извършен правен анализ на установените факти. На бенефициента е определен 14-дневен срок за представяне на възражения. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а депозираното такова е разгледано подробно от административния орган, като същото е намерено за неоснователно, респ. е отхвърлено при подробно изложени съображения.
Решението е издадено при правилно приложение на материалния закон и е съобразено с неговата цел.
По делото е безспорно установено, че на 18.01.2019 г. между „А*“ ООД, като възложител, и „В*“ЕООД, е сключен договор на стойност 437 485 лева без ДДС, съобразно който на дружеството е възложено извършването на СМР по проект
„Изграждане на стопанство в гр.Лом за отглеждане на африкански сом/зарибителен материал и риба за консумация/ в рециркулационна система“ на „А*“ ООД, финансиран по договор № МДР-ИП-01-109/31.10.2018 г. Тези факти не са спорни между страните - спорът се свежда до това дали дружеството - жалбоподател е допуснало посочените в оспореното решение нарушения на националното законодателство във връзка с възлагане изпълнението на дейностите по проекта, квалифицирани като нередности по смисъла на приложимия закон и даващи основание за налагане на финансова корекция в съответния размер.
В конкретния казус, като правно основание за издаване на оспореното решение административният орган е посочил чл.9, ал.5, чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр.с чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, според който финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, също посочен в процесния акт, нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., на текстове от която е налице изрично позоваване в оспорения акт. Съобразно разписаното в чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата, именно в нея са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности. Чл. 2, ал. 1 от нея сочи, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1.
За да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган в развилото се производство, приключило с издаване на оспорения акт. Легално определение на понятието „нередност“ се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и според която „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
В случая финансовата корекция на „А*“ ООД е наложена поради установени две нарушения, квалифицирани от административния орган като нередности по смисъла на т. 10, б. „а“ и т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Съобразно установеното в процесното решение, според административния орган при възлагане изпълнението на дейностите по проекта бенефициентът е допуснал нарушение на чл. 51, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Този извод е обоснован, като е прието следното от фактическа страна: в публична покана, в раздел ІІІ „ Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация“, в точка III.2) Условия за участие, като изискуеми документи и информация в ІІІ.2.3) Технически възможности и/или квалификация (по чл. 3, ал. 13 от ПМС 160/01.07.2016 г.) е посочено, че „Кандидатът следва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя на Камарата на строителите в България“. Като изискуеми документи в т.1 са посочени „Удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България, ведно с талон към него (копие заверено с „вярно с оригинала“/л.104 от делото/. Съдът споделя изложеното от административния орган становище, че така заложеното изискване за вписване в Централния професионален регистър на строителя към Камерата на строителите в България преди датата на подаване на офертите, представлява условие, което необосновано ограничава чуждестранните участници, тъй като бенефициентът е изискал от тях да отговарят на изискване, което е регламентирано в българското законодателство. От друга страна, въпреки твърдяното във възраженията на „А*“ ООД, в поканата не е записано или еквивалент, т.е. не е указано изрично, че чуждестранните икономически оператори могат да докажат правото да изпълняват съответната дейност с документи от държавата, в която са установени. Изискано е признаване на правоспособност към момента на подаването на офертите, въпреки задължението за допускане на чуждестранни икономически оператори, имащи правото да извършат съответната дейност съгласно законодателството в държавата, в която са установени. Предвид което настоящият съдебен състав приема, че е установено допуснато нарушение на разпоредбата на чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ и същата правилно е квалифицирана като нередност по т.10, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Отделно в публичната покана в раздел III.1.2) Условия и начин на финансиране и плащане и/или препратка към съответните разпоредби, които ги уреждат е посочено условието, че „Плащанията ще се извършват по банков път по посочена от доставчика банкова сметка ***кто следва: Балансово/финално/ плащане в размер на 100% от цената след изпълнение на СМР, акт образец №19 и фактура, в която да бъде упоменат текста „във връзка с изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ № BG14MFOP001-2.003-0008-C01“/л.103 от делото/. Така е посочено и в сключения с изпълнителя“В*“ ЕООД договор от 18.01.2019 г., към който няма допълнителни споразумения. Съгласно точка 3.1. „Плащането по Договора е 100% окончателно плащане, платимо в срок до 30 (тридесет) дни след подписване от двете страни на окончателен приемо-предавателен протокол за приемане на изпълнението по договора без забележки от страна на Възложителя и след представяне на фактура - оригинал от Изпълнителя“ Съгласно 3.2“ Плащането се извършва на база оригинална фактура, в която като основание е посочен предметът на строителството:“СМР по проект № BG14MFOP001-2.003-0008-C01 „Изграждане на стопанство в гр.Лом за отглеждане на африкански сом/зарибителен материал и риба за консумация/ в рециркулационна система“Към фактурата се прилага Протокол/Акт(образец 19) за извършени СМР.“ /л.121-122 от делото/. Не е договорено авансово или частично плащане по договора.
При извършената проверка административният орган установил също, че в сключения договор липсват клаузи за тестване на извършеното „Възстановяване на хидроизолация в резервоари" от част „Архитектурна" за период от 55 дни, както и клауза за проверка в реални условия в студените месеци в годината за доказване на проектните функционалност на електрическата, отоплителната и вентилационната инсталации. От представените към искането за плащане разходо-оправдателни документи е видно, че възложителят „А*“ ООД е извършил три плащания към „В*“ ЕООД за изпълнение на строителните дейности: плащане на 27.08.2019 г. по фактура № 00000501 от 22.08.2019 г. на стойност 168 105,00 лв. без ДДС, съгласно протокол № 1 от 22.08.2019 г. за изпълнени видове СМР; плащане на 31.10.2019 г. по фактура № 00000510 от 25.10.2019 г. на стойност 114 876,00 лв. без ДДС, съгласно протокол № 2 от 25.10.2019 г. за изпълнени видове СМР; плащане на 05.12.2019 г. по фактура № 00000520 от 04.12.2019 г. на стойност 154 504,00 лв. без ДДС, съгласно протокол № 3 от 02.12.2019 г. за изпълнени видове СМР. В протокол № 2 от 25.10.2019 г. и протокол № 3 от 02.12.2019 г. липсва информация за извършване на тест и изпитване на проектните функционалности на инсталациите, а само за приемане на изпълнени видове СМР. Възложителят е приел работата на изпълнителя и е извършил плащане въз основа на три приемо-предавателни протокола за изпълнени видове CMP, а не на основание окончателен приемо-предавателен протокол за приемане на изпълнението по договора без забележки.Въз основа на тези безспорни доказателства и като не е приел представеното допълнително писмо от 19.08.2019 г от „В*“ЕООД, за изпълнени СМР в пълен обем, административният орган е счел, че е налице изменение на клаузите на договора, в нарушение на разпоредбата на чл.10, ал.2 от ПМС 160/2016 г., съгласно която договорите за изпълнение могат да бъдат изменяни или допълвани само в случаите, посочени в т.1-6 от същата алинея. Видно от чл. 10, ал. 3 от ПМС 160/2016 г. договорите за изпълнение могат да бъдат изменяни или допълвани по изключение само след писмено съгласуване със съответния управляващ орган, предоставил безвъзмездната финансова помощ, ако това е предвидено в договора за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ. А съгласно чл. 10, ал. 6 от ПМС 160/2016 г. изменение на договор за изпълнение се смята за съществено, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни кандидати, биха позволили допускането яа други кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати в процедурата; изменението засяга предмета или обема на договора за изпълнение; изпълнителят е заменен с нов извън случаите, посочени изрично в чл. 10, ал. 2, т. 4 от ПМС № 160/2016 г.
По разбиране на съда правилно УО на ПМДР е счел, че е налице съществено изменение, т.к. начина на плащане е от съществено значение за изпълнението на договора, тъй като тя дава предварителна информация на потенциалните заинтересовани лица за бъдещия финансов поток, който ще имат на разположение, ако спечелят процедурата. Плащането по три протокола и три фактури е съществено изменение на част от първоначалните условия, при които е обявена процедурата. Това условие от една страна води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите потенциални кандидати в процедурата, а от друга страна, ако е било известно предварително, би привлякло към участие допълнителни кандидати, или би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Това е мотивирало органа да приеме, че по този начин е нарушен чл. 10, ал.2 от ПМС №160/2016 г., квалифицирано като нередност по смисъла на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от първоначалния договор, респективно поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение.
Така
посочените фактически основания досежно приетото за установено нарушение на чл. 10,
ал.2 от ПМС № 160/2016 г. безспорно се установяват и от доказателствата по
делото, като съдът в настоящия състав изцяло споделя направените от
административния орган изводи, посочени по-горе. Макар, че дори да се спори
извън приложените доказателства, че плащането е извършено след изпълнение на
100 % на СМР, но предвид спецификата им са приети на три различни етапа, не без
значение е непредставяне от оспорващата страна на окончателен
приемо-предавателен протокол за приемане на изпълнението по договора без
забележки и протокол образец 19. Тук за пълнота следва да се посочи, че въпреки
изричните указания на съда оспорващата страна не посочи доказателства за
подписване на окончателен приемо – предавателен протокол СМР. Посоченият в
договора протокол образец 19 е въведен като приложение към чл. 7, ал. 3, т. 19 от Наредба № 7
от 22.05.2001 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството/отм./, но съгласно действащата Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството, се приема протокол
образец 17 към чл.7, ал.3 от същата, какъвто протокол е приложен към
преписката, но същият е за системата ОВ и с дата 07.11.2019 г.
/л.172-177 от делото/. Но дори този протокол е подписан след като са извършени
две от плащанията на 22.08. и 25.10.2019 г., т.е. безспорно налице са две
плащания преди 100% извършени и приети СМР.
В случая първото нарушение е
безспорно установено, дори няма възражения в тази насока в писмените бележки на
оспорващата страна, и с оглед заложения
в чл. 7 от Наредбата принцип за некумулиране на финансовите корекции при
констатирани два или повече случая на нередност, посочени в Приложение № 1,
какъвто е и настоящият казус, следва недвусмислен извод за правилно определен
размер на финансовата корекция в размер на 25 % от допустимия разход по договор
от 18.01.2019 г. с изпълнител „В*“
ЕООД на стойност 437 485.00 лв. без ДЦС, с предмет на договора СМР. В
процесното решение е налице изрично позоваване на посочената норма, по силата
на която при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в
Приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, както е сторено и в случая. Ето защо съдът намира, че
възражението за неправилно определен размер на финансовата корекция е
неоснователно, същата е определена съгласно чл.5 от Наредбата за посочване на
нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове , т.е .размерът на наложената
финансова корекция е определен в съответствие с приложимите за казуса
матиралноправни норми, поради което счита, че оспореният акт е постановен в
съответствие с материалния закон и с неговата цел.
Предвид изложеното, настоящият състав приема, че процесното решение е издадено при спазване на всички изисквания за законосъобразност, поради което жалбата срещу него, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК оспорващият следва да заплати в полза на ответника направените от него разноски в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение, които са своевременно предявени и определени по размер на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Предвид гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „А*“ООД, със седалище и адрес на управление ***, сграда № 4, представлявано от управителя А.В.М., „ срещу решение № МДР-СД-01-21/02.04.2021 г. на зам.министър на земеделието, храните и горите и Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. (УО на ПМДР) за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от допустимия разход по договор от 18.01.2019 г. с изпълнител „Вилрос“ ЕООД на стойност 437 485.00 лева без ДДС, с предмет на договора СМР.“.
ОСЪЖДА „А*“ООД, със седалище и адрес на управление ***, сграда № 4, представлявано от управителя А.В.М., да заплати на Министерство на земеделието, храните и горите, гр.София, сумата от 200 (двеста) лева, представляваща направени разноски по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните по реда на чл. 138, ал. 3 от АПК.
Административен
съдия: