Решение по дело №371/2019 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.145 и следващите от АПК.

Делото е образувано по жалба на Община Белоградчик против решение № 01-0800/1028/02.03.2018 г. на Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие”, с което е наложена финансова корекция в размер на 100% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Ремонт и преустройство на НЧ „Развитие” в гр. Белоградчик, по проект „Реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на община Белоградчик”, с изпълнител „Консулт Експерт БГ” ЕООД, ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 05/321/01320 от 09.12.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от ПРСР 2007-2013 г., сключен между ДФ „Земеделие”-РА и община Белоградчик, УРН 399414, като е разпоредено възстановяване на недължимо платената финансова помощ в размер на 48609.60 лева с ДДС.

В жалбата се оспорват мотивите на ответника и се сочи, че решението е незаконосъобразно, като постановено при съществено нарушение на административно производствените правила, изразяващо се в неспазване на срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и в противоречие с материалноправните разпоредби, а възложителят не е допуснал описаните в атакуваното решение нарушения.

Иска се от съда да отмени оспореното решение като незаконосъобразно. Претендира присъждане на направените разноски и адвокатско възнаграждение.

Ответникът по делото Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие”, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: община Белоградчик и ДФ „Земеделие“ са сключили административен договор № 05/321/01320 от 21.11.2012 г. с предмет отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., за извършване на описаните в заявлението за подпомагане дейности, а именно: „Реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на Община Белоградчик“. В приложение 1 към договора са описани одобрените разходи по проекта, в т.ч. разходи за СМР на Народно читалище „Развитие 1893“ в размер на 1584118.00 лева и разходи за авторски надзор в размер на 56400.00 лева. Първоначално определеният срок на договора до 15.07.2015 г. бил удължен с анекс от 05.06.2015 г., до 15.09.2015 г.

Между общината и „Консулт Експрес БГ“ ЕООД гр. София бил сключен договор № 73/06.08.2010 г. с предмет изготвяне на инвестиционен проект във фаза „Технически проект”, съгласно изискванията и реда на ПРСР 2007-2013 г., мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони”, за обект „Ремонт и преустройство на НЧ „Развитие” в гр. Белоградчик”.

На 12.11.2014 г., на основание чл.90, ал.1 от ЗОП, възложителят открил процедура на договаряне без обявление с решение № 1484/12.11.2014 г. на кмета на общината, с прогнозна стойност в размер на 40608.00 лева (без ДДС), с предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект „Ремонт и преустройство на НЧ „Развитие” в гр. Белоградчик” по проект „Реконструкция и подобряване на съществуващите центрове за културни и социални услуги на територията на община Белоградчик”. Изложени са мотиви в смисъл, че процедурата е в изпълнение на чл.3, чл.12 и чл.40 от ЗАПСП и чл.162 от ЗУТ, както и поради обстоятелството, че между общината и изпълнителя „Консулт Експрес БГ“ ЕООД е сключен договор № 73/06.08.2010 г., поради което възлагането на поръчката на друго лице би довело до нарушаване на авторското право. По тази причина покана за участие в процедурата на договаряне без обявление е изпратена само на посоченото дружество, по която бил сключен договор № 185/09.12.2014 г. с цена 40508.00 лева (без ДДС).

На 20.06.2017 г. от ДФ „Земеделие” било открито производство по налагане на финансова корекция с писмо изх.№ 01-0800/1028, във връзка с реда на избор на изпълнителя по договора за проектиране, респективно и на договора за упражняване на авторския надзор, като включването на проектиране и авторски надзор в една процедура би наложило задължително провеждането на най-малко процедура във формата на открит конкурс по НВМОП (отм.). Сертифициращият орган приел, че следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 100% от стойността на сключения договор за надзор, предвид тежестта на нарушението, изцяло непрозрачния избор на изпълнител и неприлагането на която и да било от предвидените в законодателството към онзи момент процедури за възлагане на поръчките. Финансовата корекция е определена по пропорционален метод, тъй като нарушението попада в обхвата на т.2 от Приложение към чл.6, ал.1 на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” (Методологията).

При първото разглеждане на делото е назначена, изготвена и приета съдебно-техническа експертиза, според заключението на която през времето на реализацията на проекта липсват правила и норми, определящи съотношението между цената на проектиране и цената на авторския надзор на съответния проект. Съдът приема заключението, като обективно и компетентно изготвено.

При гореописаната фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта и в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Процесното решение за налагане на финансова корекция № 01/0800/1028/01.03.2018 г. е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, установена с чл.59, ал.2 от АПК, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, и съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Съгласно §.4, ал.1 от ЗУСЕСИФ за ПРСР функциите на органи за управление и контрол по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд "Земеделие"-Разплащателна агенция. В ПРСР 2007-2013 г., която е официално одобрена с Решение № 755/19.02.2008 г. на ЕК, се предвижда, че прилагането на Програмата ще се осъществява от МЗХ и РА. В настоящия казус изпълнителният директор на ДФЗ-РА, като ръководител на УО, е одобрил проекта и сключил договор с жалбоподателя, поради което се явява компетентен по смисъла на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ да определи финансова корекция.

Съгласно нормата на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал.1 УО следва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. По делото се установява, че бенефициерът Община Белоградчик е бил надлежно уведомен с писмо с изх. № 01/0800/1028/20.06.2017г. за откриване производството за издаване на акт за установяване на публично държавно вземане и е отправена покана за доброволно внасяне на сумата от 48609.60 лева с ДДС. Срещу писмото оспорващият е могъл да изложи писмени възражения, което е и направил. Видно от мотивите на решението жалбата е обсъдена като възражение срещу констатациите в уведомителното писмо. В случая макар уведомителното писмо да предхожда издаването на решение за налагане на ФК, то представлява част от производството по издаване на крайния акт в административното производство и не представлява самостоятелен административен акт по смисъла на чл.21, ал.5 от АПК.

Спазени са изискванията на ЗУСЕСИФ и чл.13, ал.1 от Методологията, за предварително уведомяване на бенефициера за възможността да му бъде наложена ФК.

С оглед направеното твърдение от жалбоподателя следва да се посочи, че неиздаването на решение за налагане на ФК в едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, считано от постъпването на жалбата на Община Белоградчик, не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като този срок е инструктивен, а не преклузивен и неспазването му не води до порочност на издадения административен акт.

От материално правна точка е установено, че жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент № 1303/2013, в качеството си на получател на помощ от ЕЗФРСР. Като икономически субект, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка.

Съществен за решаването на процесния правен спор е въпросът дали описаното като нарушение представлява нередност, респ. дали са нарушени правилата, регламентиращи реда за определяне на изпълнител.

От фактическа страна атакуваното решение е мотивирано с доводи за допуснато нарушение на НВМОП (отм.) при обявяването на малка обществена поръчка за услугата изготвяне на технически проект на стойност 48900.00 лева без ДДС, в която не е включена и услугата за авторския надзор, на стойност  40508.00 лева без ДДС.

Съгласно приложимата към казуса редакция на чл.162, ал.2 от ЗУТ (Изм., ДВ, бр.82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г.), авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. По този начин е налице нормативно установена задължителна свързаност и взаимна зависимост между проектирането и авторския надзор. По разбирането на законодателя, намерило израз в цитираната разпоредба, авторският надзор следва да бъде извършен от проектанта, респ. не може да бъде осъществено от друго лице, поради което всяко разделяне на тези две дейности е незаконосъобразна и противоречи на буквата и духа на закона. И понеже тези две дейности следва да бъдат извършени от едно и също лице, а именно от проектанта, те е следвало да бъдат обявени в една обществена поръчка по реда на чл.1, ал.2, т.3 от НВМОП (отм.), предвид прогнозната стойност на всяка от двете услуги, а възлагането им с две различни поръчки е незаконосъобразно и по същество цели заобикалянето на закона. По този начин с процесната обществена поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл.15, ал.6 от ЗОП, като не са били налице основания за приложение нормата на чл.90, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.), следователно е налице и вторият елемент от квалификацията за нередност.

Нещо повече, и при редакцията на чл.162, ал.2 от ЗУТ (Изм. - ДВ, бр.103/2005 г.), при действието на която е сключен договорът за възлагане на поръчката за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „Технически проект” № 73/06.08.2010 г., разделянето на двете дейности - по проектиране и по осъществяване на авторски надзор, е било незаконосъобразно, в който смисъл е неоснователно възражението на оспорващия.

Досежно въпроса дали нарушението има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът приема, че съгласно постоянната съдебна практика нито националното законодателство, нито законодателството на ЕС поставят изискване за наличие на реална вреда. Нередност може да съществува и когато е налице само възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, и липсва изискване за доказване наличието на точно финансово изражение. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бе спазено изискването на закона, в публичното състезание биха могли да участват и други участници, което би довело до по-ефикасно разходване на предоставените от ЕС средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, респ. разходите на Съюза биха били по-малки.

В този смисъл е налице и третият елемент от определението за нередност, представляваща основание за налагане на финансова корекция (чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ).

В конкретния случай, тъй като не може да бъде точно определено финансовото изражение на нередността, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата (чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ). Конкретния размер на корекцията е определен на 100%, предвид нормата на т.2 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията, който предвижда процентен показател 100 на сто при незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство (услуги и доставки), без да е налице възможност за корекция. Основата за налагане на финансовата корекция: 100% от стойността на финансовата помощ, е определена коректно, с оглед приложимата редакция на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ към момента на издаване на решението.

Предвид изложеното процесното решение е законосъобразно, като издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, при спазване на относимите процесуални и материалноправни разпоредби, и съответствие с целта на закона, поради което следва да бъде потвърдено.

От ответника своевременно са поискани разноски по делото за процесуално представителство по делото. Същите следва да бъдат определени съобразно чл.37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК, в сила от 28.01.2017 г. На основание чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ с оглед изхода на делото на ответника следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на по 100.00 лева за всяка инстанция, или общо в размер на 200.00 лева, предвид разпоредбата на чл.226, ал.3 от АПК.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белоградчик против решение № 01-0800/1028/02.03.2018 г. на Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие”, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Белоградчик да заплати на Държавен фонд „Земеделие” гр. София сумата от 200.00 (двеста) лева, представляващи разноски за процесуално представителство по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

Административен съдия: