Р Е Ш Е Н И Е № 285
гр. Монтана, 22
юни 2021 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 09 06 2021 г.
в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: ДИМИТРАНА ДИМИТРОВА, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 200 по описа за 2021
г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на
чл. 69 и сл. от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на „А*** ” ООД,
гр. Л*** представлявано от управителя А*** М*** против Решение за определяне на
финансова корекция № МДР-СД 01-22 от 02 04 2021 г. на Заместник-Министър на
МЗХГ и Ръководител на УО на „Програма за морско дело и рибарство за периода
2014-2020 г.”
В жалбата се оспорва изцяло определената финансова корекция по
процесния договор с изпълнител „В*** ” ЕООД. тъй като описаното от УО твърдяно
нарушение не съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент №
1303/2013. Твърди, че не са налице доказателства за изменение на подписания
договор между представляваното от него дружество и „В*** ” ЕООД, както и за
необходимостта същият да бъде изменян, за да се приеме, че са нарушени
разпоредбите на чл. 10, ал. 2 от ПМС № 160/2016 г. Нито в публичната покана, в
производството по раздел III, Глава четвърта на ЗУСЕСИФ, нито впоследствие в
подписания договор за изпълнение от 22 02 2019 г., е определяна схема за
плащане, за да може след това тя да бъде изменяна, което да доведе до
незаконосъобразно изменение на самия договор. И в публичната покана и в
договора за изпълнение е посочено, че 100 % от плащането се извършва след първоначално
изпитване на стоката и двустранно подписан приемателно-предавателен протокол за
доставката. Никъде не е записано, че плащането ще се осъществява с една фактура
или с един приемателно-предавателен протокол. В депозираното пред УО възражение
подробно е обяснен технологичният процес по изпълнение на договора за доставка
като е осъществено изплащане на 100 % единствено при първоначално изпитване на
стоката и след двустранно подписан приемателно-предавателен протокол за доставката.
Дори да се приеме, че е налице някакво изменение, касаещо начина на плащане, това
изменение е от категорията на несъществените по см. на чл. 10, ал. 2, т. 5 от
ПМС № 160/2016 г., тъй като не променя цената на договора, страните по договора
и не влияе върху характера на изпълнение на договора за доставка. Няма
изменение на условията, които са били част от процедурата за избор на
изпълнител. Спецификата на доставката и технологичния процес за приемане на стоката
са били известни на всеки потенциален изпълнител, както е било известно кога ще
се осъществи плащане по доставката - при изпитване на стоката и приемането й от
възложителя. Необоснован е и изводът на РУО, че твърдяното „изменение в схемата
за плащане" съставлява нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансова корекция и процесиите показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за която нередност се
следва финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор. На първо място, не е нарушена нито европейска,
нито национална правна норма, следователно дружеството не следва да търпи
финансова корекция от поисканите за възстановяване разходи. Още повече, в
самата т. 23 от Приложение № 1 от Наредбата, на която се позовава РУО е
записано, че промяната в елементите на договора, за да бъде нередност, трябва
да е от такава категория, че да прави изпълнения договор съществено различен по
характер от първоначално сключения. С жалбата се оспорва изцяло и констатацията
за незаконосъобразно изменение на срока на изпълнение на дейностите, поради
промяна на обстоятелства, обявени в публичната покана, които изменения са от
такова естество, че водят до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите кандидати. Прави се връзка между чл. 288 от Търговския закон, чл.
20а от Закона за задълженията и договорите и чл. 10 от ПМС № 160. Дори да се
приеме, че изпълнителят не е изпълнил точно - в срок, задължението си, то това
не значи изменение на договора, а юридически факт, който поражда правото на
бенефициера да наложи договорената неустойка, която е изрично и предварително
включена в съдържанието на самия сключен договор. В случая не става въпрос за
изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение. Между изменение на
договор и неточно изпълнение на договор има съществена разлика. В първия случай
страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото
изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Без значение
за настоящия спор е въпросът дали дружеството възложител „А*** ” ООД е търсило
обезвреда за забавено изпълнение. Съществува разлика между действията на
бенефициера при определяне на изпълнител и действията на изпълнителя при
изпълнение на поръчката. Изпълнението на договора започва след подписването му
и издаването на възлагателно писмо от страна на А*** ООД. Следователно срокът
за изпълнение започва да тече след кумулативното изпълнение на тези две
предпоставки. Твърдяното от органа незаконосъобразно изменение на срока на
договора не е налице, поради което неправилно РУО го е отнесъл към т. 23 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата В с.з. представляващият
дружеството поддържа жалбата по изложените в същата съображения, като заявява,
че възразява и спрямо посочения с допълнително писмо размер на финансовата
корекция, тъй като същият не е съобразен със сключения договор. В писмени
бележки се излагат аналогични на жалбата съображения. Твърди също, че поради
непосочване на реалната стойност на финансовата корекция, определена само
процентно от допустимия разход по процесния договор, не позволява на съда да
извърши проверка по законосъобразност на определената корекция, която може да
бъде наложена само върху средствата от ЕФ, но не и върху средствата на
дружеството, с които е съфинансирано изпълнението.
Ответната страна, чрез процесуалния
си представител гл. юрк П*** Г*** в с.з. оспорва жалбата. Моли присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. В писмени бележки твърди, че няма нарушение на административнопроизводствените
правила, като при определяне на финансовата корекция са съобразени правилата и
процесуалните срокове, относими към откриване и приключване на производството,
като е обезпечено и правото на защита на бенефициента, предоставяйки му
възможностга активно да вземе участие в производството. В решението е посочен
процентът на финансовата корекция, както и върху коя сума се начислява съшият,
а именно: по определения ред в чл.5, ал. 3 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели зл определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестицнонни
фондове /Наредбата/. РУО е квалифицирал изменението на договора, касаещо срока
като съществено, позовавайки се на два признака съгл. чл. 10, ал. 6 от ПМС
160/2016 г., а именно: изменението въвежда условия, които, ако са били част от
процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни
кандидати, биха позволили допускането на други кандидати, различни от
първоначално избраните или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата; като и че изменението води до ползи за изпълнителя,
които не са били известни на останалите кандидати в процедурата. Същевременно
срокът за изпълнение е и един от показателите за оценка на офертите с тежест
20%. От друга страна неналагането на неустойки съгласно клаузите на договора и
то за значителен срок на изпълнение след срока, води до ползи за изпълнителя,
които не са били известни на останалите кандидати в процедурата. По тези причини
неоснователни се явяват и твърденията на жалбоподателя, че е без значение дали
дружеството възложител е търсило обезвреда за забавено изпълнение. Именно
липсата на действия по налагане па неустойка и изплащането на цената в пълен
размер на изпълнителя независимо от значителното забавяне на същия, води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати в
процедурата. Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта, при хипотезата на делегирана
компетентност. Според чл. 39 от Устройствения правилник на Министерството на
земеделието, храните и горите, Дирекция "Морско дело и рибарство"
изпълнява функциите на Управляващ орган по Програмата за морско дело и
рибарство 2014—2020 г. Ръководител на тази дирекция, като част от структурата
на Министерството, е Министърът на земеделието, храните и горите. В случая
издател на обжалвания акт е Заместник-министър на ЗХГ и Ръководител на УО ПМДР,
на който са възложени правомощия със Заповед № РД-09-187/26.02.2021 г. на
Министъра на земеделието, храните и горите, издадена на основание чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ. В хода на реализираното производство по чл. 73 oт ЗУСЕСИФ не са
допуснати съществени процесуални нарушения, които да са ограничили правото на
защита на санкционираното лице. Спазено е и изискването за писмена форма с
излагане на мотиви. Обжалваното решение е подробно мотивирано, както от
фактическа, така и от правна страна, съдържа ясна разпоредителна част,
постановено при правилно приложение и в съответствие с целта на закона. Счита,
че безспорно се установяват трите кумулативни предпоставки за наличието на
нередност, което се доказва от приложените с административната преписка писмени
доказателства. Моли жалбата да се остави без уважение като неоснователна, а решението
като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено.
Прокурор Г*** А*** при ОП Монтана,
встъпила при условията на чл. 16, ал. 1, т. 3 от АПК, дава мотивирано
заключение за неправилност на оспореното решение. Финансова корекция се
определя след като е констатирана нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
1303/2013 г. По отношение на констатираното незаконосъобразно изменение на
договора за изпълнение, поради изменение на схемата за плащане, счита че не са
налице доказателства за изменение на подписания договор между бенефициента „А***
“ ООД и „В*** “ ООД, който е с предмет „Линия за излюпване на оплоден хайвер;
Линия за елитен зарибителен материал; Линия за угояване“. Видно от
доказателствата по делото изпълнителят е извършил доставка за линия за
излюпване на оплоден хайвер. Извършено е първоначално изпитване. Съставен е и
двустранно подписан приемно-предавателен протокол и на 29.01.2020 година е осъществено
сто процента плащане за извършената доставка за тази линия за излюпване на
оплоден хайвер - фактура № ********** от 24.01.2020 на стойност 151 075.00 лв.
без ДДС. Същото е извършено и за останалите две линии - линия за елитен зарибителен материал и
линия за угояване, като за всяка след извършената доставка е подписан
приемно-предавателен протокол е извършено стопроцентово плащане с фактури
съответно № ********** от 25.03.2020 на стойност 178 760.00 лв. без ДДС и
фактура № ********** от 28.04.2020 на стойност 818 845.00 лв. без ДДС. Видно от
горното изводът на Управляващия орган, че е налице изменение на договора,
защото не е налице еднократно плащане, е неправилен и в този смисъл липсва
нарушение на българското или европейското законодателство, поради което не е
налице нередност. По втората констатация - „Незаконосъобразно изменение на
срока за изпълнение на дейностите“, счита, че е налице неточно изпълнение от
страна на изпълнителя, а не изменение на срока за изпълнение на дейностите. Съгласно
чл. 15 от сключения договор при забавяне от страна на изпълнителя при
предаването на стоките, същият дължи неустойка в размер на 0.5 % за всеки
просрочен ден, но не повече от петнадесет процента от стойността на дължимите
стоки. Видно от горното не е налице и втората констатирана на Управляващия
орган, поради което намира жалбата за основателна, а решението за неправилно.
Доказателствата по делото са писмени.
Административен
съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със
събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
Съгласно
Административен договор № МДР – ИП-01-109/31 10 2018 г. между Зам Министър на МЗХГ,
в качеството му на Ръководител на Управляващия орган и „А*** ” ООД, гр. Л*** , на дружеството се предоставя безвъзмездна
финансова помощ в посочения максимален размер за изпълнение на Проект № BG14MFOP001-2.003-0008, с наименование „Изграждане
на стопанство в гр. Л*** за отглеждане на африкански сом (зарибителен материал
и риба за консумация) в рециркулационна система”.
С Публична покана
по образец по чл. 51 от ЗУСЕСИФ раздел III. 1.2) „Условия и начин на
финансиране и плащане и/или препратка към съответните разпоредби, които ги
уреждат” е посочено, че „Балансово/финално/ плащане в размер на 100% от цената
след доставката, първоначално изпитване и подписан двустранен
приемо-предавателен протокол за доставки и монтаж.” В раздел II.3) „Срок на
договора", е посочено: „Срок за изпълнение в месеци или дни: 180 (от сключване на договора и получаване на възлагателно писмо от „А***
" ООД, но не по - късно от срока на договора за безвъзмездна финансова
помощ).
Съгласно подадена
оферта от „В*** ” ЕООД за участие в процедура „Избор с публична покана”, това
дружество е посочило, че е запознато с указанията и условията за участие в
обявената процедура, както и че предлагат срок за изпълнение 180 дни, считано
от датата на подписване на договора и получаване на възлагателно писмо.
Съгласно
сключения на 22 02 2019 г., между „А*** ” ООД и „В*** ” ЕООД, гр. София, договор
и конкретно чл. 3, ал. 2 от него – стоката следва да бъде доставена и предадена
най-късно в 180 дневен срок от подписване на договора, но не по-късно от срока
на договора за безвъзмездна финансова помощ.
С писмо изх. № 70-4935/29
10 2020 г. на Зам Министър на МЗХГ до „А***
” ООД, гр. Л*** , дружеството е уведомено за откритата процедура по налагане на
финансова корекция. Писмото е изпратено чрез ИСУН и в дадения 14 дневен срок
същото е подало писмени възражения.
С възлагателно
писмо от 30 10 2019 г., получено на 30 10 2019 г. от „В*** ” ЕООД, дружество „А***
” ООД, е приканило първото дружество да пристъпи към изпълнение на сключения от
22 02 2019 г. договор за доставка на договорената стока, чието предаване се
извършва с приемо-предавателен протокол, подписан от страните след провеждане
на 72 часови проби.
С писмо от 15 01
2020 г. дружество „В*** ” ЕООД е уведомило дружество „А*** ” ООД за доставка на
стоката предмет на договора, поради което моли да бъдат издадени Заповеди за
провеждане на 72 часовите проби за доставеното оборудване, съгласно чл. 3, ал.
5 от договора.
С оспореното Решение на „А*** ” ООД е определена финансова
корекция в размер на 25 % от допустимия разход по договор от 22 02 2019 г. с
изпълнител „В*** ” ЕООД на стойност 1148680 лв. без ДДС.
С допълнително писмо изх. № 11-311/07 05 2021 г., съгласно
дадени от съда указания, АО посочва, че размерът на финансовата корекция
възлиза на 287170 лева /не е уточнено с ДДС или без ДДС/, от които 143585 лева
безвъзмездна финансова помощ. С повторно писмо, въз основа на нови указания на
съда, АО посочва, че размерът на финансовата корекция възлиза на 287170 лв. /1148680
х 25 %/
За да определи финансова корекция в посочения процент, АО приема
две нарушения, а именно: „Незаконосъобразно изменение на договора за
изпълнение, поради изменение на схемата за плащане” и „Незаконосъобразно
изменение на срока за изпълнение на дейностите”.
По отношение на първото нарушение, АО се позовава на раздел III.
1.2) от Публичната покана, т. 2.1. от сключения договор, чл. 10, ал. 2, ал. 3 и
ал. 6 от ПМС 160/2016 г. и извършените три плащания по фактури, а именно: Плащане
на 29.01.2020 г. по фактура № ********** от 24.01.2020 на стойност 151 075.00
лв. без ДДС; Плащане на 30.03.2020 г. по фактура № ********** от 25.03.2020 на стойност
178 760.00 лв. без ДДС и Плащане на 29.04.2020 г. по фактура № ********** от
28.04.2020 на стойност 818 845.00 лв. без ДДС. С оглед на така извършените
плащания счита, че схемата за плащане е от съществено значение за изпълнението
на договора, тъй като тя дава предварителна информация на потенциалните
заинтересовани лица за бъдещия финансов поток, който ще имат на разположение,
ако спечелят процедурата. Допуснато е съществено изменеше на част от първоначалните
условия, при които е обявена процедурата, което от една страна води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите потенциални кандидати в
процедурата, а от друга страна, ако е било известно предварително, би привлякло
към участие допълнителни кандидати или би довело до приемане на оферта,
различна от първоначално приетата. Нарушението е квалифицирано като нередност
по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение.
По отношение на второто нарушение, АО се позовава на раздел
II.3) „Срок на договора" от Публичната покана, сключеният договор с
изпълнителя и извършените доставки с Примо-предавателен протокол от 21.01.2020
г., от 24.03.2020 г. и от 27.04.2020 г. Счита, че от представените към искането
за плащане приемо-предавателни протоколи, е видно, че не е спазен срока на чл.
3, ал. 2 от сключения договор, а именно че стоката следва да бъде доставена и
предадена най-късно в 180 дневен срок от подписване на договора. Срокът за
изпълнение е и един от показателите за оценка на офертите с тежест 20 %. Видно
от представените приемо-предавателни протоколи, изпълнението на сключения
договор многократно надвишава оферирания срок на доставка и изискванията на
възложителя, заложени в публичната покана. Изпълнението на дейностите е прието
след изтичане на срока на договора. Съгласно чл. 15 от сключения договор е
заложена клауза че, при забавяне от страна на Изпълнителя при предаването на
дължимите стоки, той дължи неустойка в размер на половин процент за всеки
просрочен ден, но не повече от петнадесет процента от стойността на дължимите
стоки. Не е сключен анекс за изменение на клаузите на договора, за закъснението
не са наложени неустойки на изпълнителя съгласно клаузите на договора. Видно от
представените платежни документи и фактури е извършено плащане в пълен размер
по договора. Не са налице причини, налагащи удължаването на срока за
изпълнение. Налице е съществено изменение в един от основните елементи на
възлагане на поръчката - срока за изпълнение, без да са налице основанията за
това. Това условие от една страна води до ползи за изпълнителя, които не са
били известни на останалите кандидата в процедурата, а от друга ако е било
известно предварително, би привлякло към участие допълнителни кандидати, или би
довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата и по този начин
не са спазени разпоредбите на чл. 10, ал.2 от ПМС № 160/2016 г. Нарушението е
квалифицирано като нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор за изпълнение. Предвид обстоятелството, че и за двете
нарушения се следва един и същ размер на финансова корекция и предвид принципа
за некумулиране на финансовите корекции и съгласно чл. 7 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при констатирани два или повече случая на
нередност, посочени в приложение № 1 от наредбата, се определя една корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен
на най-високия процент от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор за изпълнение, е определен 25 % от допустимия разход по договор от
22.02.2019 г. с изпълнител „В***” ЕООД на стойност 1148680 лв. без ДДС, с предмет „Линия за
излюпване на оплоден хайвер; Линия за елитен зарибителен материал; Линия за
угояване". В оспореното решение са описани извършените от АО действия,
обсъдени са и възраженията на бенефициента, но същите са приети за
неоснователни.
Със Заповед № РД-О9-187/26 02 2021 г. Министър на МЗХГ възлага
на доц д-р Я*** И*** – Зам. Министър на МЗХГ да упражнява правомощията на
Ръководител на УО на Програмата за морско дело и рибарство за периода 2014 -
2020 г. Заповедта е действаща към датата на подписване на решението, когато с
последваща Заповед № РД- 09- 365 от 07 04 2021 г. е отменена Заповед №
РД-О9-187/26 02 2021 г. Министър на МЗХГ и правомощията са възложени на д-р Л***
В*** .
По делото са представени още техническото и ценово предложение
на „В*** ” ЕООД, допълнително споразумение към Административен договор, Доклад
№ 09/30 03 2020 г. на служители в ДФЗ за извършена проверка, контролен лист, три
броя Протоколи за проведени 72 часови проби при експлоатационни условия и три
броя приемо-предавателни протоколи за трите броя линии – Линия за излюпване на
оплоден хайвер; Линия за елитен зарибителен материал и Линия за угояване,
наречени стоката.
С Определение от 18.05.2021 г. съдът е разпределил
доказателствената тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4,
вр. чл. 9, ал. 3 от АПК е дал и
допълнителни указания във връзка със събирането на спорните и относими, за
правилното решаване на делото, доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е
подадена против ИАА, подлежащ на оспорване, от лице, имащо правен интерес –
адресата на акта и в законоустановения 14 дневен срок – подадена на 16 04 2021
г. /л. 13/. Оспореното Решение е издадено на 02 04 2021 г. /л. 20/ и не би
могло да бъде врьчено на по-ранна дата, поради което жалбата се явява допустима
за разглеждане по същество.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Съгласно действащия към момента на издаване на акта чл. 2, ал.
1, във връзка с чл. 1, т. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/Наредбата/, издадена на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ - случаите на
нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции
за тях, са посочени в Приложение № 1.
Съгласно т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1, във връзка с
чл. 1, т. 1 от Наредбата – видът нередност е описана като „Незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка.”
Съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата - При прилагането на
пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като
процентният показател, посочен в Приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на
допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената формула.
Съгласно чл. 10,
ал. 2 и ал. 3 от ПМС 160/2016 г. - Договор за изпълнение може да бъде изменен
или допълнен в изрично изброените случаи и след писмено съгласуване със съответния
управляващ орган, предоставил безвъзмездната финансова помощ, или с националния
орган – за програмите за европейско териториално сътрудничество, в които
Република България участва, ако това е предвидено в договора за предоставяне на
безвъзмездната финансова помощ.
Съгласно чл. 10,
ал. 6 от ПМС 160/2016 г. изменение на договор за изпълнение се смята за
съществено, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: изменението
въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за избор на изпълнител,
биха привлекли към участие допълнителни кандидати, биха позволили допускането
на други кандидати» различни от първоначално избраните, или биха довели до
приемане на оферта, различна от първоначално приетата; изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били
известни на останалите кандидати в процедурата; изменението засяга предмета или
обема на договора за изпълнение; изпълнителят
е заменен с нов извън случаите, посочени изрично в чл. 10, ал, 2, т. 4 от ПМС №
160/2016 г.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от доц. д-р Я*** И*** - Зам. Министър на МЗХГ, който съгласно Заповед
№ РД-09-187/26 02 2021 г. на Министър на МЗХГ е определен за Ръководител на
Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство за периода 2014-2020
г., поради което актът се явява издаден от компетентен орган и в кръга на
неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Не се твърдят и съдът не открива да са
допуснати съществени нарушения на процедурата по налагане на финансова
корекция, които нарушения да съставляват самостоятелно основание за отмяна на
издадения административен акт, без същият да бъде разгледан по същество, като
такива нарушения не се и твърдят, а изложените съображения са по същество на
констатираните нарушения.
Настоящият състав констатира обаче, че
при издаване на оспореното решение АО, което въпреки че е издадено в
съответната писмена форма и е мотивирано, в него липсва посочен размер на
финансовата корекция, а това го прави лишен от съдържанието, предвидено в чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИ, който текст гласи, че финансовата корекция се определя с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, както по
основание, така и по размер. Липсата на конкретен размер на финансовата
корекция представлява нарушение на закона и съставлява самостоятелно основание
за отмяната на издадения акт. Посочването на стойността на сключения договор и
конкретния процентен показател не обозначават размера на финансовата корекция,
тъй като не определят конкретния размер на засегнатите от нарушението разходи,
в който смисъл е чл. 72, ал. 3, изр. първо от ЗУСЕСИФ. Обстоятелството, че такъв размер е посочен в
допълнително, издадено след акта, уведомително писмо, не санира допуснатия
порок на акта, като същевременно и в него размерът не е уточнен, а е посочен
като евентуален максимален такъв, което е недопустимо и в противоречие с
императивните разпоредби на закона.
Самият АО посочва, че финансовата корекция
е в размер на 287170 лв. като, която сума изчислява от стойността на сключения
договор /1148680 х 25 %/, което е в противоречие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. В
тази връзка неоснователно е становището на процесуалния представител на
ответника, че след като е посочен процентният показател /Пк/, размерът на
финансовата корекция /К/ може да бъде изчислен съобразно законово посочената
формула в чл. 5 от Наредбата. В случай, че само и единствено е известен
процентният показател /Пк/, без да е известна сумата на допустимите, поискани
от бенефициента, разходи /Ср/, за които е констатирано нарушението, няма как да
се получи /К/ размерът на финансовата корекция. Размерът на сключения договор и
размерът на засегнатите разходи са различни по стойност и същите не са тъждествени,
а последните не са посочени в решението, което обстоятелство създава
невъзможност да се извърши изчисление по дадената в закона математическа
формула, респ. да се изчисли размерът на финансовата корекция. Дори да се
приеме, че сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи, за които е
констатирано нарушението, са в размер идентичен с размера на сключения с
изпълнителя договор, то това обстоятелство не е видно от решението, тъй като
никъде не е уточнено, за да бъде възприето по недвусмислен начин, както от
бенефициера, така и от съда какъв е размерът на поисканите и засегнати разходи.
Яснотата по дължимият размер е съществен елемент от решенията за финансови
корекции, тьй като този процентен показател се прилага и за засегнатите от
нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този
случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция,
съгласно чл. 72, ал. 3, изр. второ от ЗУСЕСИФ.
Извън горното, съдът не установява описаните констатации да съставляват
нарушения по смисъла на закона.
По отношение на
първото твърдяно нарушение, касаещо изменение на договора и конкретно на
схемата за плащане.
В Публична покана
по образец по чл. 51 от ЗУСЕСИФ, раздел III. 1.2) „Условия и начин на
финансиране и плащане и/или препратка към съответните разпоредби, които ги
уреждат” е посочено, че „Балансово/финално/ плащане в размер на 100% от цената
след доставката, първоначално изпитване и подписан двустранен
приемо-предавателен протокол за доставки и монтаж. Плащането се извършва след
представяне на фактура...”
Предмет на
процедурата по Публичната покана е доставка на оборудване, рециркулация и
люпилня. Видно от сключения с изпълнителя „В*** ” ЕООД договор от 22 02 2019 г.,
последният е задължен да предаде и прехвърли правото на собственост на „А*** ”
ООД на три броя линии, както следва: 1. Линия за излюпване на оплоден хайвер; 2.
Линия за елитен зарибителен материал и 3. Линия за угояване, наречени стоката,
описани по вид, единични цени и други изисквания на техническата оферта, която
е неразделна част от сключения договор. Видно от техническото предложение на офертата,
изпълнителят е предложил доставка и монтаж на цитираните три броя линии, същите
с конкретни технически параметри и отделни стойности, без ДДС, а именно: за Линия
за излюпване на оплоден хайвер стойността е посочена на 151075.00 лева; за
Линия за елитен зарибителен материал 10 – 160 гр. – 178760.00 лв. и за Линия за
угояване – 818845,00 лв.
С Протокол на
комисия, назначена със Заповед от 17 01 2020 г., са извършени 72 часови изпитвания
при експлоатационни условия за периода от 14:00 ч. на 20 01 2020 г. до 14:00 ч.
на 23 01 2020 г. на доставената Линия за излюпване на оплоден хайвер. /л. 137/
На 22 01 2020 г. е подписан Приемо-предавателен протокол за същата линия и с
Фактура № ********** от 24.01.2020
стойността от 151075.00 лв. без ДДС е заплатена на дружеството
изпълнител.
С Протокол на
комисия, назначена със Заповед от 17 03 2020 г., са извършени 72 часови
изпитвания при експлоатационни условия за периода от 14:00 ч. на 21 03 2020 г.
до 14:00 ч. на 24 03 2020 г. на доставената Линия за елитен зарибителен
материал 10 – 160 гр. /л. 144/ На 24 03 2020 г. е подписан Приемо-предавателен
протокол за същата линия и с Фактура № ********** от 25.03.2020 стойността от 178760.00 лв. без ДДС е
заплатена на дружеството изпълнител.
С Протокол на
комисия, назначена със Заповед от 21 04 2020 г., са извършени 72 часови
изпитвания при експлоатационни условия за периода от 14:00 ч. на 23 04 2020 г.
до 14:00 ч. на 26 04 2020 г. на доставената Линия за угояване. /л. 152/ На 27 04
2020 г. е подписан Приемо-предавателен протокол за същата линия и с Фактура №
********** от 28.04.2020 стойността от 818845.00
лв. без ДДС е заплатена на дружеството изпълнител.
Безспорно е, че
доставката на договорената стока се състои от три различни линии, които са
описана по отделно в техническото предложение, последното неразделна част от
договора. Всяка една от тези линии представлява различна система и комплекс от
елементи, които имат различна цена. Доставката на всяка една от тези линии е
извършена съобразно сключения договор и Публична покана, за което е съставен
Приемо-предавателен протокол; извършено е 72 часово изпитване, също съгласно
Публичната покана и договора и след всяко приемане е извършвано плащане, което
се установява от приложените по делото Протоколи и фактури.
Необосновано в
тази врьзка, Ръководителят на Управляващия орган счита, че плащането не е
извършено по начина обявен в публичната покана, респ. сключения договор, а
именно: на 100 % след доставката, първоначално изпитване и подписване на
двустранен приемо-предавателен протокол за доставка и монтаж, тъй като именно
при спазване на тези условия е извършено плащането. Обстоятелството, че
плащането е извършено с три отделни фактури, поради това, че доставките и
монтажа са три на брой, 72 часовите изпитвания са три, както са три и
приемо-предавателните протоколи, което е съобразено с дадената, в
производството по обявената Публична покана, оферта и нейното техническото
предложение. В тази връзка договорената и доставена стока, предмет и на
офертата, съставлява комплекс от три отделни системи, които изискват
самостоятелно и отделно монтиране, изпитване и съответно заплащане, която
специфика е отчетена в подаденото от изпълнителя техническо предложение и съответно
възприето от дружеството – възложител. Заплащането на всяка една от доставените
линии отговаря на цените, описани в това техническо предложение, което както се
каза по-горе е неразделна част от сключения договор. Поради изложеното съдът не
възприема тълкуванията на АО, които не са съответни на договореното и
представеното от изпълнителя техническо предложение тъй като стойността на всяка
една доставена вещ е заплащана изцяло след нейното изпитване и съставяне на
съответния протокол, поради което е изпълнено условието на Публичната покана за
100 % плащане на цената. Приемане на обратното, именно плащане на цялата сума и
за трите линии, би довело до забава в плащането на оспорващото дружество към
дружеството изпълнител, тъй като доставката на стоката, 72 часовите проби и
съставянето на приемо-предавателните протоколи имат различни дати. Същевременно
технически, предвид предмета на договора, не е възможно тези действия – по
доставка, монтаж/изпитване да бъдат извършени едновременно, за да се изпълни изискването
за едновременно плащане. Именно специфичността на предмета е съобразена от
изпълнителя и същият е дал оферта с техническо предложение, в което отделно е
описал характеристиките и стойността на всяка една от трите линии, които
съставляват предмета на договора.
По отношение на
второто констатирано нарушение, касаещо също изменение на договора, но в случая
неговият срок.
В Публична покана
по образец
по чл. 51 от ЗУСЕСИФ, раздел II.3) „Срок на договора", е посочено: „Срок
за изпълнение в месеци или дни: 180 (от сключване на договора и получаване на
възлагателно писмо от „А*** " ООД, но не по - късно от срока на договора
за безвъзмездна финансова помощ).
Съгласно подадена
оферта от „В*** ” ЕООД за участие в процедура „Избор с публична покана”, това
дружество е посочило, че е запознато с указанията и условията за участие в
обявената процедура, както и че предлагат срок за изпълнение 180 дни, считано
от датата на подписване на договора и получаване на възлагателно писмо. Тези
условия от публичната покана са ясно и недвусмислено обявени, поради което са
били известни на всички потенциални кандидати.
Съгласно
сключения на 22 02 2019 г., между „А*** ” ООД и „В*** ” ЕООД, гр. София,
договор и конкретно чл. 3, ал. 2 от него – стоката следва да бъде доставена и
предадена най-късно в 180 дневен срок от подписване на договора, но не по-късно
от срока на договора за безвъзмездна финансова помощ.
По начина, по
който срокът е предвиден в Публичната покана, както и в сключения с изпълнителя
договор, възможностите за изпълнение на сключения договор са два и са
алтернативно установени, т.е. както в рамките на 180 дни от подписване на
договора, в т.ч. от получаване на възлагателно писмо, така и в рамките на срока
на договора за безвъзмездна финансова помощ. Двата срока са самостоятелни,
всеки един от тях тече независимо от другия и спазването, на който и да било от
тях съставлява срочно изпълнение, така както е договорено. Тълкуването на АО,
че изпълнението следва да приключи в рамките на първия алтернативен срок от 180
дни след сключване на договора е несъответно на волята на договарящите, респ.
на обявеното в Публичната покана. В тази връзка незачитането, от АО, на втория
алтернативно обявен/предвиден и договорен от страните срок, не го заличава като
такъв, поради което и след като същият е спазен, то изводът, че има нарушение
на чл. 10, ал. 6, т. 1 и 2 от ПМС / 2016 г. се явява необоснован, тъй като няма
нарушено условие, което би създало предпоставки за привличане на други
кандидати, респ. приемането на друга оферта, същевременно не се създават и
ползи за изпълнителя.
Дори да се
приеме, че доставката на стоката е следвало да приключи към дата 21 08 2019 г.,
т.е. в първия предвиден и договорен срок и без получаване на възлагателно писмо,
то неизпълнението към тази дата не представлява съществено изменение на
договора, в който смисъл е чл. 10, ал. 2, т. 5 от ПМС № 160/2016 г. Какво
следва да се приема за съществена промяна, когато изменението касае срока на
изпълнение на договора /цена или условията на плащане/, е предвидено в т. 23 от
Наредбата, текста, по който е
квалифицирано това нарушение, а именно, когато промяната прави изпълнения
договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Обратното,
когато промяната не прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения, какъвто е настоящият случай, то изменението не е
съществено, а от там не обосновава налагане на предвидения, в т. 23 от
Наредбата, процент финансова корекция. С оглед на така приетото от законодателя
не се установява и нарушение на чл. 10, ал. 6 от ПМС № 160/2016 г., тъй като сключеният
договор не е с променена стойност и изпълнител, не е с променен обем или
предмет, няма промяна в условията обявени в Публичната покана, което да обоснове
извод за привличане на други кандидати и приемане на оферта, различна от
първоначално приетата. Това е видно и от самата оферта, в която изпълнителят е
предложил срок, съответен на условията в Публичната покана, които условия
предварително са били известни на всички кандидати. В тази оферта и в
съответствие с обявеното в ПП условие, предложеният срок е обвързан с получаване
на възлагателно писмо, каквото е и изготвено. От друга страна това неизпълнение
от изпълнителя по сключения договор, не води и до ползи за него, които
същевременно да не са били известни на останалите кандидати в процедурата, тъй
като т.нар. забава в доставянето предпоставя забава в плащането, което същият
следва да получи, а това определено не му носи ползи.
Поради изложеното
по-горе може да бъде направен обоснован и правно логичен извод, че
административният орган неправилно и необосновано приема извършването на нарушения
на 10, ал. 2 и ал. 6 от ПМС № 160/2016 г..
Съдът въз основа
на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши
проверка на всички основания за неговата законосъобразност и намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия и в съответната форма, но в нарушение на материалния закон.
Мотивиран от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като незаконосъобразно
Решение за определяне на финансова корекция № МДР-СД 01-22 от 02 04 2021 г. на
Заместник-Министър на МЗХГ и Ръководител на УО на „Програма за морско дело и
рибарство за периода 2014-2020 г.”
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: