Решение по дело №367/2024 на Административен съд - Шумен

Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Образувано е въз основа на жалба на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], /СИДП ДП – [населено място]/, депозирана чрез адвокат Б. Г. от Адвокатска колегия – Шумен, против Решение № 147/15.08.2024г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /ОПОС 2014-2020г./ при Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 73, ал. 1 и ал. 3, във вр. с чл. 9, ал. 5 от с.з. и сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-2/31.01.2023г. на бенефициента СИДП ДП – [населено място] за изпълнение на проект BG16M10P002-3.035-0002 „Подобряване природозащитното състояние на територията на СИДП - ДП“ и с оглед констатация по Допълнително споразумение № 1/15.11.2023г. към договор № 191/14.11.2023г. за обособена позиция № 4 с „Кондор Агро“ ЕООД на стойност 175 746 лева без ДДС, на СИДП ДП – [населено място] е определена финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по Договор № 191/14.11.2023г. с „Кондор Агро“ ЕООД.

В жалбата се излагат аргументи за незаконосъобразност на атакуваното решение поради постановяването му при неспазване на изискванията за форма, при допуснати нарушения на административно производствените правила, както и в противоречие с материалния закон, и неговата цел. Въз основа на изложените съображения се отправя искане да бъде отменено изцяло Решение № 147/15.08.2024г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /ГД на ГД“ОПОС 2014-2020г.“/ при Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, като се претендира и присъждане на съдебни разноски. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат Б. Г., който в хода на устните състезания и в представени писмени бележки застъпва поддържа жалбата по изложените в нея подробни съображения.

Ответникът, главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ при Министерство на околната среда и водите и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 – [населено място], в съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Й. Т., който оспорва предявената жалба и претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Съдът, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

Въз основа на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-2/31.01.2023г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура BG16М1ОР002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ от Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. е предоставил на бенефициента „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 11 256 459,56 лева по процедура BG16М1ОР002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“.

Съгласно Плана за външно възлагане, по отношение на обществена поръчка с предмет: „Подпомагане на естественото възобновяване на местообитания на територията на СИДП ДП“ е заложено следното:

Част 1: ще бъде възложена на „външен“ изпълнител чрез провеждане на процедури по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 20, ал. 1, т. 1,“б“ от ЗОП – открита процедура. Поръчките ще предвиждат изпълнението на дейности във връзка с подпомагане на естественото възобновяване (ПЕВ). При планиране на обществените поръчки е предвиден: - период за осъществен контрол от АОП, чрез случаен избор - 3 работни дни; - период за получаване на заявления за участие и/или оферти, съгласно ЗОП - 40 дни; период за работа на комисията, назначена от Възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите - 40 дни; - нормативно определен период преди сключване на договор; - 14 дни; - срок за сключване на договор, съобразен с чл. 112, ал. 6 от ЗОП - 10 дни. В графика за изпълнение на дейността е планирано същата да стартира от месец март 2023 г. или трети месец от изпълнение на АДБФП, при допускане, че АДБФП ще бъде сключен през месец януари 2023г. В план-графика е предвидено договорите да бъдат сключени най-късно до месец март на 2023г.

С Решение № [рег. номер] от 20.06.2023г. възложителят „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] открил процедура по възлагане на обществена поръчка Открита процедура с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП – [населено място]“ по четири обособени позиции: Обособена позиция № 1: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 434 дка в обхвата на ТП „ДЛС Паламара“, при СИДП ДП-Шумен; Обособена позиция № 2: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 409 дка в обхвата на ТП „ДГС Цонево“, при СИДП ДП-Шумен; Обособена позиция 3: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 607 дка в обхвата на ТП „ДГС Провадия“, при СИДП ДП-Шумен и Обособена позиция № 4: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 1337 дка в обхвата на ТП „ДГС Нови пазар“, при СИДП ДП-Шумен.

Директорът на СИДП ДП – [населено място] одобрил и документацията за участие в открита процедура по ОП „Околна среда 2014-2020г.“ с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП – [населено място]“ по четири обособени позиции.

С Решение № 97/17.10.2023г. възложителят одобрил мотивите и действията на определената комисия, назначена със Заповед № 443/25.07.2023г., изменена със Заповед № 544/31.08.2023г. на директор на СИДП ДП – [населено място], изменена със Заповед № 618/06.10.2023г. на директор на СИДП ДП – [населено място] и отразени в Доклад № 1/13.10.2023г. и приложените към него протоколи, за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти за участие в обществената поръчка по реда на чл. 74 и сл. от ЗОП във вр. с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП – „открита процедура“, с обект – „услуги“ и предмет „Подпомагане на естественото възобновяване чрез механично премахване / раздробяване на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП – [населено място]“ по четири обособени позиции“, като обявил, че на основание чл. 109 от ЗОП за изпълнител за Обособена позиция № 4 от описаната обществена поръчка на първо място класира „Кондор Агро“ ЕООД, [населено място], при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 175 746.00 лева без включен ДДС и при срок за изпълнение на предвидените дейности до 30.11.2023г.

Впоследствие между „Североизточно държавно предприятие“ ДП – Шумен, в качеството му на възложител и „Кондор Агро“ ЕООД, [населено място], в качеството му на изпълнител бил сключен Договор № 191/14.11.2023г. с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 1337 дка в обхвата на ТП „ДГС Нови Пазар“. На 15.11.2023г. било сключено и Допълнително споразумение № 1 към Договор № 191/14.11.2023г., като страните се споразумели за изменение на договора и бил определен срок за изпълнението му не по-късно от 20.12.2023г.

Във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура за възлагане на обществена поръчка, бенефициентът бил уведомен с писмо изх. № 3-035-0002-2-272/03.07.2024г. за констатирано нарушение при сключване на Допълнително споразумение № 1/15.11.2023г. към договор за ОП 4 № 191/14.11.2023г., като му е предоставена възможност да се запознае с констатациите и да изложи своите възражения и необходими доказателства, като от страна на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] било представено писмено възражение спрямо предложението.

Възраженията на възложителя били обсъдени от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като същите били възприети за неоснователни, поради което органът издал процесното Решение № 147/15.08.2024г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 73, ал. 1 и ал. 3, във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия закон и сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-2/31.01.2023г., на бенефициента „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0002; – “Подобряване природозащитното състояние на територията на „Североизточно държавно предприятие“ДП – [населено място]“ и с оглед констатации, обективирани в писмо с изх. № 3-035-0002-2-272/03.07.2024г. по Допълнително споразумение № 1/15.11.2023г. към договор № 191/14.11.2023г. за Обособена позиция № 4 с „Кондор - Агро“ ЕООД, на стойност 175 746 лв. без ДДС и регистриран сигнал за нередност № 1528, на бенефициента СИДП ДП – [населено място] била определена финансова корекция за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, определена по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на:

- 25 % от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор № 191/14.11.2023 г. с „Кондор – Агро“ ЕООД, на стойност 175 746 лв. без ДДС по обществена поръчка с предмет: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на „СИДП ДП- [населено място]”, за обособена позиция № 4.

След определяне на ФК в размер на 25% от засегнатите разходи на стойност 175 746 лв. без ДДС, РУО е посочил, че в съответствие с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани два или повече случая на нередност посочени в приложение № 1, се определя обща финансова корекция за всички нарушения засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент приложен за всяко от тях. Поради това, че по същия договор № 191/14.11.2023 г. с "КОНДОР - АГРО" ЕООД е наложена финансова корекция в размер на 5 % с Решение от 27.06.2024 г. на РУО на ОПОС (л.47 и сл. от делото), то следва да се определи една финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. По тази причина органът е доналожил 20 % финансова корекция до достигане на 25 %, за да бъде спазен принципът за некумулиране на финансови корекции съгласно изискването на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

РУО е посочил също, че доколкото по същия договор е издадено Решение № N-70/27.05.2024 г. на РУО за определяне на финансова корекция по диференциалния подход в размер на 175 746 лв., без ДДС, представляваща целия размер на допустимите разходи по сключения договор за обособена позиция № 4 на основание чл. 73, ал. 1 във вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕФСУ и чл. 14, ал. 1 и 3 от Наредбата за администриране на нередности по европейските структурни и инвестиционни фондове, поради установено наличие на свързаност между участници в обществената поръчка, следва да се има предвид, че настоящото Решение се издава в рамките на различно административно производство и правно основание. Независимо от паралелните административни производства и определените по тях финансови корекции, съгласно чл. 71, ал. 3 от ЗУСЕФСУ - общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него.

Постановеното Решение било изпратено от УО на СИДП ДП - [населено място] на 15.08.2024г. чрез ИСУН 2020, като от приобщените доказателства по делото се установява, че същото е отворено на 15.08.2024г.

Недоволен от съдържанието му, възложителят депозирал в Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“, жалба с вх. № Ж-143/29.08.2024г., по повод на която е образувано и настоящото административно дело № 367/2024г.

От приложена по делото служебна справка № СД-01-223/24 от 16.10.2024г. по описа на ШАдмС (л.52) се установява, че е налице образувано адм.д.№ 223/2024г. по описа на ШАдмС, по жалба на СИДП ДП – [населено място], против Решение за налагане на финансова корекция №70 от 27.05.2024 г., издадено от Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ [населено място], постановено в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка за услуга с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП – [населено място]“, по четири обособени позиции, в частта по Обособена позиция № 4. С Решението си РУО на ОПОС 2014-2020г. на основание чл.73, ал.1, във вр. с чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕФСУ и чл.14, ал.1, т.3 от Наредбата за администриране на нередности, е приключил сигнал за нередност №1500 с установяване на извършено нарушение на чл.107, т.4, във вр. с чл.101, ал.11 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, както и на чл.6 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на ЕП и на Съвета. Въз основа на тези констатации РУО е установил нередност по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.2, ал.4 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определил на бенефициента финансова корекция, равняваща се на пълния размер на стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения Договор №191/14.11.2023 г. с изпълнител „Кондор - Агро“ ЕООД на стойност 175 746 лв. без ДДС за обособена позиция №4 по обществена поръчка с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на „СИДП ДП – [населено място]“, по четири обособени позиции, по проект №BG16M1OP002-3.035-0002 „Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на диференциалния метод, по реда на чл.2, ал.4, във вр. с чл.4 от Наредбата за посочване на нередности, като съгласно чл.72 ал.2 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи.

От справка в деловодната система на ШАдмС се установява, че понастоящем адм.д.№ 223/2024г. по описа на ШАдмС е приключило с Решение № 1493/13.11.2024г., с което обжалваното по посоченото дело Решение за налагане на финансова корекция №70 от 27.05.2024 г. на РУО на ОПОС е отменено. Решение № 1493/13.11.2024г. по адм.д.№ 223/2024г. по описа на ШАдмС е обжалвано пред Върховен административен съд, където е образувано адм.д.№ 815/2025г. по описа на ВАС, насрочено за 18.03.2025г. Към настоящия ммомент няма постановен окончателен съдебен акт от касационната инстанция, респективно Решението по адм.д.№ 223/2024г. по описа на ШАдмС не е влязло в сила.

На второ място, от приложена по делото служебна справка № СД-01-367/24 от 16.10.2024г. по описа на ШАдмС се установява, че е налице образувано адм.д.№ 275/2024г. по описа на ШАдмС (л.46) по жалба на СИДП ДП – [населено място] срещу Решение от 27.06.2024 г. на РУО на ОПОС, постановено в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка за услуга с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП – [населено място]“, по четири обособени позиции, в частта по Обособена позиция № 4. С атакуваното Решение на оспорващия е определена финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер равен на реално установените последици на нередността върху изразходваните средства - допустими разходи по договора, сключен за Обособена позиция № 4, на стойност 175746 лева без ДДС, а именно Договор № 19/14.11.2023г. с изпълнител „Кондор - Агро“ЕООД.

Съдебното производство по адм.д.№ 275/2024г. по описа на ШАдмС е спряно с определение № 1290/03.10.2024г. до приключване на съдебното производство по адм.д.№ 223/2024г. по описа на ШАдмС. Към настоящия момент адм.д.№ 223/2024г. по описа на ШАдмС не е приключило с влязъл в сила съдебен акт.

След образувано на настоящото адм.д.№ 347/2024г. по описа на ШАдмС, с Определение № 1340/16.10.2024г., на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК съдът е спрял производството по делото до влизане в сила на окончателен съдебен акт по АД № 223/2024г. по описа на същия съд. Това определение е оспорено пред Върховния административен съд на Република България, който с Определение № 14025/30.12.2024г., постановено по АД № 11439/2024г., е отменил Определение № 1340/16.10.2024г. по адм.д.№ 347/2024г. по описа на ШАдмС и е върнал делото за продължаване на съдопроизводствените действия.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира от правна страна следното:

Жалбата срещу Решение № 147/15.08.2024г. на РУО на ОПОС 2014-2020г. и главен директор на ГД „ОПОС 2014-2020г.“, като подадена в законоустановения срок и от лице с правен интерес, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно § 70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ (ЗИДЗУСЕСИФ, обн. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ (ред.преди изм., в сила от 1.07.2022г.) е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствен правилник на МОСВ, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената Заповед № РД-572/07.08.2023г. на министъра на околната среда и водите, съгласно която подписалият решението Г. С. – главен директор на главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда“ в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., във вид и обем, определен от нормативната уредба, с изключение на конкретно посочени функции, между които не е издаване решения за налагане на ФК. Доколкото Решението е издадено като електронен документ, подписан с квалифициран електронен подпис и във връзка с направеното оспорване от жалбоподателя на компетентността на последния, в проведеното на 25.02.2025г. открито съдебно заседание е извършен оглед на електронен документ, от който се установява, че положеният в него електронен подпис принадлежи именно на лицето, посочено като негов издател, както и, че подписът е положен в срока на валидност на същия. В този смисъл, доводите на жалбоподателя за нищожност на оспорения акт, са неоснователни.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Спазени са изискванията за писмена форма на акта, същият съдържа реквизитите, посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна, актът съдържа фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

В хода на административното производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите. По-конкретно, на СИДП ДП – [населено място] е предоставен 14-дневен срок да направи възражения във връзка с констатациите на органа, формирани при извършения последващ контрол върху законосъобразността на проведената обществена поръчка. От това свое право жалбоподателят се е възползвал, депозирайки възражение, което е обсъдено от административния орган в постановеното от него Решение, респективно подробно и аргументирано е изложено защо същото се приема за неоснователно.

Административният акт е постановен в съответствие с материалния закон и преследваната от него цел.

Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ в актуалната за казуса редакция преди изменението му, в сила от 1.07.2022г., приложима съгласно § 70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013, а именно това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Легалното определение на понятието „икономически оператор“ се съдържа в чл.2, т.37 от Регламента, определяща като такъв всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от ЕСИФ, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Понастоящем жалбоподателят участва като бенефициент – страна по ДБФП в изпълнението на помощта от ЕСИФ, т.е. се явява икономически оператор по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент№1303/2013.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9 от същия член, са посочени в нормативен акт на МС. Безвъзмездната финансова помощ е предоставена чрез ОПОС 2014-2020г., предвид това приложима по отношение на нея е Наредба за посочване на нередности. Съгласно чл.1, т.1 от Наредбата за посочване на нередности, в нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от закона. Видовите нередности и процентните показатели на финансови корекции фигурират в Приложение №1 от н Наредбата за посочване на нередности.

Корекцията е наложена за констатирани съмнения за нередност, която е основание за определяне на финансови корекции съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, изразяваща се в незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение на основание чл.116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, без да са налице обстоятелствата за това, доколкото изменението на договора за обществена поръчка е съществено, а именно: изменението с Допълнително споразумение № 1/15.11.2023г. въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата и когато изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя. Предвиждането на по-дълъг срок за изпълнение е по-благоприятно за изпълнителя, тъй като му гарантира получаване на уговореното възнаграждение при изпълнение на предвидените дейности в по-дълги срокове, от предвидените в първоначалния договор. Това от своя стана означава, че той ще разполага с допълнително време на изпълнение на поръчката, което не е било известно при откриване на обществената поръчка. Това обстоятелство несъмнено би повлияло на преценката на другите потенциални участници в обществената поръчка, включително при изготвяне на офертите им, както и би могло да привлече допълнителни такива.

Установеното нарушение на чл.116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 от ЗОП е квалифицирано като нередност по т.23, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 Наредбата. С оглед на това, в случая спорът между страните е дали при откриване и провеждане на процесната обществена поръчка са допуснати нарушения, които да съставляват нередности по смисъла на т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности.

Изменението на договора за възлагане на обществена поръчка е изключение от правилото същият да се изпълни при условията на документацията по поръчката и подписания между страните възлагателен договор. Това изключение е императивно и лимитативно уредено в чл. 116 от националния ЗОП, която норма транспонира чл. 72 на Директива 2014/24 на ЕС и на Съвета. Съображение 109 на Директива 2014/24 посочва, че не е възможно възлагащите органи да бъдат изправени пред външни обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали поръчката, по-специално когато изпълнението ѝ обхваща дълъг период от време. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за адаптиране на поръчката към тези обстоятелства без провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. Понятието за непредвидени обстоятелства, според Директивата, се отнася за обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган при отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на конкретния проект, добрите практики в съответната област и необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите, изразходвани за подготовката на възлагането на поръчката, и нейната предвидена стойност. Това обаче не може да се прилага в случаите, когато изменението води до промяна в естеството на цялата поръчка.

По повод отправени преюдициални запитвания от страна на Върховния административен съд на Република България по отношение на чл. 72, пар. 1, б. „д“, във връзка с пар. 4, б. „а“ и „б“ от Директива 2014/24, със свое Решение от 07.12.2023г. Съдът на Европейския съюз е приел, че член 72, параграф 1, буква в), точка i) от Директива 2014/24, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365, трябва да се тълкува в смисъл, че дължимата грижа, която възлагащият орган трябва да положи, за да може да се позове на тази разпоредба, изисква по-специално при подготовката на съответната обществена поръчка той да е взел предвид рисковете от превишаване на срока за изпълнение на тази поръчка, породени от предвидими причини за спиране на изпълнението, като обичайните метеорологични условия, както и нормативните забрани за извършване на строителство, които са предварително публикувани и приложими за период, включен в срока за изпълнение на посочената поръчка, като такива метеорологични условия и нормативни забрани, когато не са предвидени в документацията, уреждаща процедурата за възлагане на обществена поръчка, не могат да бъдат основание за изпълнението на строителството извън срока, определен в посочената документация, както и в първоначалния договор за обществена поръчка.

На плоскостта на конкретния казус, със сключения Договор между възложителя и дружеството „Кондор - Агро“ ЕООД, последното се е задължило да изпълни договора не по-късно от 30.11.2023г., която дата е посочена като крайна дата при определяне на продължителността на поръчката в Обявлението на възложителя. Съгласно сключения договор от 14.11.2023г., изпълнителят е поел задължение да информира възложителя за възникнали проблеми при изпълнението на предмета на договора, а съобразно чл. 11, т. 9 от Договора, дружеството, при обективна невъзможност за изпълнение на дейността, поради форсмажорни обстоятелства по § 1, т. 23 от ДР на Наредба за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии – държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти, водещи до невъзможност за работа в насаждения, е длъжно да уведоми възложителя писмено в тридневен срок от настъпване на събитието и да приложи доказателства за това. В случая не се установява наличие на подобни причини и наличие на подобно уведомление, което да бъде упоменато в сключеното Допълнително споразумение от 15.11.2023г., като в него единствено е отразено като основание правилото на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП.

При това положение според съда промяната на срока за изпълнение на договора е условие, което, ако бе част от възлагателната процедура, би привлякло към участие и други икономически оператори, което е предпоставка за по-голяма конкурентна среда и респективно до възможност за избор на по-изгодна оферта. Срокът за изпълнение по договора е от съществено значение при вземане на решение за участие по процедурата. Въпреки, че срокът за изпълнение не е показател за оценка, предвид изрично разписаното в условията за участие, че същият е до 30.11.2023г., то с изменението му на практика се променят и изискванията на възложителя, поради което не може да се сподели твърдението, че е налице хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, когато се налагат изменения, които не са съществени. Според чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 от ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение.

С изменението на срока за изпълнение на дейностите по проекта, са въведени условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници, биха позволили допускането на други участници, различни от избрания, и биха довели до приемане на оферта, различна от приетата. Следва да се вземе предвид, че срока за изпълнение на поръчката е един от ключовите елементи на самият договор за нейното възлагане. Всъщност той е и ключов компонент от условията за участие в процедурата по възлагане на ОП, като в т. 5 от Документацията, Кратко описание на дейността в обхвата на поръчката, изрично е записано, че срокът за изпълнение по обособена позиция № 4, е 30.11.2023г. В този смисъл срокът за изпълнение се явява съществено условие на самата процедура, заложено като следствие и в документацията - не под формата на критерий за оценка, а под формата на условие за допустимост на предложенията, което му придава още по-голяма тежест. Като следствие, наличието на нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, доколкото изменението на договора за обществена поръчка е съществено, следва да се приеме за установено. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ от Раздел III „Изпълнение на сключения договор“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Дефиницията за нередност съдържа следните елементи на фактическия състав: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Доказването им, при условията на кумулативност, е в тежест на РУО. Практиката на ВАС (решение по адм. д. № 4803/2021г.) разграничава нарушението на приложимото право като един от трите кумулативни елементи на нередността и посочва, че основание за определянето на ФК не е нарушението на приложимото право, а нередността, при обследване и на трите елемента от фактическия ѝ състав. Съгласно дефиницията за нередност, за да е налице вреда за бюджета на Съюза, не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, нередност е налице, „доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45 (вж: решение на ВАС по адм. д. № 4803/2021г.). Тъй като финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността е елемент от фактическия състав на нередността, липсата му е основание за прекратяване на процедурата поради липса на нередност. Ако нарушението няма финансово отражение, липсва елемент от фактическия състав на нередността и следователно липсва и нередност (решение на ВАС по адм. д. № 11019/2019г.). В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността, които се споделят от настоящата инстанция: изменението с Допълнително споразумение № 1/15.11.2023г. въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата и когато изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя.

ЗУСЕФСУ регламентира два метода при определяне на размера на ФК: пропорционален и дефиренциален. Първият се използва при невъзможност за реално определяне на финансовото отражение върху бюджета на общността – чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Определеният процентен показател корекция се нанася спрямо основа за определяне на ФК, която представлява размер допустими разходи, представляващи средства от ЕСИФ (след изм. ДВ бр. 85/2017 г. на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в основата се включва и националното съфинансиране) за програмен период 2014 – 2020 година. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 от ЗУСЕФСУ.

В чл. 70, ал. 2 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ се посочва, че при нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности са дефинирани в нормативен акт на МС, като минималните и максималните стойности на процентните показатели корекция се определят с акт на МС по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Този акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Приложното поле на Наредбата за посочване на нередности е очертано в нейния чл. 1. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. Нередност по приложената от РУО разпоредба на т. 23, б.а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е налице при незаконосъобразни изменения на договора, нарушаващи правилата за определяне на изпълнител, когато тези промени в договора не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП/чл. 10, ал. 2 от ПМС № 160 от 2016 г./чл. 10, ал. 3 от ПМС № 4 от 2024 г. В тези случаи размерът на ФК е 25 на сто от първоначалния договор. В случая РУО е установил именно нарушения на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, във вр. чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, поради което и правната квалификация на нередността е правилна, респективно ФК за установеното нарушение е определена по относимата за същото разпоредба от Наредбата за посочване на нередности.

Управляващият орган законосъобразно е определил и размера на финансовата корекция, а именно в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор № 191/14.11.2023г. с „Кондор - Агро“ ЕООД, на стойност 175 746 лв. без ДДС по обществена поръчка с предмет: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП - [населено място]”, за обособена позиция № 4, отчитайки характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение при правилно приложение на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Правилно е определена и основата на финансовата корекция.

За неоснователно се възприема становището на жалбоподателя за незаконосъобразност на Решението поради възможност от кумулиране на финансови корекции. В изпратеното до бенефициента писмо за констатирана нередност изрично е записано, че РУО на ОПОС доналага финансова корекция в размер на 20% до достигане на размера, равен на най-високия процентен показател за всяко от нарушенията, в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и предвид постановеното от РУО Решение от 25.06.2024г., с което във връзка с друго констатирано нарушение по същия договор № 191/14.11.2023г. с „Кондор - Агро“ ЕООД, на стойност 175 746 лв. без ДДС, е наложена финансова корекция в размер на 5%. Без значение за този извод е обстоятелството, че Решението на РУО от 25.06.2024г. за налагане на финансова корекция в размер на 5% по същия договор не е влязло в сила, доколкото същото подлежи на предварително изпълнение (арг. от чл.73, ал.4, във вр. с чл.27, ал.2 от ЗУСЕФСУ).

Действително, от материалите по делото се установява, че в Административен съд – Шумен е било образувано АД № 223/2024г. по описа на съда, образувано по жалба на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], против Решение за налагане на финансова корекция № 70 от 27.05.2024г., издадено от Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция по Договор № 191/14.11.2023г. с изпълнител „Кондор - Агро“ ЕООД в размер на 100% от стойността на договора. С Решение № 1493/13.11.2024г. по АД № 223/2024г. по описа на ШАдмС този административен акт е отменен, като понастоящем съдебният акт на Административен съд – Шумен все още не е влязъл в сила. В унисон с мотивите, обективирани в Определение № 14025/30.12.2024г. на ВАС, постановено по АД № 11439/2024г., настоящият съдебен състав намира, че Решението по АД № 223/2024г. по описа на ШАдмС би имало значение за изпълнението на Решение № 147/15.08.2024г. на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на същия договор, предвид невъзможността да се извърши финансова корекция върху определен договор в размер на повече от 100% от стойността на допустимите разходи по същия, като производствата по определяне на финансови корекции, дори когато засягат разходите по един и същи договор, могат да текат както едновременно, така и последователно.

За пълнота съдът намира за неоснователно възражението на оспорващия за необходимостта да се ангажират доказателства относно действително изплатените суми от предоставената по силата на сключения административен договор безвъзмездна финансова помощ. Този извод следва от разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ, според която, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Съдът намира, че административният акт е издаден и при съобразяване на целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ средствата от ЕСИФ/ЕФСУ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая, представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от Европейските фондове, който е неправомерно разходван.

В обобщение на всичко изложено, съдът приема, че оспореният административен акт е законосъобразен, издаден от компетентен орган, в определената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и с целта на закона.

С оглед изхода на спора заявеното от ответника искане за разноски - присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно.

С оглед изхода на спора, направеното искане и на основание чл. 143, ал.4 от АПК, ответникът има право на сторените в производството съдебно-деловодни разноски, които съдът определя на основание чл.78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение.

Досежно искането на оспорващия, обективирано в молба рег.№ ДА-01-2307 от 07.10.2024г. по описа на ШАдмС и поддържано в проведените съдебни заседания, за намаляване размера на определената от съда и внесена от жалбоподателя държавна такса в размер на 421,79 лева, на 281,19 лева, съдът намира същото за основателно. Съгласно чл.27, ал.6 от ЗУСЕФСУ, държавните такси, които се събират за съдебните производства по посочения закон (в т.ч. и по чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ), са пропорционални и са в размер 0,8 на сто от материалния интерес, но не повече от 1700 лв., а в случаите, когато материалният интерес е над 10 000 000 лв. – таксата е в размер 4500 лв. В случая материалният интерес следва да се изчислява върху сумата от 175 746 лева (стойността на сключения с „Кондор Агро“ЕООД договор № 191/14.11.2023г. без ДДС), а не както е определил съда с горепосоченото определение – върху сумата [рег. номер],20 лева (стойността на сключения с „Кондор Агро“ЕООД договор № 191/14.11.2023г. с ДДС), доколкото същият се определя върху стойността на допустимите разходи, в които ДДС не е включен, респективно основата за изчисляване на материалния интерес е в размер на 175 746 лева. Основателно е и възражението, че доколкото с атакуваното решение е определена за доналагане ФК в размер на 20% от допустимите разходи, материалният интерес по делото е в размер на 35149,20 лева (20% от 175 746 лева), респективно дължимата държавна такса, определена по реда на чл.27, ал.6 от ЗУСЕФСУ е в размер на 281,19 лева (0,8% от 35149,20 лева). Поради това и доколкото с определение № 1277/02.10.2024г. съдът е определил държавна такса в размер на 421,79 лева, същото следва да бъде изменено по реда на чл.251 от ГПК, във вр.с чл.144 от АПК, като бъде определена дължима държавна такса за образуване на дело в размер на 281,19 лева, респективно надвнесената от СИДП ДП – [населено място] сума в размер на 140,60 лева следва да му бъде върната по реда на чл.4б от Закона за държавните такси.

Воден от гореизложеното, Административен съд - Шумен, на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], депозирана против Решение № 147/15.08.2024г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ при Министерство на околната среда и водите – [населено място].

ОСЪЖДА „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], с ЕИК *********, с адрес [населено място], [улица], да заплати на Министерството на околната среда и водите – [населено място], деловодни разноски в размер на 200 /двеста/ лева.

ИЗМЕНЯ Определение № 1277 от 02.10.2024г., с което „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] е задължено да представи по делото документ за внесена по сметка на Административен съд – гр. Шумен държавна такса в размер на 421,79 лева, като определя стойността на дължимата държавна такса в размер на 281,19 лева (двеста осемдесет и един лев и осемнадесет стотинки). На основание чл.4б от Закона за държавните такси надвнесената сума в размер на 140,60 лева да се възстанови на жалбоподателя по банкова сметка, посочена от последния в писмена молба.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.