Решение по дело №368/2021 на Административен съд - Стара Загора

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

         

№378                                                      29.10.2021г.                         град Стара Загора

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

          Старозагорският административен съд, ІІ състав, в публично съдебно заседание на двадесет и девети септември през две хиляди и двадесет и първа година, в състав:

                                                                                                                                                                                                                                                            СЪДИЯ: ГАЛИНА ДИНКОВА

 

при секретар Ива Атанасова                                                                

и с участието на прокурора  Петя Драганова 

като разгледа докладваното от съдия Г.Динкова административно дело № 368 по описа за  2021г., за да се произнесе, съобрази следното:     

 

             Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.    

              Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, представлявано от управителя инж. Р.Т.Р., срещу Решение от 20.05.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – гр. Стара Загора е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор № Е-ДЗ-7/ 19.02.2021г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 6 050 479.60лв. без ДДС, с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“.

              В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, като постановено при неспазване на изискванията за форма и съдържание на акта, при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон, и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят оспорва като необоснован, неправилен и незаконосъобразен извода на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г. /УО на ОПОС/, за установена нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, основани на констатации за допуснати на бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, при определянето на критериите за възлагане в методиката за определяне на комплексната оценка, при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“. Оспорва се констатацията на Ръководителя на УО на ОПОС за установена нередност – дискриминационен критерий за възлагане в методиката за оценка на офертите, квалифициран като нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.1, т.3, б. „б“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Жалбоподателят поддържа, че предложените в методиката критерии не са дискриминационни, тъй като не противоречат на изискванията на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП и не ограничават кръга на потенциалните икономически оператори. Сочи, че за да е налице дискриминационен критерий трябва да се определи по какъв признак е налице дискриминация. В конкретния случай УО на ОПОС не само че не е определил такъв признак, който да води до различно третиране на участниците или до някакво ограничение с възпиращ ефект, но и липсвали каквито и да е данни, произтичащи от обществената поръчка, за такова нещо. При провеждане на процедурата, което е станало в условията на пълна публичност и прозрачност, не са постъпвали никакви жалби, сигнали, искания  за промяна или разяснения във връзка с методиката и предвидените в нея критерии за възлагане, поради което потенциалните участници не са били възпрепятствани или „разубедени“ да участват в процедурата. С подробно изложени съображения обосновава, че критериите за оценка нито са неясни, нито несъобразени с дейностите - предмет на поръчката, нито имат дискриминационен характер, поставящи някой участник при по-неблагоприятни условия от останалите участници, като поддържа, че методиката за оценка съдържа точни указания за определянето на оценката по всеки показател и подпоказател и съотв. за определяне на комплексната оценка на офертите.  Твърди, че в нарушение на изискванията за съдържанието на акта, в обжалваното решение не са изложени конкретни и относими мотиви за наличието на реален или потенциален финансов ефект от твърдените нередности, както и за прилагането на пропорционалния метод при определянето на финансовата корекция. По изложените в жалбата доводи, вкл. такива за несъответствие на оспорения  акт с целта на закона, е направено искане за отмяна на Решение от 20.05.2021г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като неправилно и незаконосъобразно.

 

Ответникът по жалбата - Ръководител на Управляващия орган  на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в Министерство на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена.  Поддържа, че обжалваното решение е издадено при спазване на всички изисквания на материалния и на процесуалния закон.

           Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

 

  „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е бенефициер по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, на основание сключен Административен договор № Д-34-101/ 15.10.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“ /л.238 и сл./, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейският съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, на конкретен бенефициент „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора. Договорът е сключен на основание чл. 24, ал.1 във вр. с чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и постъпило проектно предложение ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0013, одобрено от Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. Съгласно чл. 2.1 и чл.2.2 от договора, Ръководителят на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“ предоставя на бенефициента – „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 89 667 233.65 лева по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ по приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, съфинансирана до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора“, който проект е на стойност 121 996 236.26лв., от които 76 217 148.61лв. от Кохезионния фонд; 13 450 085.04лв. национално съфинансиране от държавният бюджет на РБългария; 11 996 296.57 лв. собствен принос на бенефициента и 20 332 706.04 лв. недопустими разходи.

В изпълнение на сключения Административен договор № Д-34-37-101/ 15.10.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, с Решение № ПЗ-225 от 12.05.2020г., „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е открило процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“. Предметът на обществената поръчка включва подготовка на инвестиционен проект във фаза работен проект, извършване на строителство и осъществяване на авторски надзор по време на строителството на обект: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“. В обявлението се съдържа описание на дейностите – предмет на обществената поръчка и посочване на условията за участие - критериите за подбор и на изискванията към участниците, както и критериите за възлагане.  Съгласно раздел II.2.5) „Критерии за възлагане“ на обявлението, Възложителят е избрал критерии за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а именно: оптимално съотношение качество - цена, като за целта в документацията е публикувал и одобрената от него Методика за определяне на комплексна оценка на офертите. Видно от Методиката, комплексната оценка /КО/ се формира като сбор от Предложение за проектиране и строителство /П1/ при максимален брой точки – 60 и Ценово предложение /П2/ при максимален брой точки – 40. В състава на показател П1 са включени следните подпоказатели: Предложение за проектиране и строителство и Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката, със съответните задължителни и надграждащи компоненти. В методиката е указан алгоритъма за оценяване на офертите и отделните оценъчни компоненти по вид и тежест.

Въз основа на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключен Договор № Е-ДЗ-7/ 19.02.2021г., между „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора, като Възложител и „Хидрострой“ АД, като изпълнител, с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“, на обща стойност 6 050 479.60лв. без ДДС.

При осъществен последващ контрол за законосъобразност на избор на изпълнител чрез открита процедура по ЗОП, с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“ и сключен Договор № Е-ДЗ-7/ 19.02.2021г. с изпълнител „Хидрострой“ АД и във връзка със сигнал за нередност № 688, с писмо изх.№1-016-0013-2-381/ 19.04.2021г., бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е уведомен, че са установени нарушения, които имат финансово влияние. Посоченото като констатирано нарушение е следното:

Незаконосъобразна методика за оценка - в нарушение на 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Констатирано е, че критерият за възлагане при оптимално съотношение качество/цена в процедурата включва два показателя, при които комплексната оценка се изчислява по формулата КО = П1 + П2, като П1 е Предложение за проектиране и строителство при максимален брой точки – 60, а П2 е Ценово предложение при максимален брой точки – 40. В състава на показател П1 са включени два подпоказателя – „Предложение за проектиране и строителство“ и „Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“, със съответните задължителни и надграждащи компоненти. Прието е, че заложените от възложителя в показател П1 надграждащи компоненти се явяват неясни, а част от тях не са съобразени с характера и предмета на дейностите, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител. В Методиката били включени и понятия с общо (неконкретизирано) съдържание, предоставящи възможност за различни интерпретации от страна на оценителната комисия, както и че методиката в частта по показател „Предложение за проектиране и строителство“ нарушава и чл.70, ал.5, изр. последно от ЗОП. Сочи се, че изискванията за „надграждане“ са съставени по субективен начин, като голяма част от тях не са относими към доказване на качеството на изпълнение като надграждащ фактор, а някои се припокриват с минималните изисквания за съдържание на предложеното за изпълнение, което било потенциална предпоставка за свободна интерпретация от страна на членовете на оценителната комисия при присъждането на точки. Прието е, че са нарушени основни принципи в процедурата по възлагане на обществената поръчка – публичност и прозрачност, а участниците не са поставени при равни условия, доколкото не са налице ясни критерии при какви предложения ще получат най-високата оценка. Направен е извод че нарушението представлява „нередност“ по см. на т.11, б „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която категория нередност следва да се определи финансова корекция в размер на 5% от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020. В заключение се сочи, че за ксонстатираната категория нередност следва да се определи финансова корекция в размер на 5% от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № Е-ДЗ-7/19.03.2021г. с изпълнител „Хидрострой“АД на стойност 6 050 479.60лв. без ДДС, предвид факта, че е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са повече от две оферти, които отговарят на критериите за подбор в процедурата /в случая са били налице четири оферти/.

На „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е предоставена възможност да изрази становище, съответно да направи възражения в двуседмичен срок.

В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е подадено възражение, с което по подробно изложени съображения се оспорва наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съотв. на основание за определяне на финансова корекция.

С оспореното в настоящото съдебно производство Решение от 20.05.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, регистриран сигнал за нередност № 688 и съгласно т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор № Е-ДЗ-7/ 19.02.2021г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 6 050 479.60лв. без ДДС, с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“. Констатираното нарушение, квалифицирано от Ръководителя на УО на ОПОС като нередност по см. на т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и съответно като основание за определянето на финансова корекция при упражняване на правомощието по чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, се изразява в дискриминационен критерий за възлагане, в нарушение на чл.70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Сочи се, че в конкретната обществена поръчка критерият за възлагане при оптимално съотношение качество/цена включва два показателя, при които комплексната оценка се изчислява като КО = П1 + П2 /П1 - Предложение за проектиране и строителство - максимален брой точки – 60 и П2 - Ценово предложение - максимален брой точки – 40/, като в състава на показател П1 са включени следните подпоказатели: 1. Предложение за проектиране и строителство и 2. Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката, със съответните задължителни и надграждащи компоненти. Прието е, че заложените от възложителя в показател П1 надграждащи компоненти се явяват неясни, а част от тях не са съобразени с изискванията и характера и предмета на дейности, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител.

             В обстоятелствената част на административния акт, след обсъждане на подаденото от бенефициера възражение, са изложени съображения за мотивиране на направения извод за наличието на допуснато от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора нарушение на националното законодателство, уреждащо обществените отношение във връзка с подготовката и провеждането на обществени поръчки /ЗОП/; за определянето на това нарушения като нередност по см. чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, респ. за квалифицирането му като нередности по т.11, б. „б“ от Приложение №1 към  чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като основание за определяне на финансова корекция при упражняване на правомощието по чл. 73 ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ от Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020“.

            По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по издаването на оспореното Решение от 20.05.2021г. на Ръководителя на УО на ОПОС, в т.ч относимата документация във връзка с проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“.

 

            Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

            Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес - адресат на Решение от 20.05.2021г. на Ръководителя на УО на ОПОС, в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК  и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.

           Разгледана по същество жалбата е основателна. 

 

            В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за обществена поръчка, в изпълнение на проектно предложение ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0013, одобрено от Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Съгласно разпоредбата на чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от Главен директор. От Заповед № РД-ОИ-25/ 14.05.2021г. на Министъра на околната среда и водите /л.307-308 по делото/, се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил заместник-министъра на околната среда и водите - Валерия Калчева-Бочукова, за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, като и е възложил да изпълнява функции на Ръководител на УО във вид и обем, определени в нормативната уредба. С оглед на което съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган – подписано и издадено е от лицето, оправомощено да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020г.", в съответствие и в рамките на надлежно възложените му правомощия, в т.ч тези по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ – за постановяване на актове за определяне на финансови корекции. 

            Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,  така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора като бенефициер по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, нарушения на ЗОП, при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“, и възприемането им като нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013. Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са възраженията на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора, при изложени съображения за мотивиране на извода за наличието на извършени нарушения на ЗОП и за тяхното квалифициране като нередност по т. 11, б. „б“, от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за формална незаконосъобразност на оспореното решение, по съображения, че липсват изложени мотиви за наличието на реален или потенциален ефект на твърдяната нередност. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената Наредба, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства. От регламентираното в чл.1, т.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, следва извода, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визираните в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява и обосновава точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избягнало разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Неоснователно е и възражението за формална незаконосъобразност на обжалвания акт поради липсата на изложени мотиви за фактически установявания относно начина на определяне на финансовата корекция и нейния размер.  В случая за възприетия като приложим в хипотезата на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ пропорционален метод за определяне размера на финансовата корекция не е било необходимо излагането на отделни мотиви, доколкото от естеството на възприетите като допуснати от бенефициера нарушения на ЗОП без съмнение е невъзможно да се даде реално количествено изражение на имуществените последици. В необходимата и достатъчна степен е конкретизиран и размера на определената финансова корекция, чрез посочване на основата, върху която ще се изчисли финансовата корекция /засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране средства от ЕСИФ по Договор № Е-ДЗ-7/ 19.02.2021г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 6 050 479.607лв. без ДДС/; на приложимия процент, предвиден в Наредбата за посочване на нередности, за приетото за установено нарушение, квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

 

 Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция. В съответствие с изискването по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция, Ръководителят на УО на ОПОС е запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция в 14-дневен срок след получаване на писмо изх. №1-016-0013-2-381/19.04.2021г., съдържащо данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции. „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД е упражнило правото си на възражение, а решението за определяне на финансова корекция е издадено в предвидения срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.

 

       Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли са възприетите от Ръководителя на УО основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

             Съгласно  чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/ 2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.  Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

В случая упражненото с Решение от 20.05.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирано нарушение на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“, квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/ 2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9  от ЗУСЕСИФ. Безспорно „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора има качеството на икономически субект по см. на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ „ВиК“ ЕООД - Стара Загора е осъществило действия по възлагане на горепосочената обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“ по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета.

Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка правила от ЗОП /ППЗОП/. Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В  чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ  е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и на основание законовата инвеститура Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.1, с Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1, 3-7 и 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. 

В случая твърдяното като допуснато от бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, като възложител на обществена поръчка по ЗОП, нарушение на ЗОП, е квалифицирано по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

В т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, са определени нарушения, свързани с използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като б. „б“ на т.11 /на която хипотеза се основава решението на Ръководителя на УО определяне на финансова корекция/, обхваща случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Нормативно е прието /чл.2, ал.1 във вр. с чл.1, т.1 от Наредбата/, че посочените категории нарушения в процедурата за възлагане на обществена поръчка са от такова естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.   

 

           Основният спорен въпрос по делото е дали бенефициерът и възложител на обществени поръчки по ЗОП „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора, е допуснало нарушения на правила на ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередности, като предпоставка за определяне на финансова корекция.

 

            В случая твърдяното нарушението, квалифицирано  като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към  чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е дефинирано от Ръководителя на УО на ОПОС като „дискриминационен критерий за възлагане“, в нарушение на чл.70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, допускането на което нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията за незаконосъобразна методика за оценка поради обстоятелството, че заложените от възложителя в показателя за оценка П1 /Предложение за проектиране и строителство/ надграждащи компоненти се явяват неясни, а част от тях не са съобразени с изискванията и характера и предмета на дейностите, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител.

 

   Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: т.1 най ниска цена; т.2 ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл и 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Според чл.70, ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката, като те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо, че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В чл. 70, ал. 4 от ЗОП е предвидено че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 от ЗОП /оптимално съотношение качество/цена/, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. С нормите на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП законодателят е регламентирал, че в документацията Възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В процесния случай Възложителят е одобрил методика за определяне на комплексна оценка на офертите, при определен критерий за възлагане -  оптимално съотношение качество/цена, с предвидена максимална стойност на комплексната оценка 100 точки. Комплексната оценка /КО/ на офертите на участниците се изчислява базирано на два показателя по формулата КО = П1 + П2, където П1 е показателят „Предложение за проектиране и строителство, вкл. социални и екологични аспекти, свързани или произтичащи от предмета на поръчката“ при предвиден максимален брой точки – 60 и П2 е показателят „Ценово предложение“ при предвиден максимален брой точки - 40. В състава на показател П1 са включени следните подпоказатели: „Предложение за проектиране и строителство“ и „Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“, със съответните задължителни и допълнителни /надграждащи/ компоненти. Посочено е в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, че всеки от подпоказателите съдържа задължителни компоненти /1.1.А., 1.2.А., 2.1.А. и 2.2.А./, по които участниците е задължително да представят предложение и които представляват базовото, минималното изискване за изпълнение на поръчката. Въведените допълнителни компоненти за всеки един от подпоказателите /1.1.Б., 1.2.Б., 2.2.Б./ са надграждащи компоненти и нямат задължителен характер, като те са за установяване на преимущества на предложенията спрямо минималните изисквания. По отношение на подпоказателя на показателя П1 „Предложение за проектиране и строителство“, са предвидени два задължителни компонента - 1.1.А. – „Предложение за проектиране в строителството, гарантиращо изпълнение на поръчката“  и 1.2.А. – „Линеен календарен график и технологична последователност, продължителност и разпределение във времето на работите“. Съответно предвидените надграждащи компоненти по този подпоказател, са: надграждащ компонент 1.1.Б. „Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката“; надграждащ компонент 1.2.Б. „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“. По отношение на втория подпоказател на показателя П1 – „Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“, са предвидени: 1. Задължителен компонент 2.1.А. „Мерки за опазване на околната среда, свързани с предмета на поръчката“ и 2. Задължителен компонент 2.2.А. – „Общи социални аспекти, свързани с предмета на поръчката“, с надграждащ компонент 2.2.Б. – „Специфични социални аспекти, произтичащи от предмета на поръчката“.

Посочено е, че предложение, което съответства единствено на указанията и изискванията към задължителните компоненти, ще получи минимални точки – 30 по показател П1. Максималните точки, които могат да бъдат присъдени на участник, са 60, като за надграждащите компоненти се присъждат следните точки – по 1. 1. Б – 8т.; по 1. 2. Б – 15 т. и по 2.2. Б – 7т. В Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите подробно са разписани указанията по отношение на обхвата и съдържанието на отделните задължителни и надграждащи компоненти от подпоказателите.

 

Съображенията на Ръководителя на УО на ОПОС, с които се обосновава направения извод за незаконосъобразност на методиката за оценка поради въвеждане на дискриминационен критерий, в нарушение на 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, са че въведените допълнителни /надграждащи/ компоненти за всеки един от подпоказателите /1.1.Б., 1.2.Б., 2.2.Б./, са с неясни формулировки; припокриват се с базисните /задължителни/ компоненти и че надграждащите компоненти не са свързани с предмета и естеството на обществената поръчка. 

Прието е, че е налице припокриване на надграждането /надграждащ компонент 1.2.Б „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“/ със съдържанието на основния, задължителен компонент 1.1.А. „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката“, по съображения че срочното,  качествено и в рамките на бюджета изпълнение, е задължителен базов елемент от предложението за изпълнение на всяка една дейност или обект, поради което не би могло да се приеме, че посочените елементи са от надграждащо естество и че носят допълнително качество на офертата на даден участник. Според Ръководителя на УО на ОПОС заложеното надграждане също така не дава предпоставка за обективно сравняване на офертите, с оглед спазване на принципа за равното третиране на участниците.

Обхватът на първия задължителен компонент по подпоказател „Предложение за проектиране и строителство“ - 1.1.А. „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката“,  се свързва с базовото изискване предложението да съдържа като минимум предложение за подход и методологията за изпълнение на работите /проектиране и изпълнение на строителството/, със следните два задължителни елементи – 1.1.А.1. – Предложение за инвестиционно проектиране по съответните части съгласно посоченото в обществената поръчка и с оглед изискванията на приложимото законодателство и 1.1.А.2. - Предложение относно изпълнението на строителството /общо за водоснабдителните и канализационни мрежи и съоръжения, а в приложимите случаи съгласно проекта – за една от посочените мрежи при съобразяване с обществената поръчка/, при подробно разписано на изискуемото се минимално съдържание и обхват на предложението от гл.т на основните строителни и монтажни работи и други дейности съобразно предмета на обществената поръчка. Съответно в обхвата на надграждащия компонент 1.2.Б. „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“, са включени два елемента – 1. мерки, свързани с изпълнението на поръчката в предварително определения срок и 2. мерки, отнасящи се до спазване на наличния финансов ресурс. По отношение първия вид мерки, участниците могат да предлагат следните фактори: 1.2.Б.1. Мерки, свързани с инвестиционното проектиране; 1.2.Б.2. Мерки свързани с изпълнение на СМР и 1. 2.Б.3. Мерки, отнасящи се до извършване на тестове /проби/ след завършване на СМР. Съответно мерките, отнасящи се до спазване на наличния финансов ресурс, са определени като такива целящи избягване или минимизиране размера на претендираните суми, чиито източник са непредвидими разходи, включващи фактори в обща група 1.2.Б.4, както следва: – мерки, целящи избягване или минимизиране размера на претендираните суми, чиито източник са непредвидими разходи като част от офертата на съответния участник и мерки, свързани с избягване увреждане на чуждо имущество и последващи финансови претенции от тях към възложителя.

Противно на приетото от Ръководителя на УО на ОПОС, не е налице припокриване на съдържанието на основния, задължителен компонент 1.1.А. „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката“, със съдържанието на надграждащия компонент 1.2.Б. „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“. Ако и срочното, качествено и в рамките на бюджета изпълнение да е задължителен базов елемент от предложението за изпълнение на всяка една дейност или обект, не би било незаконосъобразно Възложителят да идентифицира рискове, дефинирайки ги като фактори, решаващи за изпълнението на проекта в срок и в рамките на определения бюджет и съотв. да определи предложените за преодоляването им от участниците мерки като надграждащ компонент, водещ до присъждането на допълнителни точки. Акцентът на надграждащия компонент е при извършено от възложителя идентифициране и оценка на рисковете, които могат да повлияят на изпълнението на поръчката в срок и в рамките на бюджета, участниците да формулират и предложат мерките/ действията/ дейностите и начина на тяхното осъществяване, чрез които ще гарантират и обезпечат декларираното в рамките на задължителния компонент на срочното, качествено и в рамките на бюджета изпълнение на предмета на поръчката. По отношение на задължителния и на надграждащия компонент не е налице припокриване, което евентуално да може да се квалифицира като не даващо възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта; не даващо възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигуряващо достатъчно информация на участниците, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т.2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП/. От съпоставката между определения обхват на задължителния компонент 1.1.А „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката“ и съдържанието на формулираните като задължителни елементи на предложението по този компонент, от една страна, а от друга  обхвата на надграждащия компонент 1.2.Б „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“ и съдържанието на надграждащите фактори и вида мерки /дейности/, еднозначно се установява, че обхватът на надграждащия компонент надхвърля обхвата на задължителния компонент /изискващ представяне на предложение, което следва да съдържа единствено подхода и методологията за изпълнение на отделните видове работи, включени в предмета на поръчката/, като надграждащите елементи имат самостоятелно значение като действия /мерки/, които изпълнителят ще предприеме при настъпване на съответните рискове /фактори/ и с които ще гарантира изпълнението на предложените по задължителния компонент подход и методология. 

 

По отношение на надграждащ компонент 1.1.Б. - „Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията на страните по време на изпълнение на поръчката“, е прието следното:

 В обхвата на надграждащия компонент 1.1.Б., първият елемент по част  1.1.Б.1., е „Организация на ключовия персонал при осъществяване на комуникация между него и представители на възложителя в процеса на инвестиционно проектиране и строителство", за който елемент е посочено, че участниците следва да предложат организация на ръководителя на екипа и на другия ключов персонал във връзка с осъществяване на комуникация /получаване на изходни данни и информация, изготвяне на отговори и др./ между него и експертите на възложителя. Според Ръководителя на УО на ОПОС не е възможно да се разпише такава  комуникацията, доколкото не е посочен професионален профил, брой или направление на самите представители, за да е възможно описание на комуникацията, така че впоследствие да е възможно сравняване от комисията на техническите предложения на участниците, които, с така поставените изисквания, предполагат да са твърде разнородни.

За да се предложи обаче организация на комуникацията между експертите на възложителя и на ключовия персонал на изпълнителя, не е необходимо да бъдат длъжностно или поименно посочени експертите на възложителя, с които изпълнителят би искал да комуникира, за да обезпечи изпълнението на поръчката, като полагащите обичайна грижа оференти би следвало да са наясно с експерт с каква функционална отговорност е необходимо да комуникират, за да постигнат целта на исканата комуникация. Отделно от това от посочения обхват и от дадените указания за подготовката на предложението по този елемент, е видно, че се цели разписването и представянето от участника на последователност от действия, свързани с комуникация и процедури и по какъв начин участникът ще организира комуникацията си с възложителя при съобразяване на обекта и дейностите, които следва да извърши, като не се изисква описание на комуникацията по същество, за да се изследва кой каква роля има в процеса и какви ключови решения следва да приема.

По отношение на втория посочен елемент на част 1.1.Б.1 – "Организация на взаимоотношенията между управителя на участника и ръководителя на екипа на участника за спазване на предложените срок и стойност", е прието, че "смисъла на това изискване се губи, ако двете фигури на ръководител и управител се изпълняват от едно лице", както и че "фигурата на "управител/и" предполага по-тесен кръг субекти, тъй като управлението на даден икономически оператор в редица случаи не се осъществява от управител, а от други лица, като например – изпълнителен директор, прокурист и други фигури в зависимост от правно организационната форма на участника, определен за изпълнител т.е. на етап участие не е обективно възможно да се дефинират фигурите на управление на участниците, за да се изисква описание на взаимоотношенията с тях".

Тези съображения на органа съдът приема за несъстоятелни. Съгласно изричната забележка на бенефициера – стр. 6 от Методиката, използваните в нея понятия следва да се разбират по начина, определен в Речника на българския език на Института на българския език към БАН, като съгласно дадената в речника дефиниция управител е лице, което ръководи дейността на административната единица, стопанство, учреждение, предприятие и др. Следователно еднозначно използвания термин „управител“ следва да се тълкува в по-широк смисъл и да включва в себе си всички длъжностни лица с управленски функции, лицата които ръководят участника т.е в понятието се включват не само управителя/ите, но изпълнителни директори, управителни съвети и др. Сама по себе си хипотетичната възможност функциите на ръководител на екипа и управител да се изпълняват от едно и също лице, не може да обуслови извод, че включването на този елемент при формирането на надграждащия компонент 1.1.Б. е лишено от смисъл. /Решение № 9186/ 16.08.2021г. по адм. дело № 4575/ 2021г. по описа на ВАС; Решение № 8250/ 07.07.2021г. по адм. дело № 4698/ 2021г. по описа на ВАС/

По отношение на третия елемент, включен в обхвата надграждащия компонент 1. 1. Б., част 1. 1. Б. 1. - "Организация на ръководителя на екипа във връзка с реализиране на взаимоотношенията с подизпълнител/и“, в обжалваното решение е прието, че ако изпълнителят няма подизпълнител, това би означавало да се опише хипотетична възможност, за която участникът би получил допълнителни точки, без да е налице реално надграждане на качеството на изпълнение. Но доколкото в Методиката изрично е указано, че описването на организацията /координацията на взаимоотношенията/ на ръководителя на екипа с подизпълнител/и“, е необходимо при условие, че това е приложимо т.е ако се ползват подизпълнители /което обстоятелство е проверимо/, очевидно няма как участникът да опише „хипотетична възможност за която би получил допълнителни точки, без да е налице реално надграждане на качеството на изпълнение“. От начина на оценка на елемента не може да се направи извод, че при "неприложимост", т. е. че при липса на подизпълнител, това би довело до неприсъждане на точки по част 1.1.Б.1.

Четвъртият посочен елемент на част 1. 1. Б. 1. от надграждащ компонент 1.1.Б. - "Организация на ключовия персонал при проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции предвид източника на финансиране на поръчката" предвижда, че при представяне на предложение по този елемент, участниците следва да предложат каква организация на ключовия (в неговата, цялост) персонал ще създадат и впоследствие прилагат във връзка с подготовка и провеждане на проверки на място от контролиращи и одитиращи органи и институции – „Одит на средствата от ЕС“, Дирекция „Национален фонд“, Министерство на финансите и службите на Европейската комисия. Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че действително съгласно правилата за изпълнение на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, проектите изпълнявани по програмата подлежат на проверки от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции, но това поражда единствено задължения за бенефициента, в качеството му на проверяван субект, отговорен за изпълнението на проекта, като страна по Договора за безвъзмездна финансова помощ. Съответно участникът в тази процедура и потенциален изпълнител, доколкото не е страна в тези договорни правоотношения на ниво проект, няма обективна възможност, да участва или да се организира за целите на тези проверки. Въз основа на това е прието, че доколкото посоченият елемент не е относим към функциите и задълженията на потенциалните изпълнители и екипите от ключовите им експерти, то не може да бъде обоснован извод за надграждане на качеството на изпълнение чрез включването му в методиката за оценка, още повече че е налице неяснота какво следва да се разбира под понятието „организация на ключовия (в неговата цялост) персонал във връзка с подготовка и провеждане на проверки на място от контролиращи и одитиращи органи и институции“. Този извод на решаващия административен орган съдът приема за неправилен. Фактът, че само  бенефициерът е отговорен за изпълнението на Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, в т. ч. и за изпълнение на дадените му от компетентните органи препоръки, не обезсмисля предвиждането на този елемент като формиращ надграждащия компонент 1.1.Б. Посоченият елемент няма за цел да създаде нови задължения за изпълнителя на дейността, а показва важността за Възложителя при представено от участниците предложение за създаването и прилагането на организация във връзка с подготовката и провеждането на проверки на място от контролиращите и одитиращите органи и институции за правилното изпълнение на обществената поръчка. Лишени от основание са и мотивите на органа свързани с вида на проверките – планови или непланови, като по отношение на последните било "обективно невъзможно да се опише хипотетично организацията на процес, чието осъществяване няма определен ред или време или предварително място за провеждане" - дали проверките са планирани или внезапни за бенефициера няма никакво значение, защото той следва да е осигурил лице /вкл. чрез изпълнителя на поръчката/, което да е информирано и готово да отговори на всички въпроси и искания на проверяващите по всяко време във връзка с договора за предоставяне не безвъзмездна финансова помощ в частта, осъществявана чрез изпълнението на обществената поръчка. Необосновано е прието и че този елемент не обуславя надграждане на качеството на изпълнение, доколкото очевидно ангажирането на участника с разписването и прилагането на посочената по-горе организация би обезпечило в по-голяма степен изпълнението съобразно условията на договора за безвъзмездна финансова помощ и даваните от проверяващите органи указания. Отделно от това направените от Ръководителя на УО фактически констатации по никакъв начин не могат да бъдат подведени към която и да е било от хипотезите на чл.70, ал.7 от ЗОП, съотв. включването от Възложителя на този елемент в част 1.1.Б.1. от надграждащ компонент 1.1.Б., не може да бъде квалифицирано като нарушение на 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ или на чл.2, ал. 1 и ал.2 от ЗОП, каквото нарушение е вменено на бенефициера, като основание за определяне на финансова корекция. /Решение № 9186/ 16.08.2021г. по адм. дело № 4575/ 2021г. по описа на ВАС; Решение № 8250/ 07.07.2021г. по адм. дело № 4698/ 2021г. по описа на ВАС/

Вторият посочен елемент на част 1. 1. Б. 2. "Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта (поотделно с органа, одобряващ проекта и с проектантския екип)", изисква описание на организацията на работата на персонала (лично, както и на други експерти - ключов персонал), която да подсигури правилното протичане на процеса и като краен резултат  одобряване на инвестиционния проект и да осигури законосъобразно и в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта. Решаващият орган е приел,  че е налице неясна формулировка на изискванията – "разумен срок, отговарящ на добрите практики", тъй като "инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват от компетентните институции в определените от тях срокове". На първо място следва да се отбележи, че двете понятия са използвани при описанието на този елемент от част 1. 1. Б. 2. от надграждащ компонент 1.1.Б., който е относим при оценката на предложението за изпълнение в частта за проектиране. Поради което смисловото съдържание на двете понятия "разумен срок" и "добри практики" следва да се извлича от цялостното описание на обхвата на този елемент в контекста на дейностите във връзка с инвестиционното проектиране. Липсата на дадени легални определения от възложителя на двете понятия, не води до тяхната неяснота, тъй като тези понятия са широко приложими и дефинирането на значението им може да се извлече от съдържанието им, без да е необходима интерпретация. Нещо повече - правната регламентация по действащата нормативна уредба  /вкл.  ЗУСЕСИФ/,  борави с понятието „разумен срок“. Съответно „добрите практики" са установени в практиката и за всеки полагащ обичайната грижа икономически субект понятието е напълно ясно и изпълнено с конкретно съдържание. Наличието на нормативно предвидени срокове за съгласуването и одобряването на инвестиционния проект /които срокове са инструктивни по своя характер/, не изключва възможността Възложителят да предвиди в рамките на надграждащия компонент присъждането на по-голям брой точки за оферта, съдържаща предложение за организация на работата ръководителя на екипа с проектантския екип, обезпечаваща одобряването на проекта в разумен срок т.е в срок, който се приема от практиката в дейността на инвеститорите за достатъчен като времетраене за извършване на съответните законови действия свързани с одобряването на проекта. Още повече че при описанието на обхвата и указанията за изготвянето на предложението по елемента "Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта", включен в групата на елементите, свързани с дейността по проектиране, Възложителят изрично обвързва с осигуряването на целия процес до неговия краен резултат – одобряването на инвестиционния проект, като изработеният проект като самостоятелна дейност в рамките на обществената поръчка подлежи на одобрение по реда на действащото законодателство. Следователно Възложителят индиректно препраща към правни норми, имащи отношение към изработването и одобряването на инвестиционния проект, като използването на понятията „разумен срок" и „добри практики" служи за по-добро представяне на отношенията между ръководителя на екипа и другите специалисти за качественото и навременно изпълнение на дейността, свързана с одобряване на инвестиционния проект, като част от задачите по изпълнение на предмета на обществената поръчка. Следователно във формулировката на елемента "Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта“ не е налице неяснота, която да не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; или която да не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите или неосигуряваща на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този елемент на надграждащия компонент 1.1.Б. и съотв. липсва възприетото от органа нарушение на чл.70, ал.1, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП. /Решение № 9186/ 16.08.2021г. по адм. дело № 4575/ 2021г. по описа на ВАС; Решение № 8250/ 07.07.2021г. по адм. дело № 4698/ 2021г. описа на ВАС/

По отношение на първия елемент от групата елементите, свързани с дейността изпълнение на строителството / 1. 1. Б. 3./ "Организация на неключовия персонал – взаимоотношения между ръководителя на работната група (звено) и общите работници в нейния състав от гледна точка възлагане на техните задължения и надзор спрямо изпълнението им", Ръководителят на УО е приел за неясен израза „утвърдени практики" по организиране на неключов персонал за изпълнение на строителните работи. Съдът счита че словосъчетанието „утвърдена практика" в контекста на посочения елемент има ясно смислово значение - наложил се типичен начин на действие, одобрен и прилаган при изпълнение на съответните строителни дейности, и за която утвърдена практика би следвало да е информиран всеки полагащ обичайната грижа икономически субект, отговарящ на изискването за подбор през последните три години да е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Следователно неправилно органът е приел, че в тази си част методиката за оценка е  незаконосъобразна като несъответстваща на изискванията на чл.70, ал.1, т.1, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП.

 

По отношение на надграждащ компонент 1.2.Б. - „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“, е прието наличие на противоречия в разписаните елементи, в частта относно: Мерките, свързани с инвестиционното проектиране /1.2.Б.1./ - срок за изработване на проекта, извършване на качествен преглед и анализ на наличната проектна документация за планираните дейности, което е предпоставка за пълнотата на инвестиционния проект, вкл. избягване на забавяне при изпълнение на строително-монтажните работи; Мерките, свързани с изпълнение на СМР /1.2.Б.2./ - мерки за ритмичност и достатъчност при доставка на необходимите материали, мерки отнасящи се до осигуряване на материали, чиито качества и характеристики съответстват на договорните изисквания, вкл. тези, произтичащи от съдържанието на одобрения проект, мерки, касаещи замяна на техника и механизация в случай, че същата е дефектирала в процеса на изпълнение на СМР, мерки, отнасящи се до действия на участника в случай на изключително неблагоприятни климатични условия и Мерките, отнасящи се до извършване на тестове (проби) след завършване на СМР /1.2.Б.3/. Прието е, че доколкото  „мярката“ представлява средство за осъществяване на някакво действие, то от мерките по посочените елементи в контекста на методиката като цяло, следвал извода, че участниците трябва да предложат начин, по който ще гарантират изпълнението на договорните задължения за изпълнение на инженеринга - предмет на поръчката. Прието е, че тези дейности представляват основни договорни задължения на изпълнителя, за изпълнението на които, ако не се предостави гаранция в предложението за изпълнение на поръчката, то даден участник не би следвало да бъде допускан до участие в процедурата. Доколкото част от описаните мерки са както договорно, така и законово описани, било безпредметно същите да бъдат определени като надграждащ /допълнителен, незадължителен/ компонент, тъй като касаели качественото изпълнение на договора като задължение, а не привилегия за даден участник, обосноваваща извод за представено предложение за изпълнение с по-висока степен на качество. На следващо място са установени противоречия в разписаните елементи на мерките, целящи спазване на наличния финансов ресурс, които участниците трябва да предложат в обща група 1.2.Б.4. /неправилно в решението е вписано като 1.2.Б.5/, в частта относно предвидената от възложителя възможност за присъждане на допълнителни точки на участниците, които предложат мерки, целящи избягване или минимизиране размера на претендираните суми, чиито източник са непредвидените разходи като част от офертата на съответния участник. Прието е от Ръководителя на УО на ОПОС, че доколкото се касае за провизорни суми за покриване на непредвидените разходи, които към момента на подготовката на офертата обективно не биха могли да бъдат предвидени, то не е налице обективна възможност за предлагане на мерки за избягването или минимизирането им, тъй те са неопределими на етап подготовка на офертата на участниците. Направен е извод че не са налице обстоятелства, които да обуславят определянето на този елемент като оказващ влияние върху качественото изпълнение на поръчката в смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4 от ЗОП, а от друга страна определянето му като компонент/елемент от методиката е в противоречие с договорните условия и приложимото национално законодателство, а и всички потенциални мерки, целящи избягване или минимизиране размера на претендираните суми, чиито източник са непредвидените разходи, на практика биха означавали мерки, с които се избягва или минимизира изпълнението на необходими за качественото изпълнение на строежа дейности.

Тези фактически констатации и направените въз основа на тях правни изводи съдът намира че са необосновани и неправилни, по следните съображения:

Очевидно е, че представянето на предложение по надграждащия компонент 1.2.Б „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“, с разписани конкретни мерки/ действия при проявление на съответните идентифицирани от Възложителя фактори, с оглед на обезпечаване на качественото и срочно изпълнение на дейностите по договора, обуславя присъждане на допълнителни точки по този надграждащ компонент. Противно на приетото от Ръководителя на УО на ОПОС,  че заложеното надграждане не дава предпоставка за обективно сравняване на офертите, с оглед спазване на принципа за равното третиране на участниците, за всяка една от обособените групи фактори, възложителят ясно и конкретно е определил вида /направленията/ мерки, предложенията на които ще бъдат оценени с присъждане на съответния брой точки и начина, по който ще се извърши оценяването, в изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.

Макар в обжалваното решение да не са изложени ясни мотиви и съображения в какво точно се изразяват приетите като установени от Ръководителя на УО на ОПОС противоречия в разписаните елементи, в частта относно мерките, свързани с инвестиционното проектиране /1.2.Б.1./; мерките, свързани с изпълнение на СМР /1.2.Б.2./, мерките, отнасящи се до извършване на тестове (проби) след завършване на СМР /1.2.Б.3./ и мерките, целящи спазване на наличния финансов ресурс, които участниците трябва да предложат в обща група 1.2.Б.5, в частта относно предвидената от възложителя възможност за присъждане на допълнителни точки на участниците, които предложат мерки, целящи избягване или минимизиране размера на претендираните суми, чиито източник са непредвидените разходи и съответно в решението не е посочено в какво точно нарушение на правната регламентация по ЗОП се субсумират „установените противоречия в мерките“, следва да се отбележи следното:

Вярно е, че част от мерките, свързани с инвестиционното проектиране /1.2.Б.1./, респ. част от мерките, свързани с изпълнение на СМР /1.2.Б.2./, се отнасят до дейности, включени в обхвата на основните договорни задължения на изпълнителя и съотв. че дейностите, които могат да бъдат предложени като мерки за действия, следва да бъдат съобразени с нормативно разписаните такива. Но ако и доставката на необходимите материали, осигуряването на материали, чиито качества и характеристики съответстват на договорните изисквания, провеждането на пробите /тестовете/ след приключване на СМР и др., да представляват основни договорни задължения на изпълнителя, няма законово регламентирана пречка в обхвата на надграждащия компонент да се предвиди, че формулирането /предлагането/ на конкретни по съдържание мерки /действия, гарантиращи и обезпечаващи изпълнението на дейностите, включени в предметния обхват на основните договорни задължения, ще бъде разглеждано като преимущество на предложението спрямо минималните изисквания. Предлагането на такива мерки не е идентично с представянето на гаранция за изпълнение на поръчката, като условие за допускане до участие в процедурата. Не се споделя и приетото от решаващия административен орган, че по отношение на изискваните мерки за действия на участника в случай на изключително неблагоприятни климатични условия, няма как да се предложат мерки за действия, различни от законово установените съгласно Закона за устройство на територията и подзаконовата нормативна уредба и в частност Наредба № 3 от 31 юли 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Обстоятелството, че в посочената Наредба са регламентирани изискванията за документиране на състоянието на строежа при спиране на строителството и за установяване на състоянието на строежа и строителните и монтажни работи при продължаване на строителството, по никакъв начин не обуславя извод за „безпредметно и ирелевантно“ определяне на предложението за „мерки, отнасящи се до действията на участника в случай на изключително неблагоприятни климатични условия“ като елемент от надграждащия компонент 1.2.Б, доколкото с документирането на спирането и на възобновяването на строителството при изключително неблагоприятни климатични условия, не се изчерпват дейностите, които могат и трябва да се извършат в случай на изключително неблагоприятните климатични условия. Очевидно за възложителя и с оглед предмета на обществената поръчка, е изключително важно какви мерки и начин на тяхното изпълнение би предложил участника, за минимизиране в максимална степен на неблагоприятните последици и съотв. разписването на такива конкретни мерки /дейности/, като елемент от надграждащия компонент за оценяване и присъждане на допълнителни точки, нито е необосновано, нито незаконосъобразно /от гл.т на изискванията на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП/, още по-малко предпоставящо неравно третиране на участниците и ограничаващо участието на стопанските субекти в обществената поръчка, в нарушение на принципите по чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП. /Решение № 9186/ 16.08.2021г. по адм. дело № 4575/ 2021г. по описа на ВАС/.

Наличието на противоречие по отношение на мерките, отнасящи се до спазване на наличния финансов ресурс, органът обосновава с факта, че става въпрос за провизорни суми, т. е. суми за покриване на непредвидени разходи, които към момента на подготовката на офертата обективно не биха могли да бъдат предвидени, поради което "не е налице обективна възможност за предлагане на мерки за избягване или минимизирането им, тъй като те са неопределими на етапа на подготовка на офертата". Видно от документацията, посочените мерки са формулирани и определени като такива, целящи „избягване или минимизиране размера на претендираните суми, чиито източник са непредвидените разходи като част от офертата на съответния участник". Съгласно чл. 2, ал. 6 от договора за обществена поръчка, непредвидени разходи са тези, които към момента на подготовка на офертата обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнение на дейностите са обективно необходими за изпълнение на обекта. На първо място следва да се отбележи, че надграждащото обстоятелство, целящо спазването на наличния финансов ресурс, не изисква от участниците посочване какви мерки биха предприели за да намалят или да избегнат въобще възникването на непредвидими разходи, нито ги поставя в обективната невъзможност да посочат размера на непредвидимите разходи – от участниците се изисква да посочат какви мерки биха предприели при наличието на такива суми, за да не бъдат те изплащани и/или за да им се минимизира техния размер. На следващо място абсолютно неясно е мотивирането на възприетото от Ръководителя на УО на ОПОС като нарушение „противоречие по отношение на мерките, отнасящи се до спазване на наличния финансов ресурс“ с факта, че "не са налице обстоятелства, които да обуславят определянето на този елемент като елемент, оказващ влияние върху качественото изпълнение на поръчката в смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4 от ЗОП, а от друга страна определянето му като компонент/елемент от методиката е в противоречие с договорните условия и приложимото национално законодателство“. Не е ясно каква е връзката между нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4 от ЗОП и приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Ако органът е считал, че тази мярка е в противоречие с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4 ЗОП, е следвало да дефинира тези разпоредба като нарушена в контекста на елемент на фактическия състав на нередността, която е основание за финансовата корекция. На следващо място ако действително този елемент няма отношение към качеството на изпълнение на поръчката, то това би могло да релевира допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, което органът също не сочи. /Решение № 9186/ 16.08.2021г. по адм. дело № 4575/ 2021г. по описа на ВАС/

 

По отношение на надграждащ компонент 2.2.Б. - „Специфични социални аспекти, произтичащи от предмета на поръчката“:

Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че формулировката на елемента 2.2.Б.5., включен в обхвата на надграждащия компонент 2.2.Б., води до неясно тълкуване на обхвата на предложението в тази част от офертата, тъй като потенциалният участник не би могъл да предвиди характера и съществото на потенциалните оплаквания, жалби и/или сигнали за конкретния обект, и съотв. че няма как на етап, предхождащ изпълнението на обекта, да се прецени дали подобни хипотези и оплаквания биха възникнали в действителност по време на изпълнението на строежа. Направен е извод че елементът не би довел до надграждане на качеството, тъй като възложителят няма възможност да разполага с увереност, че съответната ситуация би възникнала в хода на изпълнението, а ако такава ситуация не възникне в хода на изпълнението, то тази част от техническото предложение на практика би се явявала неотносима към обекта на поръчката и в този смисъл елементът не намира приложение в надграждащите компоненти, относими към качественото на изпълнение на договора. Така направения съдът приема за неправилен, по следните съображения:

В методиката за оценка Възложителят е обосновал включването като надграждащ компонент специфичните социални аспекти, пряко произтичащи от спецификата на обществената поръчка и отразяващи нейните характерни особености, вкл. свързани с териториалния й обхват, като е предвидил, че при реализацията на обекти с подобен обем, обхват и вид дейности обичайно настъпва социално недоволство и постъпват жалби, оплаквания, сигнали и др. подобни. С поставянето на условието по 2. 2. Б. 5 бенефициерът предвижда присъждането на допълнителен брой точки на участник, който предварително посочи какви мерки или действия би предприел и реализирал за да се намали социалното напрежение, свързано с липсата или влошеното качество на питейната вода и с неудобствата от изпълняваните СМР. С оглед чувствителността на обществото към липсата на вода за домакински нужди, възложителят е предвидил като елемент на надграждащия компонент 2.2.Б. предлагането конкретни действия, с които да се намали социалното напрежение. В този смисъл необосновани са съображенията на решаващия орган, че тази част от техническото предложение на практика е неотносима към обекта на поръчката и че елементът по 2.2.Б.5 не намира приложение в надграждащите компоненти, относими към качественото на изпълнение на договора. Отделно от това по никакъв начин не е мотивирано по какъв начин тези съображения се съотнасят към възприетите като нарушени разпоредби на 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП т.е защо е прието, че формулираният елемент на надграждащия компонент 2.2.Б. не да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; съотв. че не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този компонент.

            В заключение, в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, ясно, точно и еднозначно са определени както принципа за изчисляване, така и начина за оценяване съобразно степента на съответствие с минималните изисквания и по всеки от елементите на предвидените допълнителни /надграждащи/ компоненти. В Методиката за оценка са разписани точни указания за определяне на оценката по всеки показател /подпоказател/ от комплексната оценка, като начинът за определяне на оценката дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, съответствието му с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. За всеки от въведените задължителни и надграждащи компоненти и включените в тях елементи, конкретно, ясно, точно и еднозначно са формулирани определени по съдържание дейности, изисквания и разяснения, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване. Обявеният начин за оценяване е валиден за всички потенциални кандидати и участници, като разписаните критерии и заложените допълнителни изисквания, осигуряващи възможност за по – високо оценяване на офертите, осигуряват достатъчно информация на кандидатите за правилата, по които ще се прилага и оценява всеки един от елементите, включени в надграждащите компоненти. Присъждането на по-голям брой точки е поставено в зависимост от обективни критерии, отчитайки както организацията на изпълнението на дейностите, така и организацията на работа на участника, като целта е да се оцени в най-висока степен способността на потенциалните изпълнители за качествено изпълнение на предмета на поръчката. /Решение № 8250/ 07.07.2021г. по адм. дело № 4698/ 2021г. по описа на ВАС/.

 

         Ето защо съдът приема, че одобрената Методика за определяне на комплексната оценка на офертата, от бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора, в качеството му на възложител на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“, не е незаконосъобразна. Фактически, правно и доказателствено необоснован е направеният от Ръководителя на УО на ОПОС извод за допуснати от бенефициера, в качеството му на възложител на обществена поръчка, нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б „б“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изложените в обжалвания акт фактически констатации, с които е обосновано възприетото административното решение /констатациите за припокриване на надграждащи компоненти с базисни такива; за използване на неясни формулировки при описанието на съдържанието и обхвата на част от елементите по предвидените допълнителни /надграждащи/ компоненти, водеща до потенциална възможност за субективизъм при оценяването; за неотносимост на някои от елементите от надграждащите компоненти за доказване качеството на изпълнение като надграждащ фактор и т.н/, се основават на приложен формалистичен подход и извършен фрагментарен анализ на обхвата и съдържанието на елементите, включени в надграждащите компоненти, при който анализ отделни изречения и изрази са разгледани и тълкувани извън контекста на дадените на участниците разяснения в указанията за подготовка на предложението в съответната част. Методиката следва да бъде разглеждана и тълкувана в цялост, а не чрез „изваждане“ на отделни изисквания от общия контекст на определения комплекс от изисквания за качествено изпълнение на сложния и интегриран процес от заложени дейности. Освен общо изложените съображения, не е обосновано по какъв начин направените от решаващия орган решаващия орган фактически констатации се свързват с неспазване на изискванията по чл.70, ал.7 и на принципите по чл.2 от ЗОП. Липсва както правна, така и фактическа обосновка за възприетата от решаващия орган квалификация на нарушението като „дискриминационен критерий“ за възлагане. Твърдението, че процесната методика е „дискриминационна/субективна“ не е подкрепено с относими факти, като дори не е посочено конкретно дискриминиращо основание, с което да се обвърже наличие на „дискриминационно“ нарушение в случая.

 

С оглед на гореизложеното съдът приема, че необосновано, от гл.т на доказателствата и неправилно, от гл.т на закона, Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора, в качеството му на възложител на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“, е допуснал нарушение на ЗОП /дискриминационен критерий за възлагане, в нарушение на чл.70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП/, дефинирано като нередност по см. чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Съответно не е налице материалноправното основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция на бенефициера по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Подадената от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора  жалба е основателна, а оспореното Решение от 20.05.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като постановено в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон, следва да бъде отменено.

 

Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски следва да бъде уважено, като на основание чл.143, ал.1 от АПК в тежест на Министерство на околната среда и водите следва да бъде възложено заплащането на сумата в общ размер на 7 937.60лв., от която 1700 лв. - внесена държавна такса и 6237.60лв. – договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно приложените по делото Анекс № 5 към договор за представителство, правна защита и съдействие от 01.07.2020г., фактура № **********/ 14.09.2021г. и платежно нареждане от 24.09.2021г.

 

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд 

                                           

 

 

                               Р     Е     Ш     И  :

 

 

ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, представлявано от управителя инж. Р.Т.Р., Решение от 20.05.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор № Е-ДЗ-7/ 19.02.2021г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 6 050 479.60лв. без ДДС, с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр.Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водоем V=6500m3 на гр.Чирпан“, като незаконосъобразно.

 

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, гр. София, да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, сумата от 7 937.60лв /седем хиляди деветстотин тридесет и седем лева и шестдесет ст./ - разноски по делото.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

 

 

           

                                                                                                                    СЪДИЯ: