Р
Е Ш Е Н И Е
№
736 / 2.10.2020г.
гр.
Пазарджик
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд –
Пазарджик, Х състав, в открито съдебно заседание на втори септември, две хиляди
и двадесета година в състав:
Председател: Мариана Шотева
Членове: 1. Георги Видев
2.
Христина Юрукова
при
секретаря Димитрина Георгиева и с участието на прокурора Станка Димитрова , разгледа
докладваното от съдия Видев касационно административнонаказателно дело № 748,
по описа на съда за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 208 и
сл. от АПК, във връзка с чл. 63, ал. 1, пр. 2 от ЗАНН.
Делото е образувано по касационна жалба
на С.Ю.А.,***, против Решение № 17 от 06.02.2020 г., постановено по нахд №
479/2019 г. по описа на Районен съд – Велинград. С обжалваното решение е
потвърдено Наказателно постановление № Р-10-843 / 20.09.2019 г., издадено от заместник-председателя на Комисията за финансов надзор с което на
касатора за нарушение на чл. 116б, ал. 1, т. 1 от Закона за публичното
предлагане на ценни книжа, на основание чл. 221, ал. 1, т. 3 от същия закон, е
наложена глоба в размер на 3 000 лв.
Касаторът моли да се отмени атакуваният
съдебен акт и да се отмени издаденото
наказателно постановление. Излага подробни съображения в жалбата си и в съдебно
заседание чрез адв.С., както и в писмено становище.
Ответникът по касационната жалба Комисия
за финансов надзор редовно призован се представлява юрисконсулт С.. Оспорва
жалбата, представя писмено становище.
Участвалият по делото прокурор,
представител на Окръжна прокуратура гр. Пазарджик, дава заключение, че жалбата
е неоснователна и обжалваното решение следва да се потвърди като правилно и
законосъобразно.
Пазарджишкият административен съд, като
провери законосъобразността на първоинстанционното решение, във връзка с
наведените от касатора оплаквания, и с оглед обхвата на служебната проверка по
чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 63, ал. 1, пр. 2 от ЗАНН, намери за
установено следното :
Касационната жалба е подадена в рамките
на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от лице имащо правен интерес -
страна в въззивното производство, за която решението е неблагоприятно, поради
което е процесуално допустима.
Разгледана по същество същата се явява основателна.
Районният съд
е приел, че по делото е установено извършването от касатора на вмененото му
административно нарушение, а именно, че той в качеството си на член
(заместник-председател) на Съвета на директорите на публичното дружество
„Велина“ АД не е изпълнил задълженията си с грижата на добър търговец по начин, който обосновано считат, че е в интерес на всички акционери на
дружеството и като ползват само информация, за която обосновано считат, че е
достоверна и пълна. Според съда, като е гласувал за отпускане на заем на
„Феникс глас“ ООД касаторът не е събрал достоверна и пълна информация, въз
основа на която да се обоснове, че сключената сделка не е рискова за интересите
на дружеството.
Настоящият съдебен състав с оглед
приетата по делото фактическа обстановка не споделя правните изводи на въззивния
съд.
Грижата на добрия търговец по чл. 116б,
ал. 1, т. 1 от ЗППЦК е квалифицирана грижа, тъй като членовете на СД на ПД са
професионалисти, като те следва да идентифицират и да минимализират рисковете
за дружеството при сключване на сделки от негово име. В случая, рискът за
публичното дружество при предоставяне на заема от „Велина“ЕООД, чийто едноличен
собственик на капитала е „Велина“АД в полза на „Феникс глас" ЕООД е сведен до минимум. Заемът е обезпечен със
запис на заповед, издадена от дружество без приходи, но и без да има каквито и
да е данни за заведени срещу него искови производства или пък да са налице
задължения към държавата. Същото не е и в публичния списък на големите
длъжници. От друга страна записът на заповед е с авалист на ценната книга –
чуждестранно дружество, за чието финансово състояние и платежоспособност са
налице данни в публичния регистър, достъпен за всеки, от който се вижда какъв е
баланса на дружеството, както и че същото разполага почти с 3 000 000 евро
активи – участия в други дружества. Членовете на СД на ПД, в това число и С.Ю.А.,
са положили нужната степен на старание и внимание при обезпечаването на
предоставения заем, като са го обезпечили с най-бързо ликвидното обезпечение,
макар и не в точния смисъл на „обезпечение“ – запис на заповед и то с авалист,
чуждестранно дружество с активи които надвишават многократно даденият заем. Законодателят
никъде не е предвидил, че протоколът от събранието на СД на ПД следва да бъде с
приложени писмени доказателства относно търговската репутация на дружествата
заемополучатели. Става въпрос за публични регистри, които са достъпни за всеки,
който иска да провери състоянието на дружествата. Не следва да са налице
разпечатки от тези регистри. От представените пред административно наказващия
орган обяснения е видно, че решението е взето след разисквания и представена
обосновка, като в закона отново не е предвидено тази обосновка да бъде в писмен
вид.
Косвено доказателство за това, че
решението е взето от членовете на СД с грижата на добър търговец са и клаузите
в сключения договор, както и обстоятелството, че записът на заповед е сключен с
клаузи „без възражение и разноски“. Договорът е за определен срок, като е
предвидена и лихва в размер на 6 %.
Съгласно съдебната практика на ВКС при
"грижата на добрия търговец" се касае за един абстрактен модел -
изхожда се не от субективните качества и умения на конкретния търговец, а от
онези умения и качества, ниво на познание и професионализъм, които поначало
един добър търговец от същия бранш, при същите условия, би положил.
Изискванията към добрия търговец са завишени в сравнение с тези към добрия
стопанин по ЗЗД, именно защото търговецът е професионалист, носител на
специални знания в съответната търговска област. Законът е по-строг към него (добрия
търговец), отколкото към другите длъжници. Тази грижа трябва да се полага,
когато лицето притежава търговско качество по отношение на всяка сделка, както
и при всички абсолютни търговски сделки, без значение дали притежава търговско
качество. Критерият е обективен, като абстрактното понятие се запълва с
конкретно съдържание, при отчитане обичаите в практика, добрите нрави и
справедливостта /решение № 180 от 10.08.2015 г. по гр. д. № 3837 / 2014 г. на
Върховен касационен съд, 4-то гр. отделение/. Грижата на добрия търговец (чл.
302 от Търговския закон) е тази, която добрият, почтеният и опитен търговец, в
съответствие с естеството на дейността в даден бранш и условията на
извършването й, обикновено проявява при изпълнението на задълженията си и
включва определена степен на старание, внимание, напрежение на волята, както и
знания, умения, определен интелектуален и физически потенциал /решение № 180 от
10.08.2015 г. по гр. д. № 3837 / 2014 г. на Върховен касационен съд, 4-то гр.
отделение/. Съгласно чл. 116б ал. 1, т. 1 ЗППЦК, за да се счете, че членовете
на органите на публичното дружество са действали с грижата на добрия търговец
следва да са изпълнени две кумулативни изисквания: членовете на съответния
орган обосновано да считат, че действат в интерес на всички акционери и на
следващо място – да ползват само информация, за която също така обосновано
считат, че е достоверна и пълна. В цитираната разпоредба законодателят
конкретизира хипотезата, при която приема, че е налице грижата на добрия
търговец – когато член на управителния или контролен орган обосновано счита, че
действа в интерес на всички акционери и на следващо място действията му се
основават на информация, за която също така има обоснованото становище, че е
достоверна и пълна. Във всички случаи, когато поведението на член на
представителен или контролен орган на публично дружество не кореспондира с тази
хипотеза е налице основание за ангажиране на административнонаказателната му
отговорност.
Грижата на добрия търговец при сключване
на търговски сделки изисква същия да обезпечи насрещната престация по договора,
като договори срок за изпълнение, след изтичането на който и при липса на
изпълнение, за него би възникнало потестативното право да развали договора, както
и договорна неустойка, която да служи за обезщетение на претърпените вреди. Видно от съдържанието на договора е определен
срок за изпълнение, като при забава от страна на заемателя да върне на
заемодателя заема и дължимата лихва на падежа на плащане, същият дължи
определена неустойка. Предвидено е и не само заплащане на неустойка но и
възможност за прекратяване на договора предсрочно, при забава за заплащане от
страна на заемателя. Освен това този
договор за заем е обезпечен и както се каза по-горе със запис на заповед, която
е дори и с авалист, което е още една индиция за това, че А. в качеството му на
зам.председател на СД на ПД е действал с грижата на добър търговец.
Доказателство за това, че при вземане на
решението и сключване на договора А. и другите членове на СД са действали в
интерес на всички акционери е това, че е залегнал процент на лихва – 6 % ,
който не може да се получи от нито една банкова институция. Видно е, че
договорът е прекратен предсрочно, като е върната цялата сума предоставена в
заем, ведно с предвидената лихва. Връщането на заема, ведно с уговорена лихва е
косвена индиция за това, че решението за предоставяне на заема е било правилно
и то с грижата на добър търговец.
Дори и да се приеме, че касаторът е
осъществил нарушението за което е наказан, то са налице достатъчно основания за
прилагане разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН – сключен договор със съответните
клаузи за защита, запис на заповед и то с авалист, връщане предсрочно за заема
и то със съответната предвидена в договора лихва.
С оглед на гореизложеното настоящият
съдебен състав счита, че потвърждавайки НП , въззивният съд е постановил един
незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен, като бъде отменено и наказателното постановление.
С оглед изхода на делото ще следва да се
осъди Комисия за финансов надзор София да заплати на кастора С.А. сторените по
делото разноски, за които са представени писмени доказателства – 960 лв.
заплатен адвокатски хонорар за един адвокат. Възнаграждението не е завишено с
оглед на правната и фактическа сложност на делото, както и размера на
наложената глоба с процесното НП.
Воден от
горното касационният съд
Р
Е Ш И:
Отменя
Решение № 17 от 06.02.2020 г., постановено по нахд № 479/2019 г. по описа
на Районен съд – Велинград, като вместо него постановява:
Отменя Наказателно постановление №
Р-10-843 / 20.09.2019 г., издадено от заместник-председателя на Комисията за
финансов надзор, с което на С.Ю.А. за нарушение на
чл. 116б, ал. 1, т. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа, на
основание чл. 221, ал. 1, т. 3 от същия закон, е наложена глоба в размер на 3
000 лв.
Осъжда
Комисията за финансов надзор, да заплати на
С.Ю.А.,***, разноски по делото в размер на 960 /деветстотин и шестдесет/
лева.
Решението не подлежи на обжалване.
Председател: /П/
Членове: 1. /П/
2./П/